CAPITULO SEGUNDO VIABILIDAD DEL ARTICULO 1.103. DEL CODIGO CIVIL EN LOS CASOS DE INCUMPLIMIENTO TOTAL
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CAPITULO SEGUNDO VIABILIDAD DEL ARTICULO 1.103. DEL CODIGO CIVIL EN LOS CASOS DE INCUMPLIMIENTO TOTAL
I. DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DEL PRECEPTO
Y COMPARACIÓN CON EL ARTÍCULO 1.154.
LA EQUIDAD: ARTÍCULOS 3 . 2 ° , 1.103 Y 1.154
DEL CÓDIGO CIVIL
El tenor literal del artículo 1.103 del Código Civil es el
siguiente:
«La responsabilidad que procede de negligencia es
exigible en el cumplimiento de toda clase de obliga-
ciones, pero podrá moderarse por los Tribunales según
los casos». Se deben extraer los conceptosa examinar más
relevantes: responsabilidad derivada de negligencia y su
exigibilidad, moderación de la responsabilidad, procedi-
miento para llevar a cabo la moderación y órgano titular
de esta potestad (responsabilidad que procede de negligen-
cia... es exigible en todas las obligaciones... susceptible de
moderarse por los Tribunales según los casos).
La responsabilidad nacida de la conducta negligente o
culpable es exigible en cualquier clase de obligación de
conformidad con el artículo 1.101 del Código Civil que
establece que «están sujetos a la indemnización de daños y
perjuicios aquellos que en el cumplimiento de sus obligacio-
nes incurran en dolo, negligencia o morosidad». La negli-
gencia, de acuerdo con el artículo 1.104 del mismo Cuerpo
legal (1), es la falta de diligencia exigible por la naturaleza de
(1) Artículo 1.104 del Código Civil, «La culpa o negligencia del deudor, con-
siste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y
corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
469GEMMA VIVES MARTINEZ
la obligación y correspondiente a las circunstancias de las
personas, tiempo y lugar, y, en caso de que no se exprese el
tipo de diligencia que ha de observarse, se exigirá la que
corresponda a un «bon paterfamilias». BADOSA, ha estu-
diado especialmente este concepto, y con la finalidad de esta-
blecer las líneas generales del artículo 1.103, puede destacar-
se lo más relevante de la doctrina (2):
1.°. En el artículo 1.104.1.°, el acento se pone en la
naturaleza de la obligación, y los factores secundarios son
las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Modelo
independiente.
2.°. En el segundo párrafo del precepto, aparece un cri-
terio que tal vez no coordine con el del primero, ya que el
modelo de conducta del «buen padre de familia» es gene-
ral y abstracto, objetivo, referido a un modelo para todos
conocido -según los valores sociales de la época en la cual
se aplique el precepto-. BADOSA opina que este segundo
modelo, objetivo, es el preferente y que debe observarse en
el momento de juzgar la diligencia en el cumplimiento de
determinada obligación (3). Ahora bien, los elementos del
primer párrafo servirán para determinar el grado o inten-
sidad exigibles en cada caso. Se propone un modelo gene-
ral y aplicable a cualquier supuesto pero con las adapta-
ciones que convengan —de acuerdo con el primer parráfo-
teniendo en cuenta el texto de la obligación establecida por
las partes (requisitos subjetivos, temporales, locales,
modales, condicionales).
Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumpli-
miento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia».
(2) BADOSA COLL, Ferran. «La diligencia y la culpa del deudor en la obliga-
ción civil». Bolonia, 1987.
(3) El autor explica que la incompatibilidad entre ambos párrafos tiene su
causa en que el segundo modelo procede del Proyecto de 1.851, inspirado en el
Código francés, y, el primer modelo, introducido en el Proyecto de 1.888, tiene
la procedencia del Código argentino, art. 512. Como dice LACRUZ (Ob. cit.
págs. 176-177), es mérito exclusivo de BADOSA este hallazgo jurídico y su adap-
tación a nuestro 1.104, calificado por el autor como «heterogéneo y de criterios
incompatibles».
470EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
Debe añadirse la diligencia profesional, exigible siem-
pre que el deudor se haya comprometido en calidad de
profesional, experto o especialista en la materia.
Así pues, para establecer la comparación entre los artícu-
los 1.103 y 1.154 del Código Civil, se analizará el concep-
to de diligencia, la falta de la cual provoca la calificación
de; una conducta como «negligente, culposa» (cumpli-
miento defectuoso o irregular), siempre que pueda obser-
varse desde el 1.104 (es decir, que no se trate de dolo o
caso fortuito, por ejemplo). La falta de la diligencia exigi-
ble al caso (la conducta culposa o negligente) produce la
correspondiente responsabilidad. De conformidad con
el artículo 1.101, ello significaría que deberán indemni-
zarse los perjuicios derivados del comportamiento ¡culpa-
ble, y la medida para valorar esta responsabilidad es la
establecida por el artículo 1.107, que en el primer párra-
fo afirma que «los daños y perjuicios de los cuales respon-
de el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan
podido preveer al tiempo de constituirse la obligación y que
sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento».
Por su parte, el artículo 1.106 dice que «la indemnización
de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pér-
dida que hayan sufrido, sino también el de las, ganancias
dejadas de obtener por el acreedor».
Si las partes pactan una cláusula penal, estos preceptos
no se aplicarán porque la: indemnización resulta predeter-
minada libre y voluntariamente y es fijada antes que el
incumplimiento pueda convertirse en realidad. Debe dife-
renciarse, además, según la cláusula penal sea pura o no
pura. Si es pura, significa que la pena está prevista sola-
mente como sanción por el incumplimiento o retardo;
siendo no pura, su finalidad es de resarcimiento del daño
(y funciona como límite del resarcimiento). Esta segun-
da piase, será también punitiva en la medida en que la eva-
luación de la pena sobrepase la medida real del daño, agra-
vando la responsabilidad del deudor (exceso que es eficaz
471GEMMA VTVES MARTINEZ
como medio de presión sobre el obligado al cumplimien-
to). Distinto es el supuesto en el que la consecuencia puni-
tiva radica en la posibilidad de exigir la pena además del
resarcimiento del daño (cumulativa). A pesar de todo, si se
originan daños cuya causa no haya sido prevista por las
partes (por ejemplo, el incumplimiento doloso), y por
tanto, la cláusula penal no los cubre, existiendo un pacto
sobre el daño excedente o ulterior (salvo en caso de dolo,
que nunca es renunciable ex art. 1.102), los preceptos ante-
riores (1.106-1.107) son aplicables a la parte de los daños
no incluida o no cubierta por la cláusula penal. Es una de
las excepciones vistas en el capítulo anterior acerca de la
acumulación de pena y resarcimiento integral del daño.
Y, como es obvio, un precepto como el 1.104 siempre
podrá observarse para analizar la conducta observada por
el deudor, por ejemplo, en el momento de determinar el
tipo de cumplimiento que ha de servir de base para mode-
rar o no. Respecto al resto de preceptos, la aplicación de
los 1.152 y siguientes excluye la de los artículos 1.101,
1.106 y 1.107 del Código Civil. El artículo 1.154 debe rela-
cionarse con el 1.103 porque el problema del incumpli-
miento total de la obligación (no doloso, sino culpable o
negligente) no queda resuelto por el primero de los pre-
ceptos. El ámbito en el que gravita la aplicación de este
precepto es el de la negligencia del deudor (ya que si la
conducta es dolosa, el 1.103 es inaplicable).
DIAZ ALABART (4) analiza el carácter, naturaleza y
contenido del 1.103, trabajo del que deben extraerse las
afirmaciones aplicables al 1.154. Cuando no existe cláusu-
la penal, los daños y perjuicios se calculan de forma ordi-
naria, ex arts. 1.106 y 1.107 del Código Civil y sólo se
(4) DIAZ ALABART, Silvia. «Comentarios al Código Civil y a las Compilacio-
nes Forales. Comentario al artículo 1.103». Tomo XV, vol. 1.°. Edersa, Madrid,
1989. Págs. 475 ss.
«La facultad de moderación del artículo 1.103 del Código Civil». Anuario de
Derecho Civil, 1978. Págs. 494 y siguientes.
472EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
repondrá el daño emergente y lucró cesante; previstos o
previsibles al constituirse la obligación y que sean conse-
cuencia necesaria de la falta de cumplimiento del deudor.
La cantidad que resulte siendo la conducta culposa, será
moderable al amparo del 1.103. Pero cuando haya una
cláusula penal, es ésta la susceptible de reducción al ampa-
ro del 1.154 si existe cumplimiento parcial o irregular, pero
no si hay culpa y existe un incumplimiento total. Ambos
preceptos se basan en el «tus aequum»,, aunque el 1.103 no
lo establece expresamente, porque el artículo 3.2.° del
Código Civil es un principio general que sirve de base a
todo el ordenamiento jurídico. Entonces, cabría decir,
desde un inicio, que el 1.103 podría ser aplicable a los
casos de incumplimiento total culposo que no se pueden
moderar a la luz del 1.154.
La jurisprudencia no resulta de utilidad en este caso,
porque el Tribunal Supremo no ha aplicado el 1.1.03 en
sustitución del 1.154 en ningún caso, si bien existen sen-
tencias que aluden al precepto. Puede que la razón sea el
hecho de identificar el incumplimiento total con la con-
ducta dolosa o de culpa grave (asimilable al dolo), lo que
hará imposible referirse al 1.103. Es cierto que cuando las
partes pactan una pena determinada, están excluyendo la
regulación de acuerdo con los artículos 1.101 y concor-
dantes, pero, en aras de la equidad, no hay ningún obstá-
culo para aplicar el 1.103 (la ley no lo prohibe) con la fina-
lidad de reducir penas desorbitantes.
JORDANO FRAGA (5) (en una postura de la que se dis-
crepa por completo porque se aleja de modo pleno del
tenor literal y finalidad del artículo 1.154), se apoya en las
sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1982
y 30 de junio de 1981 para afirmar quei aunque haya cum-
(5) JORDANO FRAGA. «La responsabilidad contractual». Civitas, Madrid,
1987. ,
«La resolución por incumplimiento en la compraventa inmobiliaria». Estudio
jurisprudencial del art. 1.504 C.C. Civitas, Madrid. 1992.
473GEMMA VIVES MARTINEZ
plimiento parcial, no se modera si el importe de la pena es
proporcional, y entonces, a sensu contrario, sí se modera
cuando resulte desproporcionada con las circunstancias
del incumplimiento. El autor deduce estos dos aspectos:
1.°. No en todo cumplimiento parcial o inexacto proce-
de la moderación al amparo del artículo 1.154. Si la canti-
dad no es desproporcionada ni abusiva con la situación de
las partes, no se reducirá (aquí deben recordarse los casos
de «compensación» de la pena íntegra con el disfrute del
deudor que posee el inmueble que ya no tiene derecho a
retener, vid. STS. de 7 de diciembre de 1990 y 22 de
mayo de 1991).
2.°. Se puede moderar en un incumplimiento total
(que sea por culpa, no por dolo), si la cantidad de la repa-
ración que resulte de aplicar la pena se puede considerar,
teniendo en cuenta las circunstancias del caso, exorbi-
tante o excesiva. Tal es el supuesto de entender la com-
praventa a plazos en la que se incumple alguno, habien-
do entregado una suma previa como anticipo, bien como
cumplimiento parcial o bien como incumplimiento total,
en función de considerar ese anticipo como parte de cum-
plimiento del contrato, en cuyo caso quedaría englobado
por la cláusula, o por el contrario, estimar el anticipo
excluido de la ejecución contractual, de modo que la pena
solamente garantizaba el pago del resto de plazos, en
cuyo caso, si se incumple alguno de ellos, se da total-
mente el supuesto para el que estaba prevista la pena
(impago de algún plazo) y no procedería la moderación.
Idénticos supuestos han sido diversamente interpretados
por la jurisprudencia, como se vió en su momento. Y tales
fluctuaciones en las tendencias jurisprudenciales se
deben en la mayoría de los casos, a la aplicación del prin-
cipio de equidad, teniendo en cuenta factores que, en
principio, el artículo 1.154 no contempla, tales como el
daño realmente producido, las ventajas que reporta al
deudor el disfrute de la cosa objeto del contrato, el bene-
474EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
ficio dejado de obtener por el vendedor que se ve privado
del uso del inmueble, o incluso, llegar a argumentar que
«el retraso no fue generalizado».
Las diferencias entre los dos preceptos son las siguientes:
1.a) El ámbito de aplicación del 1.103 es mucho más
amplio porque puede afectar a «cualquier clase de obliga-
ciones», principales o accesorias, sin distinción entre cum-
plimiento parcial o irregular culposo, nunca doloso. El
1,154 exige un previo cumplimiento parcial o irregular, y la
cláusula penal (con causa propia e independiente de la prin-
cipal) es accesoria de otra obligación, a la cual garantiza.
2. a ) El 1.103 siempre tiene como presupuesto una con-
ducta culposa o negligente del deudor y será inaplicable en
los casos de incumplimiento doloso. El 1.154 es aplicable
a todo tipo de conducta (dolosa o culposa) siempre que el
cumplimiento sea parcial o irregular.
3.a) A consecuencia de todo esto, el 1.154 no es aplica-
ble a los supuestos de incumplimiento total y el 1.103 sí
puede moderar en estos casos (si no son dolosos). Como
dice DIAZ ALABART (6), se trata de una situación extraña,
porque si existe una ¡cláusula penal, siendo dolosa la con-
ducta, podrá reducirse la pena, y si no se ha pactado la
cláusula, no podrá moderarse a causa del dolo, que obsta-
culiza la entrada del 1.103. Pero, teniendo en cuenta que la
conducta es dolosa, se puede introducir un importante
corrector mediante el artículo 1.107 (aplicable si no, hay
una cláusula penal) y el deudor doloso estará obligado a
reparar íntegramente todos los daños derivados del incum-
plimiento de la obligación, además de que resultaría injus-
to moderar la suma a indemnizar siendo dolosa o de mala
fe la conducta del deudor, con lo que deja de parecer extra-
ño el anterior razonamiento.
(6) Ob. cit. Págs. 566 y siguientes.
475GEMMA VIVES MARTINEZ
En principio, la indemnización producida por un
incumplimiento de mala fe del deudor, no parece equitati-
vo moderarla, y de no haber cláusula penal, está claro que
el 1.103 no procede, y si hay cláusula y es un incumpli-
miento total, tampoco procede el 1.154. En último lugar, si
se pactó cláusula penal y el cumplimiento es parcial pero
causado de mala fe, sí puede moderarse puesto que, aún
existiendo mala fe por parte del deudor, lo cierto es que ha
cumplido parcialmente y que la pena estaba prevista por si
incumplía totalmente, lo cual obliga a reconsiderar la
situación y adecuarla al resultado final (cumplimiento par-
cial). El 1.154 es indiferente al dolo o a la culpa porque
solamente observa la parte cumplida.
4. a ). El 1.103 recae sobre la cuantía total (resarcimien-
to integral) de los daños y perjuicios causados por el
incumplimiento y el 1.154 está condicionado a que la cláu-
sula sea o no liquidatoria (o sustitutiva, compensatoria). Si
es liquidatoria y por tanto, sustituye daños y perjuicios, se
moderará la cantidad que la pena represente, aunque los
daños realmente causados sean superiores. La moderación
del 1.154 se limita a la cifra que las partes han previsto
como determinativa de los daños y perjuicios eventuales
que el incumplimiento causaría, es decir, que recae sobre
el importe de la obligación accesoria.
Siendo cumulativa, como recientemente se ha expues-
to, podrán aplicarse los artículos 1.101 y siguientes del
Código Civil, ya que es exigible el cumplimiento in natura
o, en su caso, por equivalente, supuestos regulables por los
citados preceptos, siendo además, reclamable, la pena con-
vencional (caso de pena moratoria o de las excepciones en
su momento analizadas relativas al pacto expreso o al
dolo).
5.a) El criterio en el cual se basa el 1.154 es estricta y
rigurosamente el cumplimiento parcial o defectuoso, y en
cambio, en rigor, el 1.103 permite al Juez observar la dili-
gencia del deudor, los perjuicios sufridos por el acreedor.
476EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
los beneficios obtenidos y dejados de obtener, las pérdidas
reales... No obstante, el 1.154 es un precepto imperativo,
un mandato dirigido al Juez, y sólo es de su libre albedrío
la cuantía de la moderación (mediante el juicio de equi-
dad), y el 1.103 es una facultad judicial, que, así pues, no
opera automáticamente.
Los dos son aplicables de oficio (opinión mantenida en
este estudio y analizada en la Introducción), de conformi-
dad con el principio «iura novit curia», de manera que ante
el Tribunal deben probarse los hechos (en el caso de la
cláusula penal, solo se probará la existencia del incumpli-
miento) y el órgano judicial puede aplicar el precepto sin
que lo pida previamente la parte interesada.
6.a) El 1.103 tiene como presupuesto la conducta dili-
gente del deudor y nunca es procedente en supuestos rea-
lizados de mala fe, y el 1.154 no distingue entre buena o
mala fe. Asimismo, el Tribunal Supremo, en casos de con-
ducta dolosa y cumplimiento parcial del deudor no aplica
la moderación fundamentándose, por ejemplo, en el enri-
quecimiento injusto o la posesión de mala fe, porque con-
siderar que es justo que el deudor pague una pena íntegra
en compensación al empobrecimiento del acreedor (que se
ha visto privado del uso del inmueble), (7).
7.a) Una última consideración: ambos preceptos se
pueden remitir al modelo de diligencia que ofrece el 1.104
del Código Civil (que teniendo en cuenta su contenido, no
queda excluido por el hecho de que haya una cláusula
penal).
La equidad, «aequitas», fue una figura que se incorpo-
ró a nuestro Derecho por vez primera en la reforma intro-
ducida en el Código Civil por la Ley 3/1973, de 17 de
marzo, y la jurisprudencia la ha definido como elemento
de interpretación a la vez que corrector de la generali-
(7) Vid. STS. 7 diciembre 1990, comentada por RAGEL SANCHEZ (CCJC
núm. 24, 1991).
477GEMMA VIVES MARTINEZ
dad de la Ley, función encomendada a los Tribunales, y no
pudiendo tener acceso a casación más que cuando el resul-
tado fuese arbitrario o desorbitado. La STS. de 8 de
marzo de 1982 establece que, para que las resoluciones de
los Tribunales puedan descansar en la equidad de manera
exclusiva, que la ley expresamente lo permita, previsión
legal justificada porque en la aplicación de la equidad hay
un matiz de creación jurídica superior a la mera aplicación
de una norma vigente, y de ahí que la ley lo tenga que man-
dar de modo expreso, concediendo al Juez el poder discre-
cional o facultad de decidir según equidad. El artículo
1.103 es uno de los preceptos en los que es posible que las
resoluciones judiciales descansen en la equidad, si bien,
ello no aparece recogido de modo literal, como sí sucede
en el artículo 1.154 del Código Civil, pero es claro que
forma parte del espíritu y finalidad del precepto. El ámbi-
to de la equidad es el de la hermenéutica, y así lo resalta la
Exposición de Motivos de la Ley de 17 de marzo de 1973,
y se deduce que lo que se busca es una aplicación de la ley
adaptada a la situación del caso concreto, siempre limita-
do a ser criterio suavizador o atemperador de la norma
estricta.
Tras efectuar un repaso jurisprudencial, se han selec-
cionado una serie de sentencias que abordan este término,
aun cuando se mencione solamente, y de las que se desta-
can las siguientes:
- STS. de 8 de octubre de 1992, que se refiere a los
artículos 3.2.° y 1.103 del Código Civil, afirmando que la
equidad no es fuente de Derecho, sino simplemente una
regla de interpretación y en su caso, de aplicación de las
leyes, cuya virtualidad y eficacia se despliega ante el vacío
legal, y en cuanto a su consideración ponderativa, debe
decirse que constituye facultad soberana del Tribunal de
instancia que es quien estima la justicia del caso concreto.
En el caso analizado por la sentencia, aparecía un dese-
quilibrio de prestaciones de las partes, «que ha de ser corre-
478EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
gido, precisamente por equidad, como elemento tendente a
lograr una aplicación de las normas sensibles a las particu-
laridades de los casos».
- STS. 30 de diciembre de 1993, en un caso de arren-
damiento de obras, recuerda que está prohibido que las
resoluciones de los Tribunales descansen de manera defi-
nitiva en la equidad, salvo cuando la Ley expresamente lo
permita. La equidad es regla de interpretación y en su
caso, de aplicación de las leyes, que cobra eficacia apli-
cativa ante la existencia de vacío legal. En este caso
también se apreció un acusado desequilibrio entre las pres-
taciones de las partes, que ha de ser corregido precisamente
por equidad.
- STS. 28 de septiembre de 1992, a propósito de una
comunidad de bienes, respecto de la que se había ejercita-
do la acción de división, afirmó que la fórmula equitativa
de acuerdo la tienen siempre los comuneros antes de acudir
a la drástica venta en pública subasta, pero deben ser ellos, y
no el Tribunal, pues no puede resolver las cuestiones en equi-
dad más que cuando la ley expresamente lo autoriza.
- STS. 20 de abril de 1993, en un caso de culpa extra-
contractual, y en momento de fijar el quantum indemniza-
torio a cuyo pago había de ser condenado el demandado,
afirmó que el Juez de instancia había hecho uso de la
facultad moderadora que le concede el artículo 1,103,
«...teniendo en cuenta las circunstancias de las personas,
tiempo y lugar concurrentes en el caso, litigioso...reduce a
seis millones de pesetas la cantidad...». Asimismo, la sen-
tencia afirma que la referida posibilidad moderadora es
aplicable también a los supuestos de responsabilidad
extracontractual, que es facultad discrecional, exclusiva de
la instancia, excediendo del ámbito propio de la casación,
«en cuanto a la facultad moderadora que establece el artícu-
lo 1.103, es uno de los casos en que, de acuerdo con lo pre-
visto en el párrafo 2 del artículo 3, se basa y fundamenta en
la aplicación de la equidad...».
479GEMMA VIVES MARTINEZ
-STS. de 5 de mayo de 1993, reitera que la equidad es
un criterio general en que deberá ponderarse la aplicación
de las normas, «pero sin que, tal elemento de interpretación
y suavización del derecho por la ética, pueda fundar, por sí
sólo, una resolución judicial, ya que el propio precepto legal
citado en el motivo (ap. 2° del art. 3) textualmente prohibe
que las resoluciones de los Tribunales puedan descansar de
manera exclusiva en ella (equidad), salvo cuando la Ley
expresamente lo autoriza». Destacan los términos interpre-
tación y suavización del derecho por la ética, expresión
que se encuentra en esta resolución por vez primera y que
ofrece una clara idea de lo que se entiende en la jurispru-
dencia por aplicación ponderada de la ley al caso concreto,
justicia del caso concreto.
— STS. 14 de mayo de 1993, en un caso de compra-
venta con arras penitenciales, se refiere a la equidad como
justicia del caso concreto, estando vedado que la resolu-
ción descanse en ella de modo exclusivo, al menos que esté
así previsto expresamente.
— STS. de 6 de julio de 1993, en un supuesto de servi-
dumbres de luces y vistas, estableció que la equidad sola-
mente puede fundamentar una resolución si así lo autoriza
la ley, sin efectuar mayor manifestación al respecto.
- STS. de 8 de julio de 1993, reiteró lo anteriormente
dicho, en un caso de compraventa. En idéntico sentido, la
STS. de 24 de julio de 1993.
- STS. de 3 de febrero de 1995, de nuevo en un
supuesto de responsabilidad extracontractual, concreta-
mente, en un caso de concurso de culpas y compensación
de responsabilidades, afirmó que la aplicación del artículo
1.103 es una facultad discrecional de los Tribunales de ins-
tancia, aplicable a los casos de responsabilidad extra-
contractual, no revisable en casación. La equidad sola-
mente se aplicará en supuestos de vacío legal, y con
autorización expresa de la ley.
480EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
- STS. de 15 de marzo de 1995, recuerda que la STS.
de 15 de julio de 1985 dijo que la equidad del artículo 3.2.°
del Código Civil no puede fundamentar una sentencia a
menos que ello esté expresamente autorizado, pero ello no
veda en modo alguno la equitativa ponderación con
que se ha de hacer la aplicación de las normas. Así lo
había hecho la sentencia de instancia en un pleito de socie-
dad de gananciales cuya liquidación se solicitaba.
- STS. de 15 de junio de 1995, analizaba una socie-
dad civil irregular, y, en su Fundamento Jurídico Decimo-
séptimo, a propósito del motivo basado en la infracción del
artículo 3.2.°, 6.2.°, 1,089 y 1.091, entre otros, dispuso que
la actualización otorgada en la sentencia recurrida respec-
to al reintegro de las cantidades aportadas, representaba
una consecuencia derivada del tenor de la cláusula D)
del contrato, cuya concesión fue en función de un cri-
terio de estricta justicia conmutativa, por lo que no
puede entenderse un caso simple de equidad.
— STS. de 7 de julio de 1995, versaba sobre una acción
de deslinde, reitera los principios ya expuestos acerca del
empleo de la equidad en la fundamentación de las senten-
cias, y así, sucede lo mismo en la STS. de 27 de noviembre
de 1995, que se refiere a la equidad del artículo 3.2.° como
un mandato legal, que habrá de ponderarse en la aplica-
ción de las normas, entendiendo correcta la rnatización y
flexibilidad con que el Tribunal de instancia ha interpretado la
petición de la demanda, pero sin alterarla sustancialmente.
— STS. de 8 de febrero de 1996, en una compraventa y
su correspondiente resolución, entendió que la equidad
puede impedir que se pronuncie la resolución del vínculo
contractual, no dando lugar a la misma, porque sería con-
traria a la equitativa ponderación con que se ha de hacer
la aplicación de las normas, y quedaría también desvir-
tuada si se produjera la resolución por cuanto las trans-
formaciones producidas en el terreno, inicialmente rús-
tico, y en la actualidad vallado y destinado a usos
industriales, le dan un valor difícil de compensar.
481GEMMA VIVES MARTINEZ
- STS. de 5 de diciembre de 1996, en un supuesto de
enriquecimiento injusto, estimó correcta la utilización de
la equidad por la Audiencia, respecto de cuantificar el tra-
bajo de la empresa, reduciendo la pretensión de la actora
que lo utilizó indebidamente.
- STS. de 2 de diciembre de 1998, en un caso de
aumento de obra, menciona el artículo 1.103 junto al 1.154,
siendo la pena moratoria.
De todo lo expuesto, destacaré que si bien la equidad no
puede fundamentar de modo exclusivo el razonamiento de
una sentencia, salvo que la ley lo permita de modo expreso,
sí puede emplearse para la equitativa ponderación con
que ha de hacerse la aplicación de las normas. Será otra
forma de entender lo que se define como Justicia del caso
concreto, o bien, aplicación de la norma a las particu-
laridades del caso debatido.
En cuanto al artículo 1.103 del Código Civil, obliga-
do es concluir que, siempre que se trate de comportamien-
tos culposos del deudor, permite al Juez la posibilidad o
facultad de moderar la responsabilidad del mismo, esto
es, de atenuar el deber de resarcimiento de los daños
y perjuicios causados al acreedor por aquel comporta-
miento o incumplimiento. Entiendo que la aplicación del
citado precepto, evita resultados contrarios a la equidad.
II. DOCTRINA SOBRE LA MATERIA.
PROPUESTA DE SOLUCIÓN PARA LOS CASOS
DE INCUMPLIMIENTO TOTAL A LOS QUE ES
INAPLICABLE EL ARTÍCULO 1.154 DEL
CÓDIGO CIVIL
ESPIN ALBA (8) sigue la cuestión planteada última-
mente por los autores, relativa a qué debe hacerse en casos
de penas excesivas, teniendo en cuenta el Derecho Compa-
(8) ESPIN ALBA, Isabel. «La cláusula penal». Marcial Pons, Madrid, 1997.
Págs. 83 y siguientes.
482EL JUEZ Y EL ABOGADOANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
rado que sí permite la moderación en tales casos (Derecho
francés e italiano). La autora se limita a ofrecer la línea
general observada por los escasos autores que han aborda-
do este tema, que debe reproducirse por su interés y por-
que sin duda, puede servir para crear un criterio propio
acerca de ello. Por último, rechaza la aplicación del pre-
cepto a casos de incumplimiento total, no con demasiada
fortuna por su ausencia de razonamiento, y propugna una
reforma legislativa al respecto. Está claro que el artículo
1.154 no puede aplicarse a casos de incumplimiento total
(pese a las oscilaciones del Tribunal Supremo antes vistas).
DAVILA GONZALEZ (9) entiende aplicable el artículo
1.103 a los casos de incumplimiento total. Tal como se ha
expuesto, si la jurisprudencia ha moderado en casos de
incumplimiento total, por ser la pena excesiva e injusta, no
debe haber obstáculo a aplicar analógicamente el artículo
1.103 (28). Evidentemente, los presupuestos de aplicación
del precepto han de ser los siguientes:
1.°) el incumplimiento será total.
2. °) la causa del incumplimiento no será el dolo.
3.°) la pena resultará excesiva atendido lo anterior.
Es cierto que la reticencia del Tribunal Supremo a la
aplicación del citado precepto a casos de incumplimiento
total, viene dado por el hecho de que la actitud del deudor
en ese supuesto, encaja en la culpa grave, equiparable al
dolo, y entonces resulta difícil aplicar el precepto a la cláu-
sula penal, (10). Sin embargo, no es inimaginable que
pueda darse un incumplimiento absoluto causado por
negligencia del deudor, y a ello es a lo que se está hacien-
do referencia.
DAVILA, con un razonamiento correcto, se apoya en la
fuerza expansiva del artículo 1.103 (11), de manera que,
(9) Ob. cit. Págs. 470 y siguientes.
(10) STS. de 15 de noviembre de 1956, citada por el autor, ob. cit. pág. 466.
(11) DIAZ ALABART, ob. cit. Págs. 498 y siguientes.
483GEMMA VIVES MARTINEZ
siendo aceptada su aplicación a las obligaciones extracon-
tractuales, con mayor motivo será aplicable a las de la
cláusula penal, contractuales. El autor opta por hacer un
breve repaso a la génesis histórica del precepto, y se remi-
te a DIAZ ALABART, que recoge tres tesis sobre el origen
del 1.103, lo que servirá para entender las diversas opinio-
nes doctrinales al respecto (12).
AMUNATEGUI RODRIGUEZ (13) también rechaza su
aplicación al caso de incumplimiento total. Afirma que,
siendo una pena cumulativa o de una cláusula por la que
se fije un límite de responsabilidad (lo que no es cláusula
penal) serán aplicables los artículos 1.101 y siguientes,
incluyendo, por supuesto, el 1.103. En estos casos, la
(12) Op. cit. Págs. 483-487. La primera teoría se basa en que el 1.103 está
inspirado directamente en las reglas de los Códigos francés e italiano (de 1.865),
con la diferencia de que en nuestro Código no aparece establecido expresamen-
te que el 1.103 sea aplicable a la gestión de negocios ajenos y al mandato. La
autora critica esta tesis diciendo que ésto no puede probarse porque el texto de
nuestro precepto es diferente y sería una referencia innecesaria a lo que ya esta-
blecen los arts. 1.726 y 1.889 C.C.
La segunda teoría afirma que el 1.103 es el resultado de una doble influen-
cia: la de los Códigos francés e italiano por una parte, y la de los Códigos argen-
tino y portugués por otra. Conserva el trato especial en el mandato y en la ges-
tión de negocios ajenos, pero la regla general es la de observar las circunstancias
ex. art. 1.104 C.C.
La tercera teoría es la de PANTALEON PRIETO. El autor parte de un texto
de POTHIER, que establece que cuando no hay dolo, si los daños provocados por
el incumplimiento son desproporcionados, no han de fijarse con rigor sino con
moderación, al arbitrio del Juez. Con el 1.103 se intentó solucionar el problema
surgido sobre si la previsibilidad en el momento del contrato se refería sólo a la
causa de los daños o también a su cuantía. Concluyó que se refería a la previsi-
bilidad en el momento del contrato ex art. 1.107 y no al quantum, pero que se
concedía al Juez la facultad de moderar cuando fuese excesivo. La ratio del 1.103
sería la de moderar exclusivamente cuando la cantidad de los daños supere nota-
blemente los previstos o previsibles en el momento de concluir el contrato.
La tesis es acertada pero inadecuada para explicar la razón del 1.103, por-
que en el 1.107 ya se hace la distinción y además, en el Código francés sólo se
establece la facultad de moderar la responsabilidad si no hay dolo, pero no con-
templa la posibilidad de hacerlo cuando los daños sean superiores a las previ-
siones de las partes.
La autora prefiere considerar el artículo 1.103 como el resultado de las
influencias de los Códigos francés (art. 1.137, 2.°), italiano (art. 1.224), portu-
gués (art. 717.3.°) y argentino (art. 512). Y debe completarse con el 1.104 sobre
la diligencia exigible.
(13) AMUNATEGUI RODRiGUEZ, Cristina de. «La función liquidatoria de
la cláusula penal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo". Ed. Bosch. Barce-
lona, 1993. Págs. 117 y 118.
484EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
indemnización está regida por las normas ordinarias y
generales, siendo moderable de existir negligencia, y
hecha la moderación, se podrá añadir la pena (siendo
cumulativa), de modo que indirectamente, se está mode-
rando por la vía del artículo 1.103 la cantidad total. Y ello
es cierto, sin embargo, no existe motivo en está afirma-
ción que impida la aplicación del artículo 1.103 al incum-
plimiento total, siendo la cláusula penal liquidatoria o
sustitutiva, tratándose de comportamiento negligente y no
existiendo pacto en contrario. La autora dice que si es
liquidatoria, sustituye a la indemnización de daños y per-
juicios, con lo que se excluye la procedencia y viabilidad
del 1.103, al igual que el resto de preceptos (salvo el 1.102
sobre el dolo). No obstante, no puede dejarse de reconocer
la lógica de este argumento, además de que la citada auto-
ra estima que al aplicar el artículo 1.103 se podría llegar a
resultados todavía más injustos, ya que sus parámetros
son distintos de los del artículo 1.154, y permite observar
otras circunstancias, tales como los beneficios patrimo-
niales derivados del incumplimiento, el grado de diligen-
cia..., mientras que el otro precepto sólo atiende a la parte
de cumplimiento realizado para rebajar la pena. Tal vez
sea una interpretación excesivamente rigurosa, aun cuan-
do resulte coherente, y dada la variedad de tendencias del
propio Tribunal Supremo incluso en torno a la aplicación
del artículo 1.154, sea oportuno, en aras a la equidad, dar
entrada al artículo 1.103 basado en la conducta negligen-
te del deudor generadora del incumplimiento total, para
reducir penas excesivas e injustas. La desproporción de la
pena lo justificaría.
III. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA
Cómo se ha adelantado, no hay jurisprudencia que
aplique el artículo 1.103 donde el 1.154, por tratarse de un
incumplimiento total, se convierte en inaplicable, y tan
sólo sé pueden encontrar algunas sentencias que mencio-
485GEMMA VIVES MARTINEZ
nen el precepto, aunque no lo apliquen (14). Después de
examinar los Fundamentos Jurídicos aplicados en cada pre-
cepto, cabe afirmarse lo siguiente:
1. Cuando se modera al amparo del artículo 1.103 del
Código Civil es porque no hay dolo y se quiere favorecer al
deudor negligente, con los límites del 1.107 (daños previs-
tos o previsibles en el momento de contratar, consecuencia
necesaria de la falta de cumplimiento).
2. Cuando se modera de acuerdo con el artículo 1.154 es
porque existe una cláusula penal libremente pactada y se
quiere ajustar la cantidad establecida por las partes a la
situación real acaecida, consistente en un cumplimiento
parcial o irregular, desligándolo de cualquier consideración
de dolo o de culpa. El único criterio a observar es la canti-
dad o calidad del cumplimiento en relación a un incumpli-
miento total, que era el previsto por las partes. Entonces, la
suma a pagar, si no se produce esta previsión, resulta ine-
quitativa y el 1.154 permite adecuarla a la realidad.
(14) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Vitoria de 30 de marzo
de 1992 delimita el ámbito del 1.103 en un caso de responsabilidad extracon-
tractual, en el cual, después de fijar la cantidad en concepto de indemnización
ex arts. 1.106 y 1.107, se moderó ex art. 1.103. El Fundamento Jurídico Tercero
afirma: «el deber de indemnizar daños y perjuicios a que se refiere el artículo 1.106
encuentra su fundamento en el incumplimiento de la obligación por parte del deu-
dor y de acuerdo con el artículo 1.101 del C.C. Si el artículo 1.106 se refiere a la
indemnización de cuáles son los daños indemnizables, por otra parte, el artículo
1.107 responde a la cuestión de cuál es el límite causal de los daños objeto de la
indemnización, es decir, hasta qué consecuencias responde el deudor, teniendo en
cuenta que entre el incumplimiento, el cumplimiento defectuoso o retardado y las
últimas consecuencias sufridas por el acreedor, puede existir un enlace b curso
causal que obligue a plantearse la cuestión de la extensión del daño reparable. En
este punto, el artículo 1.107 nos recuerda una relevante diferencia, según se trate
de un deudor de buena o mala fe. En este último caso establece que deberá res-
ponder de los daños previstos o que se hayan podido prevenir al tiempo de consti-
tuir la obligación y que sean consecuencia necesaria de la falta de cumplimiento.
La palabra consecuencia necesaria debe interpretarse como la exigencia de que
el nexo causal no haya sido roto no agravado por otra serie causal extraña, y esto
significa que la obligación de reparar debe ser contemplada dentro de deter-
minados límites y que debe subsistir un criterio de moderación... el deudor
de buena fe es quien incumple por negligencia, y que la indemnización, en
caso de culpa (en rigor, ausencia de dolo), es moderable para los Tribunales,
de conformidad con el artículo 1.103 C.C».
486EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
El vacío legal aparece cuando se habla de incumpli-
miento total y la pena se puede calificar como «despropor-
cionada». Si el texto del 1.154 permitiese rebajar las penas
excesivas, no sería necesario la referencia al 1.103, pero, en
defecto de esta previsión legal, deben buscarse dentro de la
misma ley los remedios que facultan al Juez para moderar
cláusulas penales que pueden calificarse de abusivas.
Otra interpretación posible que puede mantenerse
acerca de la relación entre los artículos 1.103 y 1.154 del
Código Civil, consiste en entender que el primero de
ambos tiene su propio ámbito, y que no resultará aplicable
«en lugar del artículo 1.154», sino «además de dicho pre-
cepto». Ello equivaldría a efectuar dos modificaciones o
recortes: primero, de acuerdo con el artículo 1.154, se
modera la cuantía de la pena, y por último, se rebaja una
segunda vez siempre que el incumplimiento no fuera dolo-
so y en atención a ello (aplicación del artículo 1.103).
La STS. de 3 de febrero de 1973 anteriormente exa-
minada, en una compraventa con cláusula penal sustituti-
va, rechazó la aplicación del artículo 1.103 porque el Tri-
bunal consideró como incumplimiento total el hecho de no
abonar ninguna de las cantidades aplazadas, aunque se
hubiese pagado un adelanto en el momento de contratar
(ejemplo al que se ha hecho recientemente referencia,
habida cuenta de que no siempre es interpretado así por el
Tribunal Supremo). La pena era realmente elevada, pero el
argumento utilizado se basaba en que la pena era garantía
de las sumas aplazadas, no de la cantidad total del precio,
y si los plazos no se pagan, es un incumplimiento total. La
cuestión que nos plantea el caso, es que en supuestos como
éste el Tribunal acostumbra a moderar porque considera
cumplimiento parcial el hecho de pagar el adelanto y no
pagar ningún otro plazo. En el caso que se comenta, la
conducta se calificó como dolosa y ello hacía también ina-
plicable el 1.103. Piénsese que si la pena era desproporcio-
nada, la cláusula «rebus sic stantibus» podría aplicarse si
487GEMMA VIVES MARTINEZ
se hubieren alterado extraordinariamente las circunstan-
cias, o se apreciase una imprevisibilidad de los aconteci-
mientos posteriores, dificultad excesiva o una gran onero-
sidad en el cumplimiento... aspectos a los que cabe añadir
la ausencia de dolo, el carácter no aleatorio del contrato y
que éste sea de tracto sucesivo.
La STS. de 22 de octubre de 1990, consideró el anti-
cipo entregado, insuficiente en relación al precio total del
inmueble, lo cual hace que no sea una auténtica cláusula
penal ya que le falta el carácter coercitivo y sancionador, y
tampoco aparece el contenido de evaluación anticipada de
los daños y perjuicios, ya que el adelanto no cubría los per-
juicios causados por el hecho de ocupar un inmueble
impagado. La discrepancia está en la negación del carácter
de cláusula penal a la siguiente estipulación: «... si el ven-
dedor optase por la resolución del contrato se producirá la
pérdida para el comprador de las cantidades entregadas...».
Una vez ocurridos los daños, el anticipo resulta realmente
irrisorio como cláusula penal, pero éste es un hecho que
podían saber las partes en el momento de contratar, es
decir, que cuando establecen que la resolución comportará
la pérdida de todas las cantidades entregadas por el com-
prador, el vendedor ignora cuántos plazos habrá pagado el
deudor, lo que no es motivo suficiente para negarle al
pacto el carácter de cláusula penal. Sería uno de los casos
en los cuales la cláusula resulta, a posteriori, muy inferior
a los daños, pero ya se dijo que el acreedor puede solicitar
la indemnización de los perjuicios derivados del dolo o
puede haber un pacto del daño excedente.
Estas sentencias contrastan con la STS. de 20 de
febrero de 1988 que contempla en un contrato de obra,
una situación similar. El Tribunal moderó la pena porque
la cantidad entregada inicialmente fue importante y
porque «... la obra contemplada presentó dificultades
ajenas a la voluntad de las partes... que hacen excesiva
la cantidad de 10.000.000 ptas. que la demandada pre-
488EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
tendía retener». Afirma que el 1.154 es un mandato y que
descansa en la equidad.
¿No son estas sentencias las dos caras de la moneda del
incumplimiento total? Según se considere, se comprueba
cómo puede calificarse de cumplimiento parcial la entrega
inicial de una cantidad (si la cláusula penal se entiende
como garantía de la suma total), o de incumplimiento total
(si la cláusula se entiende como garantía de la suma apla-
zada). Y, partiendo del fundamento de la primera de las
sentencias, y considerando que existe incumplimiento
total, resulta que, a la vista de que la pena era excesiva, el
1.103 puede servir para rebajarla. La viabilidad del referi-
do precepto se fundamenta exclusivamente en la equidad,
entendida como la forma de hacer Justicia en un caso con-
creto, más que en entender que el artículo 1.154 adolece de
un vacío legal. Ambos preceptos poseen su propio ámbito,
e incluso pueden llegar a complementarse, como se ha
visto. Y, efectivamente, el Tribunal Supremo modera en
numerosas ocasiones, «cuando haya equidad en el resulta-
do» ,¡ no sólo en el caso del cumplimiento parcial o irregu-
lar, y ello se demuestra con la STS. de 7 de diciembre de
1990, pues moderar en este supuesto, hubiera ido contra
la equidad.
En cambio, en el ámbito contencioso-administrativo sí
que ise encuentran casos de aplicación del 1.103 en lugar
del 1.154 (15). La STS. de 15 diciembre de 1978 aplicó el
1.103 en un caso en el cual se había realizado el 90% de la
obra; y no existió conducta dolosa. DE AMUNATEGUI afir-
ma que esta sentencia no permite llegar a otra conclusión
que la de indicar que el 1.103 es aplicable al ámbito con-
tencioso-administrativo, y por otra parte, la sentencia no
menciona que se trate de una cláusula penal ni menciona
el 1.154. Se debe aceptar este argumento.
(15) DIAZ ALABART. Ob. cit. Pág 494.
489GEMMA VIVES MARTINEZ
La STS. 30 de junio de 1981, en un contrato de trans-
porte mercantil, no modera la cláusula penal porque los
preceptos aplicables sobre cuantificación del daño eran los
del Código de Comercio (artículos 362 y siguientes). Es
cierto que no era procedente moderar, pero la causa radi-
caba en que no concurrían los requisitos para hacerlo.
Además, los preceptos del Código de Comercio son aplica-
bles sólo en el aspecto relativo a la «cantidad» de la mode-
ración, no a la decisión de moderar o no.
La cuestión actualmente, como destaca de forma muy
acertada ORTI VALLEJO (16), es la de los límites de la
cláusula penal. Estos límites tratan de evitarse en determi-
nadas ocasiones, y los Tribunales lo justifican por razones
de justicia, de equilibrio de las prestaciones, de la causa del
contrato. La realidad exige reformar los preceptos relativos
a la cláusula penal, en especial el tema de su moderación
judicial, que es insuficiente, y que no permite una atenua-
ción de las penas desproporcionadas por el mero hecho de
serlo. Sólo cabe reflexionar sobre la estructura y el conte-
nido de los contratos de adhesión: sus condiciones, nor-
malmente aceptadas sin discusión por la parte más débil
del contrato, son susceptibles de incluir cláusulas penales
abusivas y desorbitantes.
DE CUPIS (17) dice, a propósito de la Nota a Cass.
sentencia de 24 de abril de 1980 (18), que el poder del
Juez de reducir la pena manifiestamente excesiva se basa
en la necesidad de corregir el poder de la autonomía pri-
vada, que, ejercitado fuera de los límites reconocidos y
merecedores de tutela para el ordenamiento jurídico, se
convierte en un abuso contrario a los principios de libertad
y de igualdad entre los contratantes. Y recomienda que
este poder sea ejercido con prudencia, sólo cuando la pena
(16) Ob. cit. Págs. 311-312.
(17) DE CUPIS, Adriano. «Sulla riduzione delle penale». Giustizia Civile,
Parte II. Bologna, 1983. Pág. 236.
(18) N. 2479. Giur. italiana, 1982,I, 1, 1.784.
490EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
sea un instrumento de injusticia a causa de lesionar a la
otra parte. En este sentido, FRIGERIO (19) dice, comen-
tando una sentencia en la que aparece un supuesto de con-
dominio con cláusula penal para el caso de retraso en el
pago de los gastos de administración, que el artículo 1.384
permite reducir la pena que sea manifiestamente excesiva,
y esto no comporta anularla ni invalidarla, sino que per-
manecerá válida y eficaz, y el Juez habrá limitado la fina-
lidad de la pena.
La STS. de 6 de noviembre de 1987 se limita a men-
cionar el precepto estudiado, destacando algunas de sus
particularidades en relación con el artículo 1.154 del Códi-
go Civil, mas sin aplicarlo, lo que corrobora la escasez
antes expuesta al respecto. Se trataba de un contrato de
compraventa respectó del cual el vendedor solicitó del Juez
de Primera Instancia la resolución (20). No se aclara nada
respecto de si el artículo 1.103 puede ser empleado para
moderar en casos de incumplimiento: total en los que es
(19) FRIGERIO, Mauro. «La nuova giurisprudencia civile commentada».
Tomo I, parte I, genn.-febb. 1993. Cass. Civ. II. sez., 19-5-1992, n. 5977.
(20) Se dictó sentencia estimando en parte la demanda, de modo que se
declaró resuelto el contrato, obligando a comprador a restituir el inmueble
adquirido al vendedor, y a éste último, a devolverlas sumas abonadas p o r aquél,
ascendente a la suma de 995.000 pesetas. La sentencia fue apelada por el com-
prador y la Sala de lo Civil de la Audiencia revocó totalmente la del Juzgado,
estimando el recurso y declarando la procedencia de otorgar un plazo de un año
al comprador, por causas justificadas, a contar de la firmeza de la resolución,
para el pago del resto del precio de 3.451960 pesetas, absolviendo al demanda-
do de la demanda. El vendedor interpuso recurso de casación, y el Tribunal
Supremo no dio lugar al mismo.
Entre los motivos que se denuncian (como el artículo 1.504 del Código Civil)
en el Fundamento Jurídico Tercero destaca que se acusa la incongruencia de la
sentencia combatida en cuanto a la concesión del plazo para pagar, en cuanto a
que ninguna de las partes lo había solicitado, y el Tribunal lo rechaza argu-
mentando que es una facultad que recoge el artículo 1.124 «en armonía con la
que tienen los Tribunales de moderar las responsabilidades dimanantes de una
obligación (artículos 1.103 y 1.154) y que, responde a la voluntad legislativa de
posibilitar, dentro de límites equitativos, el cumplimiento de los contratos lícita
y válidamente constituidos, es en principio, como juicio de equidad, irrevisable
en casación cuyo ejercicio, como el de aquellas otras facultades moderado-
ras más arriba citadas, no requiere petición concreta de las partes, como una
constante doctrina jurisprudencial de la que son muestra las Sentencias de 14 de
mayo de 1920 y 3 de enero de 1964".
491GEMMA VIVES MARTINEZ
improcedente el artículo 1.154, y de los que podría decirse,
que a veces son casos que contienen cláusulas abusivas,
que en aras del equilibrio contractual y de la equidad, no
pueden mantenerse. La sentencia comentada, al menos, sí
establece el carácter equitativo del precepto, sus conse-
cuencias directas sobre la moderación de la responsabili-
dad (otro argumento más en favor de que sirva para reba-
jar penas excesivas) y que posibilita la aplicación de un
juicio de equidad irrevisable en casación. Es evidente, que
se está comparando, como factores de corrección y de ate-
nuación de las responsabilidades contractuales, al artículo
1.124 en su facultad de concesión de un nuevo plazo para
el cumplimiento de la obligación, con los artículos 1.103 y
1.154 del Código Civil. Y los tres se basan en la equidad.
La STS. de 19 de febrero de 1990 resulta relevante y
con certeza, es la resolución que recoge las principales afir-
maciones sobre el tema que se estudia, ofreciendo argu-
mentos convincentes que apoyan la propuesta que desde
estas líneas se realiza.
El contrato era de obra sobre reclamación de cantidad,
estimando el Juzgado la demanda interpuesta y confirman-
do la Audiencia la sentencia en todos sus extremos. Inter-
puesto recurso de casación, el Tribunal Supremo no dio
lugar al mismo. El recurrente denunciaba aplicación inde-
bida de los artículos 1.103 y 1.154 del Código Civil. Enten-
día que la facultad judicial de modificar equitativamente la
pena no es aplicable en todos los casos, y que en el supues-
to de autos no cabía tal moderación (21). Como es de obser-
(21) El Tribunal desestima el motivo único aducido afirmando que se está
ante una verdadera cláusula de garantía, y que en ambas instancias se estima
que la parte actora había cumplido una muy importante parte del contrato, de
manera que la inaplicación de la facultad moderadora de que hizo uso el
Juez y que ratificó la Sala, daría lugar a un enriquecimiento injusto de la
demandada, recordando la doctrina del Tribunal relativa a que la aprecia-
ción de si la obligación principal ha sido en parte o irregularmente cum-
plida es facultad propia de los Tribunales de instancia, y que el invocado
artículo 1.103 del Código Civil es un precepto que recoge la facultad dis-
crecional del Juzgador a utilizar según las circunstancias del caso, y según
492EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION
var, se comparan ambos preceptos, lo que permite corrobo-
rar la exposición al respecto ya efectuada, y además, reitera
lo relativo al juicio de equidad, y al carácter imperativo del
1.154 frente al facultativo del 1.103, que sin embargo, consi-
dera perfectamente aplicable con la finalidad de modera-
ción de una cláusula de garantía. Ello da un punto de par-
tida para apoyar la aplicación del referido precepto en los
casos en los que el 1.154 es inaplicable, siendo semejantes
los presupuestos de ambos e idéntica su finalidad. Por con-
tra, AMUNATEGUI RODRIGUEZ (22) Opina que esta sen-
tencia no arroja ninguna luz sobre la cuestión, limitándose a
mantener que ambos preceptos descansan en la equidad, si
bien con distinto carácter. La citada autora solamente da
entrada a este precepto cuando se trate de pena cumulativa
o bien, de una cláusula por la que se fije un tope de respon-
sabilidad (lo que, a su juicio, no es cláusula penal), y enton-
ces, sí serán plenamente aplicables no sólo el 1.103 sino en
general los artículos 1.101 y siguientes. Ello se debe a que en
estos casos la indemnización se fija conforme a las reglas
generales, pudiendo moderarse si existe negligencia y, una
vez realizada la moderación se añadirá la pena (siendo
cumulativa), de manera que indirectamente se está redu-
ciendo, por la vía del 1.103, la suma total. Es correcto en
parte. Cierto es que la pena cumulativa permite lo antedi-
cho, pero no debe rechazarse tampoco para la pena liquida-
declara la Sentencia de 20 de junio de 1989, «es uno de los casos en que, de
acuerdo con lo previsto en el art. 3, párrafo 2 del propio Código, resulta posible que
las resoluciones de los Tribunales descansen en la equidad, pues esa posibilidad de
moderar que recoge y sanciona el artículo 1.103 del Código Civil se basa y fun-
damenta en la aplicación de la equidad, cuyo espíritu preside y justifica el precep-
to aunque en él no se mencione ni incluya en término equidad, como el legislador
hace en cambio en otros artículos análogos o en ese sentido equiparables (así, por
ejemplo, arts. 1.154 ó 1.690 del propio Código)». La sentencia añade que el artí-
culo 1.154 que también alegó el recurrente constituye un mandato para el
Juez; lo que significa que preceptúa y dispone el deber de moderar equi-
tativamente la pena, pero, como el propio precepto remite asimismo a la
equidad, es también facultad de arbitrio en cuanto a la entidad de la
moderación, de ahí que el artículo 1.154 no sea susceptible de recurso de
casación.
(22) Ob. cit. Págs. 116-117.
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