ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE RETRO-IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL. A PROPÓSITO DE LAS ÚLTIMAS REFORMAS DEL CÓDIGO PENAL (1)
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DERECHO PENAL
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE
RETRO-IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY
PENAL. A PROPÓSITO DE LAS ÚLTIMAS
(1)
REFORMAS DEL CÓDIGO PENAL
Miguel Ángel Iglesias Río
Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Burgos
El trabajo aborda desde una perspectiva crítica algunos aspectos de las últi -
mas reformas penales que tienen significativa incidencia en la aplicación de
la ley penal en el tiempo. En este sentido, lejos de presentar una cuestión pa -
cífica, se ha reabierto vivamente la problemática que rodea al principio de
irretroactividad de la ley penal y a la posibilidad de una aplicación retroac -
tiva de la norma más favorable. De hecho, las modificaciones llevadas a ca -
bo por la LO 7/2003 han sido calificadas por un importante sector doctrinal
de claramente inconstitucionales, por vulnerar el contenido material de los
arts. 9.3 y 25.1 de nuestro texto fundamental; de igual modo, el Tribunal
Constitucional ha admitido a trámite diversas cuestiones de inconstituciona -
lidad respecto de la Disposición Final 5.ª de la LO 15/2003, que pospone la
entrada en vigor del art. 636.2 CP.
En todo caso, la generosa amplitud que aparentemente formula el art. 2 CP
está siendo sometida en los últimos tiempos a una interpretación en sede de
restricción teleológica, especialmente por lo que afecta a las posibles trans -
1. Este trabajo es fruto de una ponencia defendida en el marco de un Programa de Formación Continuada
Judicial sobre La reforma del Código Penal, organizado por la Consejería de Presidencia de la Junta de Cas-
tilla y León y el Consejo General del Poder Judicial, celebrado en Palencia el 14 y el 15 de octubre de 2004.
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 6. MAYO 2005 13DERECHO PENAL
Miguel Ángel Iglesias Río
formaciones de la normativa extrapenal que sirve de complemento a las nor -
mas penales en blanco. Igualmente, el propio concepto de ley temporal es ob -
jeto de revisión conceptual.
SUMARIO
1. CONSIDERACIONES GENERALES EN TORNO AL PRINCIPIO DE RE-
TROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MÁS FAVORABLE.
2. CONSTITUCIÓN, RETROACTIVIDAD Y REFORMAS PENALES DE 2003.
2.1. La dudosa constitucionalidad de la Disposición Transitoria Única de
la LO 7/2003, de 30 de junio.
2.2. La constitucionalidad de la Disposición Final 5.ª de la LO 15/2003, con
respecto al art. 636 CP.
2.3. La reiteración de faltas homogéneas constitutiva de delito, según la
LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en mate-
ria de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social
de los extranjeros.
3. IRRETROACTIVIDAD, LEY TEMPORAL Y NORMAS PENALES EN BLAN-
CO A LA LUZ DE LA REFORMA DE LO 15/2003, DE 25 DE NOVIEMBRE.
Listado de abreviaturas utilizadas:
ACP: Anterior Código Penal. LK: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch
AK: Alternativ Kommentar zum Strafgesetzbuch (Comentarios al CP alemán).
(Comentarios al CP alemán). LOGP: Ley Orgánica General Penitenciaria.
AO: Abgabendordnung NJW: Neue Juristische Wochenschrift.
(Ordenanza Tributaria Alemana) NStZ: Neue Zeitschrift für Strafrecht.
BGH: Tribunal Supremo Alemán. RDP: Revista de Derecho Penal
CE: Constitución Española. (Editorial Lex Nova).
CGPJ: Consejo General del Poder Judicial. SK: Sistematischer Kommentar zum
CP: Código penal. Strafgesetzbuch (Comentarios al CP alemán).
DT Disposición Transitoria. StGB: Strafgesetzbuch (CP alemán).
FGE: Fiscalía General del Estado. STC: Sentencia del Tribunal Constitucional.
Fs.: Festschrift (Libro Homenaje). TS: Tribunal Supremo.
Hrgs: Herausgegeben (editor). Wistra: Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer, Strafrecht.
LECrim: Ley de Enjuiciamiento Criminal. §: parágrafo (artículo) del CP alemán.
LO: Ley Orgánica.
14 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 6. MAYO 2005DERECHO PENAL
1. CONSIDERACIONES GENERALES EN TORNO AL PRINCIPIO
DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MÁS FAVORABLE
1.1
El conjunto de reformas penales emprendidas especialmente a lo largo del
año 2003, fruto de una precipitación legislativa carente de la debida reflexión,
han sido descalificadas, tanto en el fondo como en la forma, con los adjetivos
de involución, contrarreforma, haber sido adoptadas en desprecio del princi-
pio de ultima ratio, carentes del deseable contraste criminológico; nadar a con-
tracorriente de una filosofía humanitaria que apuesta ahora por un retorno al
retribucionismo y a un Derecho penal del enemigo; estar emocionalmente
contaminadas por los medios de comunicación y prescindir del parecer de ex-
pertos y de los operadores jurídicos. En definitiva, se ha producido una de-
gradación de lo que en un sentido clásico se denominaba «ciencia de la
legislación» (2) y, como apunta la Circular 1/2004 de la Fiscalía General del Es-
tado, han generado un «indeseable estado de permanente transitoriedad» (3).
2. Una exposición general desde una perspectiva crítica en A. SANZ MORÁN, «Reflexión de urgencia sobre
las últimas reformas de la legislación penal», RDP, núm. 11, 2004, esp. pp. 11-14; en el mismo sentido, MUÑOZ
CONDE, F., «¿Hacia un Derecho penal del enemigo?», El País, 7-1-03; GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., «La con-
trarreforma penal de 2003: nueva y vieja política criminal», Revista Xuridica Galega, núm. 38, 2003, p. 22 y ss.
También, TÉLLEZ AGUILERA, A., «La Ley de cumplimiento íntegro y efectivo de las penas: una nota de ur-
gencia», La Ley, núm. 5837 (14-8-03), pp. 1-7. En el mismo sentido, M. POLAINO NAVARRETE, La reforma p e -
nal española de 2003. Una valoración crítica, Madrid, 2004, alude a esta «política criminal reiterativa,
renqueante, errática y propiciadora de un fervor reformador desmesurado (…) técnicamente ayuna de rigor sis -
temático». Ejemplos de esta precipitación o deriva legislativa es la confusión entre libertad «condicional» y «pro-
visional», visible en la Exposición de Motivos de la LO 7/2003; o lo relativo a los arts. 147.2 y 153, según la
reforma de LO 11/2003, que prevén respectivamente penas de prisión de 3 a 6 meses y de 3 meses a 1 año,
siendo así que la reducción del límite mínimo de la pena de prisión a 3 meses, introducido por LO 15/2003, no
ha entrado en vigor hasta el pasado día 1 de octubre de 2004. Recuérdese también que se han introducido mo-
dificaciones del Código Penal mediante la introducción de enmiendas a la Ley de Arbitraje. Sobre ello vid. tam-
bién J.M.ª TAMARIT SUMALLA y R. GARCÍA ALBERO, La reforma de la ejecución penal, Valencia, 2004, p. 19.
3. Circular 1/2004, sobre régimen transitorio aplicable a la reforma 15/2003, p. 1.
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 6. MAYO 2005 15DERECHO PENAL Miguel Ángel Iglesias Río Algunas de estas reformas, especialmente la aprobada por LO 7/2003, de 30 de junio, han tenido como horizonte fundamental la inocuización del delin- cuente habitual peligroso, para lo que se ha optado por un espectacular in- cremento de la prevención general intimidatoria o negativa, que se traducirá inequívocamente en una prolongación de la permanencia del condenado en prisión (4). Y, todo ello, además, en el marco de un contexto de miedo al delito y de un sentimiento de inseguridad generalizado, así como del incremento de la población reclusa debido a un aumento significativo del control y exaspera- ción punitiva, que ni se justifican político-criminalmente ni se traducen siem- pre, como demuestra la experiencia, en una disminución de la delincuencia. Conviene, pues, advertir que, en el actual panorama en el que se mueve el De- recho penal, que huye hacia una constante expansión e interviene de un mo- do inflacionista y con una finalidad fuertemente preventiva, la problemática de la irretroactividad de la ley penal cobra un renovado interés político-jurídico, no resuelto todavía (5); entre otras razones, como piensa ROXIN, porque «todo le - gislador puede caer en la tentación de agravar “a posteriori” las previsiones de pena bajo la impresión de hechos especialmente escandalosos (por ejemplo, el terrorismo), para aplacar estados de alarma y excitación políticamente inde - seables» (6). Y esta tentación, en el caso español, en medio de una atmósfera tendencialmente represora y expansiva de pretendida búsqueda de seguridad pública se ha traducido, por un lado, en que algunas reformas penales hayan entrado en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE (7), y por otro la- 4. SANZ MORÁN, «Reflexión de urgencia…», op. cit., RDP, núm. 11, 2004, pp. 14-15. 5. Como piensa la Profa. M.ª T. DÍAZ AZNARTE, «perfilar los contornos del principio de retroactividad de las leyes no ha sido tarea fácil en el ámbito de la Ciencia jurídica, hasta el punto de poder afirmar que, incluso en la actualidad, no existen unos criterios absolutamente unívocos que nos permitan acercarnos de forma certe - ra a este concepto», cfr. Teoría general de la sucesión de normas en el tiempo (Una reflexión crítica sobre los principios ordenadores de la eficacia temporal de las leyes), Valencia, 2002, p. 57. 6. C. ROXIN, Derecho Penal. Parte General, t. I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, trad. y notas a la 2.ª ed. alemana D.M. Luzón Peña, M. Díaz y García Conlledo, J. de Vicente Remesal, Madrid, 2003, p. 161. Se refería K. TIEDEMANN ya en 1974 a la necesidad de profundizar en las diversas cuestiones que rodean el ámbito temporal de la ley penal, ya que plantean un campo límite que afecta a la validez del Dere- cho Penal, al Derecho del Estado y a la Teoría General del Derecho, cfr. «Zeitliche Grenzen des Strafrechts», Einheit und vielfalt des Strafrechts. Festschrift für Karl Peters, Tubinga, 1974, pp. 193-194. 7. Por ejemplo, las reformas del CP mediante LO 9/2002, de 10 de diciembre, sobre sustracción de meno- res; LO 7/2003, de 30 de junio, sobre cumplimiento íntegro y efectivo de las penas; LO 11/2003, de 29 de sep- tiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros; LO 15/2003, de 25 de noviembre, que entró en vigor el 1 de octubre de 2004, con excepción 16 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 6. MAYO 2005
DERECHO PENAL
Algunas reflexiones sobre retro-irretroactividad de la ley penal. A propósito de las últimas reformas del CP
do, en que algunas de sus Disposiciones Transitorias (DT) —palmariamente, l a
DT Única de la LO 7/2003— aplican tal exasperación penal o penitenciaria con
efectos retroactivos, en cuanto al cumplimiento efectivo de la condena en pri-
sión y a la restricción en el acceso a beneficios penitenciarios, especialmente
en el ámbito del terrorismo y de la delincuencia organizada en sentido amplio.
Y, todo ello, porque, en el fondo, ni los arts. 9.3 y 25.1 de la Constitución ni
tampoco el art. 2 del Código Penal (ni siquiera el art. 7 CP), indican expre-
samente cuál es la validez o «vigencia» temporal (momento a quo y ad
quem), sino más bien qué norma es de «aplicación» al caso (8) y la posibili-
dad de revisión de la situación del reo en caso de existir una verdadera su-
cesión de leyes penales, extremo éste que también resulta discutible. La
cuestión, en definitiva, es que la aparente claridad del tenor legal del art. 2
no resuelve todos los problemas que la realidad plantea.
1.2
Tradicionalmente, la prohibición de la retroactividad se ha ligado al principio
de legalidad, dentro del apartado de exigencia de ley previa, como garantía
individual frente al poder punitivo (9); y todo este planteamiento, como una de-
rivación de los principios del Estado de Derecho (10). La consecución de se-
guridad jurídica exige que el hecho prohibido ha de estar tipificado por la ley
penal vigente con anterioridad a su perpetración, tal como consagra la Cons-
de las Disposiciones Finales 1.ª, 2.ª, 3.ª y 4.ª, que entraron en vigor al día siguiente de su publicación, y de
las reformas de los arts. 259, 260 y 261 CP, que entraron en vigor simultáneamente con la Ley concursal de
9-7-03 (el 1-09-04); y LO 20/2003, de 23 de diciembre, de modificación del Poder Judicial y del Código Penal
(por la que se añaden los arts. 506 bis, 521 bis y 576 bis).
8. Esta crítica también ha sido apuntada por la mayoría de la doctrina alemana respecto de la rúbrica «zei -
tliche Geltung» que preside el § 2 StGB. Así, por ejemplo, Alfred BERGMANN, «Zeitliche Geltung und An-
wendbarkeit von Steuerstrafvorschriften. Ein Beitrag zur Parteispendenproblematik», NJW 1986, p. 233; G.
DANNECKER, Das intertemporale Strafrecht, Berlín, 1993, p. 226.
9. HUERTA TOCILDO, S., «El derecho fundamental a la legalidad penal», Revista Española de Derecho
Constitucional, núm. 39, 1993, pp. 97-98; más recientemente, de la misma autora: «El principio de legalidad»,
Actas de las V Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Políti-
cos y Constitucionales, Madrid, 2000. Vid. también con amplitud A. RUIZ ROBLEDO, El derecho fundamental
a la legalidad punitiva, Valencia, 2003, pp. 111 y ss.
10. SCHRÖDER, F.C., «Der zeitliche Geltungsbereich der Strafgesetze», P. Bockelmann Fs, Munich, 1979, p.
789; JUNG, H., «Rückwirkungsverbot und Massregel», R. Wasserman Fs., Berlín, 1985, p. 884; ESER, A., Straf -
gesetzbuch. Kommentar (A. Schönke, H. Schröder), 26 Auflage, Munich, 2001, comentario al § 2 núm. 1.
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 6. MAYO 2005 17DERECHO PENAL Miguel Ángel Iglesias Río titución en sus arts. 9.3 y 25.1 (que recoge ahora también el art. II-109 de la Constitución Europea) (11). Queda claro incluso que dichos preceptos se re- fieren a todas las «disposiciones sancionadoras» que resulten perjudiciales —«no favorables o restrictivas de derechos individuales»— afectando, por tanto, no sólo a las normas que positivamente acuñan delitos o de las que se derive directamente la condena, sino que tal irretroactividad ha de entenderse referida, como indican MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, «a todas aquellas (normas) que resulten perjudiciales, por fundamentar no sólo la existencia de la condena sino también su concreta gravedad» (12). Pero además, la prohibi- ción de la retroactividad de la ley penal —salvo que sea más favorable al reo (art. 2.2 CP)— encierra una dimensión material, que va más allá del simple aspecto formal o cronológico de lo que pudiéramos denominar una sucesión de normas penales. Me refiero al fundamento político-criminal y a la propia función preventivo-general del Derecho penal, respecto de conductas desva- loradas sólo a partir de una expresa tipificación legal, que entronca con la le- gitimación democrática del Estado a través del valor de la libertad. 11. Sobre la seguridad jurídica como fundamento de la irretroactividad, vid. F. MADRID CONESA, La legali - dad del delito, Univ. de Valencia, 1983, p. 86; L. ARROYO ZAPATERO, «Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal», Revista Española de Derecho Constitucional núm. 8, 1983, pp. 16-20; L.F. RUIZ ANTÓN, «El principio de irretroactividad de la ley penal en la doctrina y la jurisprudencia», Poder Judicial, VI, 1989, p. 97. Con carácter general, vid. SUÁREZ COLLÍA, I.M.ª, El principio de irretroactividad de las normas jurídicas, Actas, 2.ª ed., revisada y aumentada, Madrid, 1994, pp. 42 y ss.; también, DÍAZ AZNARTE, Teoría general de la sucesión de normas en el tiempo, op. cit., 2002, p. 46. Entre la doctrina alemana, por todos, W. HASSEMER, Fundamentos de Derecho Penal (trad. F. Muñoz Conde y L. Arroyo Zapatero), Barcelona, 1984, p. 321. 12. MUÑOZ CONDE, F. y GARCÍA ARÁN, M., Derecho Penal. Parte General, Valencia, 2004, p. 141; tam- bién C. VIDALES RODRÍGUEZ, «La libertad condicional y la retroactividad de las disposiciones que la regu- lan. Razones para un debate acerca de su posible inconstitucionalidad», RDP, núm. 12, 2004, esp. pp. 104 y ss. Asimismo, la Circular 1/2004, FGE, sobre régimen transitorio aplicable a la reforma 17/2003, indica que «si ambas legislaciones establecen una pena idéntica en los dos supuestos y unas análogas posibilidades de re - ducción se podrá considerar más favorable aquella legislación que posibilite una ejecución más benigna en re - lación con las normas sobre suspensión, sustitución o libertad condicional» (p. 32). En el mismo sentido pueden interpretarse las palabras de H.H. JESCHECK y T. WEIGEND: «La prohibición de la retroactividad se extiende, además, a otras medidas posteriores que puedan empeorar la posición jurí - dica del autor», cfr. Tratado de Derecho Penal, trad. M. Olmedo Cardenete, a la 5.ª ed. alemana, Granada, 2002, p. 147. En términos similares se pronuncia ESER cuando extiende la prohibición de la retroactividad per- judicial a «cualquier otra consecuencia adicional» por quedar «equiparadas expresamente en este punto a la pena», como sería la libertad condicional y otros beneficios penitenciarios, dado que se trata también de «con - secuencias adicionales del hecho», por lo que, según el § 2-1 StGB, dependen, con carácter general, de la ley vigente en el momento del hecho, cfr. StGB § 2, núm. 4. Siguiéndole, G. GRIBBOHM, StGB. Leipziger Kom - mentar. Grosskommentar, 11 neubearbeitete Auflage (Jähnke, Laufhütte, Odersky, Hrsg), actualizada a 1-5- 92, § 2, núm. 17, partidario de revisar con carácter retroactivo una condena firme, si los §§ 57 y 57 a) permiten una ejecución penitenciaria más benigna. 18 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 6. MAYO 2005
DERECHO PENAL
Algunas reflexiones sobre retro-irretroactividad de la ley penal. A propósito de las últimas reformas del CP
A lo largo de los últimos quince años, el principio de irretroactividad ha recobra-
do aún mayor importancia ante una generalizada praxis constitucional que le ha
otorgado el rango de derecho fundamental, deducido directamente del art. 25.1
CE, gozando, por tanto, de protección en amparo. Precisamente, la elástica in-
determinación de lo formulado en este precepto ha precipitado, en palabras de
la Profa. HUERTA TOCILDO, «un método de interpretación que podríamos ca -
lificar de abiertamente extensivo, ya que ha sabido extraer del art. 25.1, in bo-
nam partem, mucho más de lo que su tenor literal en verdad expresa» (13).
Se ha superado una primera aproximación en la que el TC, paradójicamente,
no mantenía la misma posición respecto del art. 9.3 (garantía de seguridad
jurídica) y del art. 25.1 (garantía de la libertad individual), y procedía a ligar
el principio de retroactividad de la ley penal más favorable de una interpreta-
ción a sensu contrario del art. 9.3, impidiendo así su inclusión en el territorio
del amparo. Posteriormente, se asiste a una tímida y sectorial apertura a la
vía del amparo a través de la conjugación de los arts. 9.3 y 17.1 CE (14). El ar-
gumento utilizado es la posible vulneración del principio de proporcionalidad
ante la aplicación de una pena de prisión excesiva (afectando así al derecho
fundamental a la libertad, art. 17.1). Resultó interesante esta opción herme-
néutica, a pesar de ser claramente insatisfactoria, puesto que esta solución
limita el acceso al recurso de amparo a condenas a una pena privativa de li-
bertad o restrictivas de derechos y libertades susceptibles de amparo; y, por
otro lado, una limitación adicional venía dada por la línea consolidada de in-
terpretación del propio TC que aprecia desproporción en una pena sólo en
casos muy excepcionales.
Posteriormente, se busca el anclaje en el derecho fundamental a la legalidad pe-
nal, deducido del art. 25.1 CE para ubicarlo en el ámbito del recurso de ampa-
13. HUERTA TOCILDO, S., El principio de legalidad, op. cit., 2000, p. 13. Piensa también VIDALES
RODRÍGUEZ que el principio de legalidad penal del art. 25.1 está «torpemente enunciado», cfr. La eficacia
retroactiva de los cambios jurisprudenciales, Valencia, 2001, p. 25.
14. Piensa DÍAZ AZNARTE que cuando el art. 9.3 alude a «derechos individuales», el TC parece querer en-
globar a los derechos fundamentales del Título I, cfr. Teoría general de la sucesión de normas en el tiempo,
op. cit., 2002, p. 104. Como en el texto, cfr. STC 177/1994, citando las sentencias 8/1981; 51/1985; 22/1990.
Sin embargo, todavía nos encontramos con sentencias del TS, como la de 11 de noviembre de 1997, donde
se lee: «la infracción de la norma legal que acuerde la retroactividad de las leyes penales más favorables (art.
2.2 CP) no infringe ninguna de las prohibiciones que se derivan del principio de legalidad, es decir, no consti -
tuye una vulneración de la exigencia de ley previa, ni de ley cierta, ni de la ley aplicada estrictamente y, con -
secuentemente, sólo puede ser articulada como una infracción común de ley (art. 849.1.º LECrim), sin
trascendencia constitucional (art. 5.4 LOPJ)».
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 6. MAYO 2005 19DERECHO PENAL
Miguel Ángel Iglesias Río
ro, porque así se logrará una mayor eficacia real y un compromiso de nuestro or-
denamiento jurídico en materia de derechos fundamentales (15). De hecho, la fun-
ción de garantía de la libertad individual está asimismo implícita en el principio
de legalidad, impidiendo «que se sigan restringiendo los derechos fundamenta -
les de los ciudadanos cuando ya no se juzga necesario, o que pervivan unas
sanciones cuya gravedad ha sido cuantitativa o cualitativamente atenuada» (16).
1.3
Junto a la perspectiva del principio de legalidad, se han desarrollado nuevos
planteamientos que vinculan la irretroactividad con razones político-crimina-
les, como la prohibición del exceso (17), la idea de justicia (18), falta de necesi-
dad de pena (19) o de esa pena anterior tan elevada (20).
Entre tales argumentaciones destaca precisamente la que asocia el principio
de retro-irretroactividad al principio de proporcionalidad. Siguiendo algunas
15. Sobre ello, LASCURÁIN SÁNCHEZ, J.A., Sobre la retroactividad penal favorable, Madrid, 2000, pp. 31 y ss.
16. HUERTA TOCILDO, El principio de legalidad, op. cit., 2000, p. 35.
17. TIEDEMANN, «Zeitliche Grenzen des Strafrechts», Peters Fs., op. cit., 1974, p. 195. Entre nosotros, VI-
VES ANTÓN, T.S., «Principios penales y dogmática penal», Estudios sobre el Código penal de 1995. Parte
General, CGPJ, Madrid, 1996, p. 40; en el mismo volumen: SÁNCHEZ ILLERA, I., «La aplicación retroactiva
de la ley penal. La revisión de sentencias ya dictadas», p. 98.
18. RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal. Parte General, Madrid, 1978, p. 133; el mismo: «Delito y
pena en la jurisprudencia constitucional», Discurso leído en su acto de recepción como académico de Núme-
ro en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación el 18-2-02, Madrid, 2002, esp. pp. 44-46: «la retroac -
tividad favorable es un imperativo de la justicia, como una consecuencia del principio de proporcionalidad»;
CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal español, t. I, 6.ª ed., Madrid, 2004, p. 227.
19. SCHRÖDER, «Der zeitliche Geltungsbereich der Strafgesetze», Bockelmann Fs., op. cit., 1979, p. 789.
SILVA SÁNCHEZ, J.M.ª, «Legislación penal socio-económica y retroactividad de disposiciones favorables: el
caso de las “leyes en blanco”», Hacia un Derecho Penal Económico Europeo. Jornadas en Homenaje al Prof.
K. Tiedemann, BOE, Madrid, 1995, pp. 699-670.
20. Sin desatender tampoco la importancia de los argumentos que se refieren al principio de culpabilidad, en-
tendido como exigencia de posibilidad de motivación del sujeto en el momento del hecho, en relación con la fi-
nalidad preventiva o intimidatoria de la norma penal, que sólo puede operar respecto de hechos prohibidos
durante su vigencia y en un momento en el que podrá ser cognoscible por los ciudadanos. Así, por ejemplo,
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Sobre el concepto del Derecho penal, Madrid, 1981, pp. 325-326. Este
aspecto es acentuado en el estudio de G. GRÜNDWALD, en el que pone en relación la protección del principio
de culpabilidad y el aspecto de «calculabilidad» y «confianza subjetiva» de los destinatarios de las normas, jun-
to con la determinación «objetiva» de los límites del ius puniendi, cfr. «Die Entwicklung der Rechtsprechung zum
Gesetzlichkeitsprinzip», Strafgerechtigkeit. Arthur Kaufmann Fs. zum 70 Geburtstag, Hrgs. Haft y otros, Heidel-
berg, 1993, esp. pp. 433-436; coincidiendo en parte también ESER StGB, § 2, núm. 1-2 y 7, refiriéndose al
«rechtsstaatlichen Gedanken des Vertrauensschutzes und der Berechenbarkeit staatlichen Handelns».
20 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 6. MAYO 2005DERECHO PENAL
Algunas reflexiones sobre retro-irretroactividad de la ley penal. A propósito de las últimas reformas del CP
posiciones doctrinales anteriores, insiste nuevamente ahora LASCURÁIN en un
estudio monográfico que no hay razón para la aplicación retroactiva de la ley
penal más favorable cuando la aplicación de la norma anterior —vigente en el
momento de la comisión delictiva— no revele atisbo alguno de desproporción.
Sólo se aplicaría, pues, el art. 2 CP si, después de un proceso de valoración pe-
nal de esa sucesión de leyes, la aplicación de la ley vigente en el momento de
la comisión del delito (norma anterior) se revela actualmente desproporcionada.
Esta operación exige contextualizar el hecho delictivo en las coordenadas tem-
porales en las que se cometió, circunstanciado con todos los elementos rele-
vantes concurrentes y analizar comparativamente cómo se castigaba
anteriormente y qué reproche penal recibiría en la actualidad, limitándose la
m odificación, en palabras de SILVA SÁNCHEZ, «a contemplarlo desde la pers -
pectiva del fin de protección de la norma tal como ésta ha quedado configura -
da tras la reforma». Y, siguiendo este planteamiento, en definitiva, si el hecho,
tal y como se cometió en el pasado, sigue siendo lesivo contra un bien jurídico
protegido hoy, y se concluye que aquella pena no es desproporcionada, enton-
ces no se podrá aplicar retroactivamente la nueva ley más beneficiosa (21).
Estos argumentos, en parte, se han desarrollado bajo el entendimiento de
que una aplicación retroactiva de la ley más beneficiosa «no es una opción
demandada por el valor de la seguridad jurídica ni por el principio de legali -
dad que lo encarna» (22).
21. LASCURÁIN, Sobre la retroactividad penal favorable, op. cit., 2000, p. 31 y ss.; SILVA SÁNCHEZ, «Le-
gislación penal socio-económica y retroactividad…», Hacia un Derecho Penal Económico Europeo…, op. cit.,
1995, p. 712. La STS 21-2-03 (2292, Bacigalupo Zapater) sostiene que en el caso enjuiciado «no es relevan -
te la retroactividad porque la pena impuesta es imponible con cualquiera de las dos legislaciones» y «es irre -
levante porque (…) dada la gravedad de los hechos y de la culpabilidad del autor, la pena aplicada no es
desproporcionada. Pero, sobre todo, es una pena que se podría haber aplicado sin ninguna duda con cual -
quiera de los dos Códigos».
22. LASCURÁIN, Sobre la retroactividad penal favorable, op. cit., 2000, p. 25. Por un lado, más restrictivo
que la fórmula española, el & 2 StGB impide aplicar retroactivamente la norma posterior más benigna si ha re-
caído sentencia firme y definitiva. Pero, por otro lado, en contra de consideraciones de seguridad jurídica y sí,
en cambio, de justicia material, un ejemplo de la historia reciente que corrobora esta afirmación es la aplica-
ción retroactiva del CP alemán a hechos acaecidos con anterioridad a la reunificación en octubre de 1990,
cuando las leyes penales de la antigua República Democrática Alemana fueran lesivas para los derechos fun-
damentales o claras manifestaciones de un ejercicio abusivo del poder estatal. El Tribunal Constitucional Ale-
mán, en sentencia de 24-10-96, ha ratificado la jurisprudencia que desde 1992 inició el Tribunal Supremo con
relación a los disparos mortales efectuados en el muro de Berlín, por los que se condenó a centinelas y altos
funcionarios de Alemania del Este. Se argumentó con base en la fórmula de Radbruch sobre el «derecho injus -
to» del nacionalsocialismo. Entiende el Tribunal Constitucional que el Derecho positivo ha de ceder ante la j u sti-
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 6. MAYO 2005 21DERECHO PENAL Miguel Ángel Iglesias Río De hecho, lo que más seguridad aporta es una aplicación sin fisuras del prin- cipio —acuñado por la doctrina alemana decimonónica— tempus regit ac - tum. Incluso, el imperativo que acompaña al valor de la seguridad jurídica, entendida como certeza, impone algún límite a la aplicación de la retroactivi- dad más beneficiosa, aun a pesar de la generosa cláusula del art. 2.2 CP. Tal es el caso de las penas de multas ya satisfechas: aun cuando la ley penal posterior contemplara una pena de multa de inferior cuantía, ello no se tra- duce en la devolución de multas ya ingresadas en el Tesoro Público (23). Con todo, no deja de resultar sorprendente lo dispuesto en el último párrafo de la DT 2.ª de la LO 15/2003: «Tampoco se revisarán las sentencias en que, con arreglo a la redacción anterior de los artículos del Código y a la presente re - forma, corresponde, exclusivamente, pena de multa». Esta decisión, en al- gunos supuestos, implica una excepción más a la aplicación con carácter retroactivo de la ley penal más favorable del art. 2.2 CP que, probablemente, sólo podría explicarse por razones prácticas, al entrar en vigor el CP de 1995, dada la dificultad de comparar la nueva pena de multa —regulada con arre- glo al nuevo sistema de los días multa— con la antigua multa proporcional, pero resulta inexplicable en la reciente reforma del CP (24). Al hilo de la pena de multa, sorprende también la modificación del art. 51 CP, después de la reforma llevada a cabo por LO 15/2003, que permite una re- forma in peius de la sentencia que fija la cuantía de la multa, si bien sólo cuando el Tribunal haya autorizado el pago aplazado de la multa. En todo ca- so, dispone que «Si después de la sentencia, variase la situación económica del penado, el juez o tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagación cia, lo que deriva en una retroactividad encubierta. Sostiene que en las «violaciones criminales más graves» desaparece el «fundamento especial de confianza» que, en condiciones de democracia, división de poderes y derechos fundamentales, se encuentra ligado a la validez estricta de la prohibición de retroactividad; pero, cuando no existen tales condiciones, se permite introducir «limitaciones a la prohibición absoluta de retroacti - vidad del art. 103.2 de la Ley Fundamental»; este planteamiento, en opinión de R. ALEXY, resulta en cierto modo contradictorio porque algo que es absoluto no puede ceder, cfr. «Derecho injusto, retroactividad y prin- cipio de legalidad. La doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre los homicidios cometidos por los centinelas del muro de Berlín», Doxa, núm. 23, 2003, pp. 14 y ss., 24 y ss. Sobre ello, también I.S. KIM, «Der Geseztlichkeitsgrundsatz im Lichte der Rechtsidee», Fs. zum Claus Roxin zum 70. Geburtstag (Hrgs. B. Schünemann y otros), Berlín-Nueva York, 2001, esp. p. 133 y ss. 23. No obstante, se ha admitido la devolución «respecto de las sumas que se hallaban aún en las cuentas del órgano enjuiciador, la pena de multa aún no se había ejecutado, y sí lo estaba en cuanto al dinero ya re - mitido a Hacienda» (STS 3-2-01). 24. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal, I, op. cit., 2004, p. 233. 22 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 6. MAYO 2005
DERECHO PENAL
Algunas reflexiones sobre retro-irretroactividad de la ley penal. A propósito de las últimas reformas del CP
de dicha situación, podrá modificar tanto el importe de las cuotas periódicas
como los plazos para su pago» (25).
1.4
Probablemente la excepción más destacable a unas reformas caracterizadas
por un endurecimiento punitivo (26) que, previsiblemente, obligará a revisar múl-
tiples situaciones procesales o sentencias condenatorias, se refiere al nuevo
tenor del art. 87 CP dado por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, ante la po-
sibilidad de decretar la suspensión condicional de pena a drogodependientes
condenados a penas de prisión no superiores a cinco años, que hubiesen co-
metido el hecho delictivo a causa de su dependencia a las toxicomanías o al-
cohol, siempre que un centro especializado certifique que el reo se encuentra
deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir
sobre la suspensión. También deberá haber satisfecho las responsabilidades
civiles, salvo declaración de insolvencia. Por tanto, se ha ampliado en estos
casos de 3 a 5 años el límite máximo de las penas susceptibles de suspen-
sión y se ha prescindido del requisito de no ser el condenado reo habitual (27).
Asimismo, el párrafo 2.º del art. 376, después de la misma reforma de la LO
15/2003, ha añadido de forma novedosa una circunstancia atenuante específica
y privilegiada —rebaja potestativa de uno o dos grados— para el drogodepen-
diente que realice alguno de los delitos tipificados en los arts. 368 a 372, siem-
pre que haya «finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación» y siempre
que la cantidad de drogas no fuera de «notoria importancia» o de «extrema gra -
vedad». Es loable la orientación tanto de este precepto como del art. 87 hacia fi-
nalidades preventivo-especiales, premiando a quien, siguiendo un programa de
deshabituación, ha conseguido abandonar su adicción a las drogas.
25. Recuérdese que la anterior versión del art. 51 permitía al Juez o Tribunal, excepcionalmente, «reducir el
importe de las cuotas», pero sólo «si, después de la sentencia, el penado empeorare su fortuna».
26. Numerosos ejemplos de la exasperación punitiva pone M.ª M. GONZÁLEZ TASCÓN, «Algunas obser-
vaciones a la reforma de las penas por LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la LO 10/1995,
de 23 de noviembre del Código Penal», RDP núm. 13, 2004, p. 11 y ss., esp. pp. 19 y ss.
27. La Circular 1/2004, sobre régimen transitorio aplicable a la reforma 15/2003, de la FGE, considera tam-
bién aplicable este precepto «para las causas aún no enjuiciadas para las que eventualmente pueda ser de
aplicación esta suspensión privilegiada (…) aunque desde el punto de vista de la pena a imponer no sea más
beneficiosa, si con el anterior régimen no era posible la suspensión» (p. 8).
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 6. MAYO 2005 23DERECHO PENAL Miguel Ángel Iglesias Río Pero la prueba del éxito del tratamiento entraña una de las principales difi- cultades probatorias, especialmente por su compaginación con el procedi- miento de los denominados juicios rápidos, dado que la mayoría de las conductas delictivas se referirán al pequeño tráfico de estupefacientes, cons- tituyendo delitos flagrantes (art. 795.1.º LECriminal) y, por tanto, enjuiciadas conforme a ese procedimiento (28). El problema surge ante la dificultad de que el drogodependiente se someta al tratamiento y lo supere satisfactoriamente en el breve espacio temporal que marcan los juicios rápidos (29). Así pues, es- te grupo de infractores, que suele ser el núcleo de destinatarios naturales a los que parece dirigirse al espíritu del precepto, están generalmente exclui- dos de antemano de tal beneficio penológico. Pero la nueva redacción de dicho precepto, el art. 376 CP, puede entrañar problemas de aplicación de la ley penal en el tiempo desde una doble óptica. De un lado, porque en relación a la DT 1.ª plantea problemas en casos de eximente incompleta aplicable a un delito cometido por un drogodependien- te (art. 21.1), ya que la nueva redacción dada al art. 68 después de la LO 15/2003 se hace en términos imperativos: «los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley» (mientras que el art. 376 dispone que «los jueces y tribunales podrán imponer…»). Por otro lado, en relación a la DT 1.ª, apartado 2.º, se dispone que los «jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favora - ble, considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial» (30), es decir, que se adopta expresamente el criterio de la pena concreta, y esto se puede trasladar ya para sentencias firmes o reos cumpliendo la pena. Esta regla se complementa también con lo establecido en el inciso siguiente del mismo párrafo, que permite adoptar el criterio de la pena concreta inclu- 28. Recuérdese que la LO 15/2003 incluye en este tipo de procedimientos las infracciones del tipo básico de tráfico de drogas (art. 368 CP) en su modalidad de sustancias que no causen grave daño a la salud. 29. Así lo entienden también J.M. VALLE MUÑIZ y R. FERNÁNDEZ PALMA, Comentarios al Nuevo Código Penal (dir. G. Quintero Olivares), 3.ª ed., Pamplona, 2004, comentario al art. 376, p. 1922. 30. Por cierto que, como indica el Prof. S. MIR PUIG, cuando la DT 1.ª de la LO 15/2003 se refiere a los «jueces o tribunales» que revisan las sentencias firmes dictadas antes de la entrada en vigor de esta Ley, son los juzgados de lo penal o de las secciones de las Audiencias Provinciales, dedicadas en régimen de exclusi- vidad a esta tarea; esto significa que no se ha de encargar de la revisión el Tribunal que dictó la sentencia, cfr. «¿No siempre es aplicable la ley más favorable?», Revista Jurídica de Cataluña núm. 2, 2000, p. 480 y ss. 24 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 6. MAYO 2005
DERECHO PENAL
Algunas reflexiones sobre retro-irretroactividad de la ley penal. A propósito de las últimas reformas del CP
so para la revisión de sentencias firmes o reos cumpliendo la condena, te-
niendo en cuenta «las circunstancias» del hecho concreto: «En las penas pri -
vativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la
duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea
también imponible con arreglo a esta reforma del Código» (salvo que esta
Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no
privativa de libertad, pues en tal caso sí deberá revisarse la sentencia).
En definitiva, lo que pretendo poner de relieve es que esta Disposición puede
dar lugar a que no se aplique realmente con carácter retroactivo la ley penal
posterior más favorable cuando la pena anterior y la actual, impuesta al reo,
coincidan en una zona común de los marcos penales de ambas normas (31);
ello puede, además, infringir el principio de igualdad respecto a casos en los
que el nuevo CP se aplique directamente a hechos realizados antes de su en-
trada en vigor, cuando aún no había recaído sentencia firme. Así pues, la ce-
leridad procedimental puede dar lugar a un distinto trato penológico a sujetos
condenados por hechos similares (32).
En definitiva, el nuevo art. 376 debe ser interpretado en un sentido conforme
a la CE, según la regla del favor libertatis, por lo que prácticamente sin ex-
cepción resultará más benévolo; con anterioridad a la reforma, el tráfico ile-
gal de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud podía castigarse
con prisión de 3 a 9 años; ahora, el marco penal en estos casos será de año
y medio a 3 años (si se rebaja un grado) o de 9 a 18 meses de prisión (si se
atenúan dos grados). Si se trata de drogas que no causen grave daño a la
salud (art. 376.2), la pena en abstracto sería de 6 meses a 3 años (reducida
en un grado) o entre 3 y 6 meses si rebajamos dos grados.
Todo ello permitirá revisar las condenas que se estén cumpliendo o suspen-
der condicionalmente su ejecución, en virtud de una aplicación retroactiva
31. En esta misma línea, la Circular 1/2004 FGE indica a los Fiscales que «cuando la pena privativa de li -
bertad impuesta en la sentencia firme se encuentre incluida en el periodo de duración previsto para pena de
la misma naturaleza en la regulación actual, no procede revisión alguna, con independencia de que en abs -
tracto se hayan modificado los límites mínimo y máximo de la sanción correspondiente al tipo penal de que se
trate» (p. 15).
32. MIR PUIG, «¿No siempre es aplicable la ley más favorable?», op. cit., Revista Jurídica de Cataluña núm.
2, 2000, pp. 480 y ss. De acuerdo también CEREZO MIR, Curso de Derecho penal, I, op. cit., 2004, p. 231.
De la misma opinión, Circular 1/2004, FGE (p. 15). Por su parte, entiende el TS que la DT 5.ª del CP de 1995
(y la DT 1.ª de la LO 15/2003) impiden las revisiones de condena cuando el juzgador ejerza su arbitrio judicial.
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 6. MAYO 2005 25DERECHO PENAL Miguel Ángel Iglesias Río más favorable, con independencia de que hubieran sido condenados con arre- glo a los preceptos del CP de 1973 o el CP de 1995. Esto forma parte de una consolidada línea de interpretación jurisprudencial, desde la entrada en vigor del CP de 1995, bien es cierto que no muy ortodo- xa, a la hora de resolver algunos problemas de transitoriedad entre el anterior y el nuevo Código Penal (33). Pues bien, la STC 20/2003, de 10 de febrero, declara que para determinar cuál es la ley penal más favorable han de ser comparados no sólo los marcos penales, sino la totalidad de las previsiones de una y otra ley, haciéndose re- ferencia expresa en este pronunciamiento a los sustitutivos penales y a los be- neficios penitenciarios aplicables al caso. Así, las cuestiones que afectan al quantum de la pena o a los derechos adquiridos están sometidos al principio de legalidad y a la no retroactividad más perjudicial. En conclusión, la deter- minación de la ley más favorable no podrá ser el fruto de una comparación «abstracta» de los tipos y de las amenazas penales, sino que lo decisivo es la ley que, en el «caso concreto», permita imponer la menor condena posible, para lo que habrá de tenerse en cuenta la regulación legal global relevante con respecto al hecho concreto, como pueden ser las modificaciones para la 33. La DT 2.ª del CP de 1995 y el apartado 2.º de la DT 1.ª de la LO 15/2003 establecen que «Para la de - terminación de cuál es la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjui - ciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código». Por ejemplo, cuando entró en vigor el CP de 1995, a través de una interpretación restrictiva de la DT 2.ª, se permitió aplicar la nueva ley posterior más beneficiosa y, al mismo tiempo, mantener los beneficios de redención de penas por el trabajo (art. 100 ACP), al considerar que la condena redimida crea una situación plenamente consolidada que «forma parte del patrimonio penitenciario del penado»; así lo entendió la STS 18-7-96, que aplicó la normativa más beneficio- sa del CP 1995 relativa al límite máximo entonces de 20 años y el beneficio de la redención de penas, prohi- biéndose únicamente la reducción de penas para el penado con posterioridad a la entrada en vigor de dicho Código; también: SSTS 13-11-96 y 10-7-98. La Circular 3/1996, de 22 de noviembre, de la FGE, aceptó esta línea jurisprudencial por mor de la igualdad y de la seguridad jurídica, aunque no la consideraba correcta le- galmente. El TS —aunque en este punto ha sido fluctuante— aplicó asimismo los plazos de prescripción más beneficiosos establecidos en el nuevo Código a penas impuestas con arreglo al CP anterior (STS 28-4-98); y no apreció la agravante de reincidencia, que no concurría según el nuevo CP, a pesar de que los hechos ha- bían sido sancionados con arreglo al CP anterior (17-2-00). El TS se arrogó, sin duda, funciones legislativas. También se ha admitido en alguna ocasión la retroactividad de la circunstancia atenuante de reparación (art. 21.5) según el nuevo CP 1995, aun cuando en lo referente a la tipificación y sanción se utilice el CP anterior (STS 7-12-02). Cfr. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal, I, op. cit., 2004, p. 234. También la doctrina alemana es unánime en aplicar por entero la anterior o la nueva norma penal, pero no as- pectos parciales de una u otra: H.H. RUDOLPHI, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch. Band I. Allgemeiner Teil (Rudolphi, Horn, Samson, Hrgs.), Luchterhand, (actualizada a junio de 1997), comentario al § 2, núm. 13; ESER, StGB, § 2 núm. 26 y 30; GRIBBOHM, LK § 2, núm. 21; HASSEMER, AK, núm. 45. Tam- bién BGH NJW, 1995, p. 3324. 26 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 6. MAYO 2005
DERECHO PENAL
Algunas reflexiones sobre retro-irretroactividad de la ley penal. A propósito de las últimas reformas del CP
suspensión condicional de la pena, acceso al régimen abierto y de libertad con-
dicional, sustitutivos penales, etc. (34). En casos dudosos, el TS español ha to-
mado en consideración con carácter prioritario el de las penas «principales»
relegando la posible incidencia de las penas «accesorias», aunque no se des-
carta con carácter absoluto su análisis. Precisamente por ello, la doctrina ale-
mana, para resolver los casos dudosos, propone comparar también las penas
accesorias y cualesquiera otras consecuencias adicionales de la condena, si de
la comparación de las penas principales no se deduce la solución definitiva (35).
1.5
En ocasiones, no será fácil determinar la ley más favorable, especialmente
cuando se tenga que comparar penas de naturaleza heterogénea. El art. 2.2
dispone que «En caso de duda sobre la determinación de la ley más favora -
ble, será oído el reo», y la DT 2.ª de la LO 15/2003, declara: «En todo caso,
será oído el reo» (no sólo en caso de duda) aunque la decisión corresponde
siempre al Juez, ya que la opinión del condenado no es vinculante (36).
El art. 33 CP no proporciona, como es sabido, un criterio definitivo ni satis-
factorio porque aunque, en abstracto, la prisión es una pena de mayor gra-
vedad que la pena de multa, el reo puede pasar por una época de escasez
económica y el impago de multa puede sustituirse por una responsabilidad
penal subsidiaria, que puede cumplirse mediante trabajos en beneficio de la
comunidad, según el art. 53.1 y 2, y además una pena de prisión menos gra-
ve (3 meses a 2 años) puede beneficiarse de la suspensión de la ejecución
de la pena (art. 80 y ss.) (37).
34. Entre nosotros, vid. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal, I, op. cit., 2004, p. 231. En la jurispruden-
cia española STS 18-1-93. En Alemania, este planteamiento —konkrete Betrachtungsweise— es doctrina uná-
nime: GRIBBOHM, LK, § 2, núm. 20; HASSEMER, AK, § 2, núm. 24, 42; RUDOLPHI, SK, § 2, núm. 11, en
síntesis, piensa que han de tenerse en cuenta todas las disposiciones que afectan al «si» y al «cómo» del cas-
tigo; ESER, § 2 núm. 30; JESCHECK-WEIGEND, Tratado de Derecho penal, op. cit., 2002, p. 140.
35. GRIBBOHM, LK, § 2, núm. 21; RUDOLPHI, SK, § 2, núm. 12.
36. La Circular 1/2004, sobre régimen transitorio aplicable a la reforma 15/2003, de la FGE, entiende que «la
opinión del reo o del acusado, respectivamente habrá de ser determinante cuando el Juez mantenga dudas
sobre lo más favorable», pero, siempre claro está que «efectivamente se proceda a la revisión de la senten -
cia» (pp. 9 y 38). De igual modo, determina que tal «audiencia imperativa, por razones sistemáticas ha de en -
tenderse aplicable a los supuestos de hechos pendientes de enjuiciamiento» (p. 38).
37. El OLG Frankfurt, NJW 1975, p. 354, estima que una pena de prisión de 2 años y/o multa es menor que
una prisión de 3 años, cit. ESER, StGB, § 2, núm. 31. De acuerdo, en el resultado, GRIBBOHM, L K, § 2, núm. 25.
(sigue)
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 6. MAYO 2005 27DERECHO PENAL
Miguel Ángel Iglesias Río
La LO 15/2003 suprime la pena de arresto de fin de semana y la ha sustitui-
do por la de localización permanente. Respecto a esta última, la DT 4.ª dice
que «En los casos en que la pena que pudiera corresponder por la aplicación
de esta ley fuera la de localización permanente, se considerará, para valorar
su gravedad comparativa, que cada día de localización permanente equivale
a un día de prisión». Pero el hecho de la desaparición de la pena de arresto
de fin de semana no implica, como acertadamente indica la Circular 1/2004,
FGE, «su automática e inmediata inaplicabilidad con la consiguiente impera -
tividad de su sustitución por otra pena tras el 1 de octubre de 2004. Al con -
trario, habrá de seguirse interesando su ejecución cuando esta pena hubiera
sido impuesta por sentencia firme en los supuestos en los que las sentencias
no sean revisables por no ser más beneficiosa la pena prevista en la norma
posterior para el mismo tipo penal» (38). En principio, cabe decir que la pena
de localización permanente, por ser susceptible de cumplimiento en el propio
domicilio del penado, es más beneficiosa que la de arresto de fin de sema-
na, lo que debería conducir a revisar las condenas por falta aún no ejecuta-
das, imponiendo ahora la pena de localización permanente (Circular 1/2004).
2. CONSTITUCIÓN, RETROACTIVIDAD
Y REFORMAS PENALES DE 2003
2.1. LA DUDOSA CONSTITUCIONALIDAD DE LA DISPOSICIÓN
TRANSITORIA ÚNICA DE LA LO 7/2003, DE 30 DE JUNIO
2.1.1. Las medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de
las penas que introduce la LO 7/2003 contienen una serie de modificaciones
de importante calado que, resumidamente, se refieren a (1) la elevación de
La Circular 1/2004 FGE ejemplifica, precisamente con el art. 244 —delito de sustracción de vehículos— que pa-
sa a ser castigado con pena de arresto de fin de semana o multa a pena de trabajos en beneficio de la comuni-
dad de 31 a 90 días o multa de 6 a 12 meses; la nueva regulación puede considerarse más benigna en cuanto
no contempla privación de libertad, pero la multa se ve incrementada y su impago puede dar lugar a una res-
ponsabilidad personal subsidiaria no inferior a 90 días a cumplir en un centro penitenciario (p. 10).
38. Circular 1/2004, FGE, sobre régimen transitorio aplicable a la reforma 15/2003, p. 24. Al igual que deberá con-
tinuar aplicándose el arresto de fin de semana en procedimientos respecto de los que aún no ha recaído senten-
cia si dicha pena es más beneficiosa que la actualmente vigente tras la reforma legal de 25 de noviembre de 2003.
28 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 6. MAYO 2005También puede leer
