La jurisdicción constitucional sudamericana y su evolución en las últimas tres décadas: algunos aspectos relevantes.
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La jurisdicción constitucional sudamericana y su evolución en
las últimas tres décadas: algunos aspectos relevantes.
Humberto Nogueira Alcalá (1).
1. Introducción.
Si consideramos la evolución institucional de la jurisdicción constitucional en el
ámbito geográfico de América del Sur, en los díez paises de habla latina, puede
sostenerse una evolución bastante significativa desde modelos de jurisdicción
constitucional difusos en manos de tribunales ordinarios de justicia a sistemas
mixtos que incorporan el control concentrado de constitucionalidad, como
asimismo, es observable en el último tercio del siglo XX y primera década del
siglo XXI un desarrollo y consolidación de auténticos tribunales constitucionales
en Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela. Sólo Argentina se
mantiene fiel al modelo norteamericano de control de constitucionalidad de las
leyes con algunas matizaciones.
Mientras Brasil ha transitado de un modelo difuso a un modelo mixto en que se
conjugan control difuso con control concentrado en manos del Supremo
Tribunal Federal. El modelo de control difuso de constitucionalidad sufre ciertas
modificaciones con la Constitución de 1946, introduciéndole algunos elementos
de control concentrado de constitucionalidad que se consolidaron con las
reformas o enmiendas constitucionales de 19652. La Constitución de 1988
desarrolla un control mixto de constitucionalidad, manteniendo un sistema de
control difuso de constitucionalidad de los preceptos legales, además de un
control concentrado (artículos 102 y 103), el que se transforma en
preponderante3. El nuevo texto constitucional introduce como novedad en
América del Sur la inconstitucionalidad por omisión, establecida en el artículo
103,2, (luego será recogida por la Constitución Venezolana de 1999), derivada
del modelo portugués. Asimismo, amplía, en relación a las constituciones
1
El autor es abogado, Doctor en Derecho por la Universidad Católica de Lovaina La
Nueva, Bélgica, 1983. Profesor Titular de Derecho Constitucional y Director del Centro
de Estudios Constitucionales de Chile de la Universidad de Talca, Campus Santiago,
Chile. Presidente de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional. Vicepresidente
del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Presidente de la
Sección Chilena del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Miembro
Asociado de la Academia Internacional de Derecho Comparado. Miembro del Consejo
Directivo de la Academia Judicial de Chile
2
Ver Freitas, Juarez, “O interprete e o poder de dar vida à Constituicao:
preceitos de exegese constitucional” en Grau, y Guerra Filho (org) Direito
Constitucional. Estudos em homenagem a Paulo Bonavides, Sao Paulo, Brasil, 2001,
pp. 226 y ss. Bonavides, Paulo, Curso de Direito constitucional. Séptima edición, Ed.
Malheiros, Sao Paulo, Brasil, 1997.
3
Bonavides, Paulo, “Jurisdicao constitucional e legitimidade (algumas
observacoes sobre o Brasil)” en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional Nº
7, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 81.
1anteriores, la legitimación para operar la acción directa de inconstitucionalidad
por acciones u omisiones (artículo 103), ante el Supremo Tribunal Federal4.
La nueva Constitución Boliviana aprobada por la Asamblea Constituyente en
octubre de 2008, sujeta a ratificación popular, establece un nuevo “Tribunal
Constitucional Plurinacional”, el cual según el artículo 196 de la Constitución
“vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el control de
constitucionalidad y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y
garantías constitucionales”.
La Constitución Colombiana de 1991 mantiene un control mixto de
constitucionalidad, pero presenta la novedad de reemplazar a la Sala
Constitucional de la Corte Suprema por la Corte Constitucional. La
Constitución Colombiana del 7 de julio de 1991, en su Título VII, denominado
De la Rama Judicial, en sus artículos 239 a 245, establece y regula una Corte
Constitucional 5, 6, la cual está integrada por nueve magistrados nombrados por
el Senado de la República de entre ternas designadas por el Presidente de la
República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Los
magistrados permanecen en funciones por un periodo de ocho años, sin
reelección. El artículo 241 de la Carta Funamental, otorga amplias
competencias a la Corte Constitucional,
La reforma constitucional de 2005 en Chile fortalece al Tribunal Constitucional y
elimina la competencia de la Corte Suprema en materia de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, concentrando unicamente en el Tribunal Constitucional el
control jurisdiccional constitucional de preceptos jurídicos, acercándose al
modelo portugués de control de constitucionalidad preventivo y represivo de
preceptos legales concentrado en el Tribunal Constitucional, bajo modalidades
de control concreto incidental con efectos inter partes, al cual se adjunta un
control abstracto, de oficio, con efectos erga omnes, que posibilita la expulsión
del precepto legal vigente del ordenamiento jurídico.
La nueva Constitución del Ecuador de 2008, mantiene el control difuso de
constitucionalidad en los tribunales ordinarios de justicia, así se desprende de
la consideración del artículo 274 de la Carta Fundamental. A su vez, entrega el
control concentrado de Constitucionalidad a la Corte Constitucional. En
Ecuador existe así, un control mixto de control de constitucionalidad, en el que
se combinan controles abstractos y concretos de control de constitucionalidad,
4
Ver Frota Régis, Derecho Constitucional y control de constitucionalidad en
Latinoamérica, Fortaleza, Ed. Casa de José De Alentar, Brasil, 2000. Ver
especialmente capítulo III: “El control concentrado de la constitucionalidad en el
sistema brasileño y la acción declaratoria de constitucionalidad”, pp. 175–264.
Lewandowski, Enrique Ricardo, “Notas sobre o controle da constitucionalidade no
Brasil”, en Corzo Sosa, Edgar y otros, Justicia Constitucional Comparada, Ed.
Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F. 1993, pp. 61-65.
5
Ver Sáchica, Luis Carlos, La Corte Constitucional y su jurisdicción, Ed. Temis.
Bogotá, Colombia, 1993.
6
Cifuentes Muñoz, Eduardo, “La Jurisdicción constitucional en Colombia” en La
Jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Ed Dykinson, Madrid, España, 1997. pp.
473 y ss.
2tanto por vía de acción como de excepción, en que hay una preocupación por
los derechos fundamentales y la protección del ordenamiento jurídico objetivo
del Estado.
La Constitución Paraguaya de 1992, en su artículo 259 otorga a la Corte
Suprema de Justicia la competencia para conocer y resolver sobre la
inconstitucionalidad de diversas normas jurídicas: leyes, reglamentos, decretos,
resoluciones, acordadas, ordenanzas; como asimismo, sobre la
inconstitucionalidad de resoluciones judiciales: sentencias definitivas o
interlocutorias que en sí mismas sean violatorias de la Constitución, o que se
funden en una ley, decreto, reglamento u otro acto normativo de autoridad,
contrario a la Constitución. Asimismo estatuye una Sala Constitucional dentro
de la Corte que se constituye en una jurisdicción constitucional concentrada,
cuya jurisdicción pasa a manos del pleno de la Corte Suprema, si lo solicita
cualquier magistrado de la misma Corte Suprema. Como señala Becker, la
Constitución paraguaya establece un mecanismo de control de
constitucionalidad de tipo jurisdiccional concentrado, ejercido en forma
exclusiva por la Corte Suprema de Justicia. Dicha facultad está vedada para los
órganos jurisdiccionales inferiores, quienes tienen el deber de elevar los
antecedentes a la Corte para que se pronuncie7.
En Perú, como señala García Belaunde8, se introduce el sistema difuso,
incidental y con efectos inter partes, por primera vez en 1936, en el Código
Civil, a través del artículo XXII del Título preliminar, que señalaba: “Cuando hay
incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal se prefiere la
primera”, esta norma no tuvo eficacia práctica por falta de normas procesales
que lo operacionalizaran, dichas normas se dictaron en 1963, gracias a la Ley
Orgánica del Poder Judicial de dicho año (Decreto-Ley Nº 14.605), aunque la
doctrina peruana está conteste en su escasa o nula aplicación9.
El control de constitucionalidad alcanza rango constitucional en Perú solamente
en la Constitución de 1979, la que formalmente entró a regir el 28 de julio de
1980, al sumir el gobierno democráticamente electo y cesar en sus funciones el
régimen autoritario militar.
La Constitución de 1979 creó un modelo dual de control de constitucionalidad,
uno de carácter difuso en manos de los tribunales ordinarios de justicia,
estableciéndose que, cualquier juez, en todo tipo de procesos, debía preferir la
Constitución e inaplicar las normas contrarias a esta (artículo 236 de la
Constitución) y, paralelamente, un control concentrado en manos de un
Tribunal de Garantías Constitucionales (artículo 296 de la Constitución), de
7
Becker, Gustavo, “El papel de la Justicia Constitucional en el sistema político.
El caso de Paraguay” en Jurisdicción Constitucional en Colombia, Ed. Corte
Constitucional y otros, Santafé de Bogotá, Colombia, 2000, p. 509.
8
García Belaunde, Domingo, “La jurisdicción constitucional en Perú” en García
Belaúnde, Domingo y Fernández Segado Francisco (Coord.), La jurisdicción
constitucional en Iberoamérica, Ed. Dykinson, Madrid, España, 1977, p. 833.
9
Ortecho Villena, Víctor Julio, “Dificultades y avances de la justicia constitucional
peruana” en Domingo García Belaunde (Coord) La Constitución y su defensa, Ed
Jurídica Grijley, Lima, 2003, p. 96. Landa, César, Teoría del Derecho procesal
Constitucional, Ed. Palestra, Lima, Perú, 2004, p. 61.
3competencias restringidas. El Tribunal Constitucional establecido por el
Constituyente de 1993, fue regulado por la Ley N° 26.435 Orgánica de Tribunal
Constitucional de enero de 1995. Así el Tribunal Constitucional tiene como
competencias originarias y exclusivas los procesos de inconstitucionalidad y el
conflicto entre órganos constitucionales, mientras en sede judicial se encuentra
la acción popular a través de la cual se realiza el control de reglamentos y
normas generales y el proceso constitucional concreto o incidental en los
procesos penales, civiles, laborales, entre otros. Es necesario precisar que hay
materias que son compartidas por la judicatura ordinaria y el Tribunal
Constitucional, como son las acciones de amparo, hábeas corpus, hábeas data
y de cumplimiento, donde el Tribunal Constitucional puede llegar a conocer de
la materia, sólo una vez que ella haya sido resuelta por la judicatura ordinaria,
con la condición que en sede judicial el accionante o quejoso haya tenido
sentencia desestimatoria10, lo que se encuentra regulado por el artículo 41 de
la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional peruano. En estas hipótesis el
Tribunal Constitucional actúa en un caso concreto, donde hay derechos en
controversia y partes adversarias, lo que lo acerca al judicial review11.
En la evolución constitucional uruguaya, la Constitución de 1830 y sus
reformas, como la Constitución de 1918, no contaban con disposición
constitucional alguna referente al control de constitucionalidad, sin perjuicio de
ello, excepcionalmente, como relata Korseniak, en 1874, se dictó una sentencia
que declaró la inconstitucionalidad de una ley de 1862 que establecía que el
Estado no debía indemnizar los daños que habían sufrido los particulares por
perjuicios de guerra12. Será la Constitución Uruguaya de 1934 la que
consagrará, en su artículo 282, por primera vez, la posibilidad de defensa de su
supremacía frente a las leyes ordinarias posteriores a su entrada en vigor13, la
Suprema Corte de Justicia, determinó por resolución de 17-IV-1936, que para
la declaración de inconstitucionalidad, debía seguirse la vía incidental, este
control se mantuvo en la Constitución de 1942.
10
Ver, Palomino Manchego, José, “Control y magistratura constitucional en el
Perú” en Vega Gómez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (Coord.), Instrumentos de tutela y
justicia constitucional, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, pp. 435 y ss.
11
Quiroga León, Aníbal, “El derecho procesal constitucional peruano” en Vega
Gómez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (Coord.) Instrumentos de tutela y justicia
constitucional, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, pp. 471 y ss.
12
Korseniak, José, “La Justicia constitucional en Uruguay” en La Revista de
Derecho, año III, enero-junio 1989, Facultad de Derecho, Universidad Central, 1989, p.
108.
13
Ver, Gros Espiell, Héctor, “La jurisdicción constitucional en el Uruguay” en La
Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica, Ed. Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, Colombia, 1984, p. 73. Esteva G, Eduardo, “La jurisdicción constitucional en
Uruguay” en García Belaunde, Domingo y Fernández Segado, Francisco (Coord.), La
Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica. Ed. Dykinson, Madrid, España, 1997, p.
903. Lösing, Norbert, “La justicia constitucional en Paraguay y Uruguay” en Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano 2002. Ed. KAS, Montevideo, Uruguay, 2002,
pp. 121 y ss.
4Es la Constitución de 1952 la que estructuró el sistema de control constitucional
que se mantendrá, luego, en la Constitución vigente de 1967. La Constitución
determinó que junto a las leyes también eran objeto de control de
constitucionalidad los decretos de los gobiernos departamentales que tengan
fuerza de ley en su jurisdicción. A su vez, la Constitución estableció la acción
directa de inconstitucionalidad, además de la vía incidental, estando legitimado
para formular la solicitud “todo aquél que se considerare lesionado en su
interés directo, personal y legítimo”. La Constitución de 1952 mantuvo en el
artículo 329, el artículo 282 de la Carta de 1934 y el artículo 279 de la
Constitución de 1942, que establecían la derogación de las leyes anteriores a
la vigencia de la Constitución que se consideraran inconstitucionales.
En Uruguay, de acuerdo con la Constitución de 1967, vigente en la actualidad,
se desarrolló un control concentrado de constitucionalidad en la Corte Suprema
de Justicia14, que constituye un órgano constitucional, cabeza del Poder
Judicial. A su vez, la protección de los derechos fundamentales se concreta a
través del hábeas corpus y el amparo cuyo conocimiento y resolución es de
competencia de los tribunales especializados de primera instancia, cuyas
apelaciones son resueltas por los respectivos tribunales de apelación, no
existiendo la posibilidad de recurrir a la Corte Suprema de Justicia.
La Constitución de Venezuela de 1961 estableció en forma explícita en su
artículo 215, la competencia de la Corte Suprema de Justicia para declarar la
nulidad por inconstitucionalidad de las leyes y demás actos de los cuerpos
deliberantes de carácter nacional, estadal o municipal, así como de los
reglamentos y actos del Ejecutivo Nacional, con exclusión de los actos
judiciales y los actos administrativos, respecto de los cuales se prevé medios
específicos de control15, concretando de esta forma un control concentrado de
constitucionalidad. Este control se complementaba con otro de carácter difuso,
ya que el artículo 20º del Código de Procedimiento Civil, posibilita que cualquier
tribunal de la República al decidir un caso concreto, pueda declarar la
inaplicabilidad de las leyes y demás actos normativos estatales, cuando
estimaren que eran inconstitucionales por entrar en conflicto o colisión con una
norma constitucional.
Puede constatarse así, como señala Brewer-Carías que,
14
Sobre competencia de la Corte Suprema, ver Cassinelli Muñoz, Horacio,
Derecho Público, Ed. FCU, Montevideo, Uruguay, 1997. Korseniak Funks, José, Curso
de Derecho Constitucional 2º, Volumen 2, Ed. FCU, Montevideo, Uruguay, 1971. En
materia de Jurisdicción constitucional consultar Esteva Gallicchio, Eduardo, 1997. “La
Jurisdicción Constitucional en Uruguay” en García Belaunde, Domingo y Fernández
Segado, Francisco (coord.), La Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica, Ed.
Dykinson, Madrid, España. Risso Ferrand, Martín, Derecho Constitucional.
Introducción, interpretación y defensa jurídica de la Constitución, Ed. Ingranusi Ltda,
Montevideo, Uruguay, 1996. Korseniak, José, “La justicia constitucional en Uruguay”,
en La Revista de Derecho, Facultad de Derecho, Universidad Central de Chile, año II,
enero-junio de 1989, Santiago, Chile, 1989, pp. 105 y ss.
15
Brewer Carías, Allan, Instituciones Políticas y Constitucionales, Tomo VI, 1996,
p. 81.
5“…en Venezuela se ha venido desarrollando desde el siglo XIX, un sistema
de justicia constitucional mixto o integral, que combina, por una parte, el
método difuso de control de constitucionalidad, conforme al cual todos los
jueces tienen competencia para decidir la inaplicación de una ley o
cualquier norma jurídica cuando la consideren contraria a la Constitución,
competencia que incluso pueden ejercer ex officio, aplicando
preferentemente la Constitución en el caso concreto sometido a su
conocimiento y decisión; y por la otra, el método concentrado de control de
constitucionalidad de las leyes y demás actos normativos (nacionales,
estaduales y municipales), mediante la atribución al Tribunal supremo de
Justicia y a partir de 2000 a su Sala Constitucional, de poderes anulatorios
de las leyes y demás actos normativos de similar rango, contrarios a la
Constitución, los cuales se ejercen cuando conoce del asunto mediante el
ejercicio de acciones populares de inconstitucionalidad”16.
La Constitución Bolivariana de Venezuela de diciembre de 1999, mantiene un
sistema mixto e integral de control de constitucionalidad17, donde coexiste un
control de constitucionalidad difuso en manos de todos los jueces, establecido
en el artículo 334 de la Constitución. Así, el método difuso de control de
constitucionalidad tiene rango constitucional en Venezuela, pudiendo ejercerlo
incluso ex officio, cualquier tribunal en las causas que conozca. La innovación
de la Constitución de 1999 se encuentra en la afirmación del control
concentrado de constitucionalidad en una Sala Constitucional del Tribunal
Supremo18, establecida en su artículo 262, cuyos magistrados integrantes
permanecen por un periodo de doce años en funciones, sin reelección. A dicha
Sala Constitucional del Tribunal Supremo como jurisdicción constitucional, la
competencia exclusiva de declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los
órganos que ejercen el poder público, dictados en ejecución directa e inmediata
de la Constitución o que tengan rango de ley; también realiza un control
preventivo de constitucionalidad de los tratados internacionales a solicitud del
Presidente de la República o de la Asamblea Nacional, antes de su ratificación;
revisa de oficio la constitucionalidad de los decretos que declaran estados de
Excepción constitucional dictados por el Presidente de la República, resuelve
las inconstitucionalidades por omisión del legislador nacional, estatal o
municipal, cuando hayan dejado de dictar las normas o medidas indispensables
para garantizar la normativa constitucional o las haya dictado en forma
incompleta; resolver las controversias suscitadas entre órganos públicos, y
revisar las sentencias de amparo constitucional y de control de
16
Brewer-Carías, “Instrumentos de justicia constitucional en Venezuela” en Vega
Gómez, Juan y Corso Sosa, Edgar, Instrumentos de tutela y justicia constitucional.
Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2002, pp. 75-76.
17
Brewer Carías, Allan, “La justicia constitucional en la Constitución venezolana
de 1999” en Brewer Carías, Allan. Reflexiones sobre el constitucionalismo en América,
Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2001, p. 257.
18
Ver Brewer Carías, Allan, “La Justicia Constitucional en la Nueva Constitución”
en Revista de Derecho Constitucional Nº 1, septiembre–diciembre 1999, Caracas,
Venezuela, 1999, pp. 35 y ss.; del mismo autor, El sistema de Justicia Constitucional
en la Constitución de 1999, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Venezuela, 2000.
6constitucionalidad de las leyes, todo ello de acuerdo a lo que dispone el artículo
336 de la Constitución.
2. El desarrollo de auténticos tribunales constiotucionales en América del
Sur en la segunda mitad del siglo XX.
Consideramos que para hablar con propiedad y en un sentido unívoco de
tribunales constitucionales deben reunirse algunos aspectos formales y
materiales y no asimilar toda jurisdicción constitucional concentrada a un
tribunal constitucional, como tampoco identificar este último con el sólo ejercicio
de competencias en materia de procesos constitucionales, al margen del status
del Tribunal respectivo.
Así podemos conceptualizar los Tribunales Constitucionales como órganos
supremos constitucionales de única instancia, de carácter permanente,
independientes e imparciales, que tienen por función esencial y exclusiva la
interpretación y defensa jurisdiccional de la Constitución, a través de
procedimientos contenciosos constitucionales referentes como núcleo esencial
a la constitucionalidad de normas infraconstitucionales y la distribución vertical
y horizontal del poder estatal, agregándose generalmente la protección
extraordinaria de los derechos fundamentales, sin perjuicio de otras
competencias residuales de carácter estrictamente constitucional, que actúan
en base a razonamientos jurídicos y cuyas sentencias tienen valor de cosa
juzgada, pudiendo expulsar del ordenamiento jurídico las normas consideradas
inconstitucionales.
Consideramos que el conjunto de estos criterios formales y materiales permiten
identificar a un Tribunal Constitucional y diferenciarlo de otros tipos de
jurisdicción constitucional concentrada. No concordamos con aquellas
conceptualizaciones de los tribunales constitucionales puramente formales o
puramente materiales, que por su ambigüedad, unilateralidad o generalidad no
dan cuenta de la naturaleza jurídica de los tribunales constitucionales.
En esta perspectiva, puede sostenerse que en América del Sur existen seis
tribunales constitucionales en esta primera decada del siglo XXI: los de Bolivia,
Colombia, Chile, Ecuador, Perú y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Venezuela. Obviamente si nos extendieramos a Centro América debieramos
señalar la Corte Constitucional de Guatemala y la Sala Constitucional de la
Corte suprema de Costa Rica. Todos ellos son tribunales o cortes de única
instancia con un estatuto jurídico basicamente definido por la Constitución, que
resuelven asuntos estrictamente de carácter constitucional a través de
procedimientos pertinentes, por magistrados que los resuelven a través de
criterios jurídicos y cuyas sentencias producen sentencias vinculantes y de
obligatoriuo cumplimiento para las personas y organismos concernidos.
En esta perspectiva cortes supremas como las de Argentina, Brasil, la Sala
constitucional de la Corte Suprema de Paraguay y Uruguay, no pueden ser
definidos como tribunales constitucionales pese a ejercer una jurisdicción
constitucional amplia, porque además ejercen jurisdicción ordinaria, control de
7juridicidad de mera legalidad en materia civil, penal, laboral u otro ámbito, que
no son propias de un Tribunal Constitucional.
En nuestra perspectiva no es una característica esencial a un Tribunal o Corte
Constitucional el situarse como órgano extra poder, ya que eventualmente
puede formar parte del Poder Judicial, siempre y cuando disponga de
independencia funcional y no ejerza competencias de jurisdicción ordinaria,
pudiendo hacer respetar sus fallos a la Corte Suprema o las demás salas de la
misma, como ocurre entre otros tribunales constitucionales como los de
Colombia y Bolivia y con la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Venezuela, en América del Sur(19) y la Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Costa Rica.
A su vez, la Sala Constitucional del Paraguay no puede ser calificada de
Tribunal Constitucional, ya que su competencia que ejerce exclusivamente en
materias constitucionales, puede ser transferida al pleno de la Corte Suprema a
petición de cualquiera de sus magistrados, el cual resuelve en tal caso una
materia de jurisdicción constitucional como cualquier otra Corte Suprema de
Justicia.
2.1. Algunas innovaciones en materia de nombramiento de magistrados
de Tribunales constitucionales en América del Sur.
En el contexto sudamericano hasta la decada de los noventa del siglo pasado,
la regla general era que los magistrados de los tribunales constitucionales erán
nombrados por los órganos representativos de carácter político, por mayoría
calificada, ya sea directamente o a propuesta de otros órganos, como en el
caso de Colombia, donde el parlamento resuelve sobre ternas presentadas por
la Corte Suprema, el Ejecutivo y el Consejo de Estado. En el caso de Chile,
además de la elección del Congreso Nacional, designa algunos miembros el
Presidente de la República y la Corte suprema de Justicia.
Sin embargo casí al desaparecer el siglo XX y en la primera década del siglo
XXI han surgido nuevas perspectivas en la materia, Comités de selección de
candidatos, requisitos adicionales de idoneidad, veedurías y reparo de
candidatos, idea de paridad de género, criterios de plurinacionalidad y criterio
de elección directa por la ciudadanía.
En Venezuela, los magistrados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
son elegidos por la Asamblea Nacional (Congreso Unicameral Federal) según
dispone el artículo 264 de la Constitución. La Constitución fija determinados
principios para realizar la elección, los cuales se complementan con la ley. Se
establece por el artículo 271 de la Constitución, la existencia de un Comité de
Postulaciones Judiciales, el cual “estará integrado por representantes de los
diferentes sectores de la sociedad de conformidad con lo que establezca la
ley”, el que actúa como órgano que recibe la postulación de candidatos al
cargo, ya sea que se presenten por iniciativa propia o por organizaciones
vinculadas con actividades jurídicas, como plantea el artículo 264 de la
(19) En el mismo sentido, ver Fernández Rodríguez, José Julio.(2002). La Justicia
Constitucional Europea ante el siglo XXI.Ed. Técnos, Madrid, España, página 19.
8Constitución. De estas postulaciones, el Comité de Postulaciones Judiciales,
oída la opinión de la comunidad hace una preselección. El listado de
preseleccionados se entrega al Poder Ciudadano, órgano conformado por el
Ministerio Público, la Contraloría General de la República y la Defensoría del
Pueblo, según determina el artículo 273 de la Constitución. El Poder Ciudadano
realiza una segunda preselección, enviando una lista de los precalificados a la
Asamblea Nacional, de acuerdo al artículo 264 de la Constitución, la cual
realiza la elección definitiva de magistrados.
En la Constitución del Ecuador de 2008, los miembros de la Corte
Constitucional se designarán por una Comisión Calificadora que estará
integrada por dos personas nombradas por cada una de las funciones
Legislativa, Ejecutiva y de Transparencia y Control Social. La selección de los
miembros se realizará de entre las candidaturas presentadas por las funciones
anteriores, a través de un proceso de concurso público, con veeduría y
posibilidad de impugnación ciudadana. En la integración de la Corte se
procurará la paridad entre hombres y mujeres. El procedimiento, plazos, y
demás elementos de selección y calificación serán determinados por la ley.
En la Constitución de Bolivia de 2009, los magistrados del Tribunal
Constitucional Plurinacional son elegidos con criterio de plurinacionalidad, con
representación del sistema ordinario y el sistema indígena originario
campesino, según determina el nuevo artículo 197. Los magistrados del
Tribunal Constitucional de acuerdo al artículo 198 de la Constitución son
elegidos mediante sufragio universal, según el procedimiento, mecanismos y
formalidades de los miembros del Tribunal Supremo de Justicia. A su vez, el
artículo 199 de la nueca Carta Fundamental dipone que para optar a la
magistratura del Tribunal Constitucional se requerirá, además de los requisitos
generales para el acceso al servicio público, haber cumplido treinta y cinco
años de edad y tener especialización o experiencia acreditada de por lo menos
ocho años en las disciplinas de Derecho Constitucional, Administrativo o
Derechos Humanos. Para la calificación de los méritos se tomará en cuenta el
haber ejercido la calidad de autoridad originaria bajo su sistema de justicia.; la
misma disposición constitucional señala que los candidatss y candidatos al
Tribunal constitucional podrán ser propuestos por organizaciones de la
sociedad civil y de las naciones o pueblos indígena originario campesinos.
En cuatro de los seis tribunales constitucionales existentes, los de Colombia,
Ecuador, Perú y Venezuela, se complementa la idoneidad jurídica
imprescindible para resolver con criterio jurídico, con una legitimidad
democrática indirecta, al ser elegidos los magistrados por el Congreso o una
Cámara del mismo, lo que elimina la crítica de raíz jacobina sobre la legitimidad
política democrática de los magistrados del Tribunal Constitucional, o al menos
la reduce a términos menores.
En el caso Chileno, además de los órganos representativos de la voluntad
popular (Presidente de la República y Congreso Nacional), interviene la Corte
Suprema de Justicia eligiendo tres décimos de los magistrados del Tribunal
Constitucional.
9En el caso de Bolivia, los magistrados son electos por la ciudadanía,
constituyendo un método único en el derecho comparado sobre integración del
Tribunal Constitucional, con un gran riesgo de politización político contingente
en la elección. Debe hacerse notar, que en las dos constituciones de la
presente década y del siglo XXI en América del Sur, hay una clara orientación a
la transparecia y a la consideración de los antecedentes de los candidatos
presentados por concurso público como elemento relevante para la resolución
de los órganos que ejecutan los nombramientos.
2.2. La duración en el cargo de los magistrados y renovación total o
parcial.
Una regla que se ha desarrollado para mantener la independencia de los
magistrados de los tribunales constitucionales es la existencia de mandatos
relativamente largos, como asimismo, prohibir la reelección inmediata.
En Bolivia, los magistrados del Tribunal Constitucional son elegidos por un
periodo de seis años, sin reelección, como señala el artículo 183 de la
Constitución al que se remite el artículo 200 de la misma.
En Colombia, el artículo 239 de la Constitución complementado con el artículo
44 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, precisan que los
magistrados de la Corte Constitucional permanecen ocho años en funciones, ni
la norma constitucional ni la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia se
refieren a la renovación parcial de los magistrados de la Corte Constitucional.
En Chile, de acuerdo a la Constitución vigente, artículo 92, prevé que los
ministros del Tribunal Constitucional permanezcan nueve años en sus cargos y
se renuevan por parcialidades cada tres años. Este criterio clásico en el
constitucionalismo contemporáneo posibilita una evolución progresiva de la
jurisprudencia, sin cambios drásticos en ella producto de un cambio profundo
de la composición del tribunal respectivo.
En Ecuador, los vocales del Tribunal Constitucional duran nueve años en
funciones, sin reelección inmediata, de acuerdo al artículo 432 de la
Constitución, y serán renovados por tercios cada tres años.
En Perú, los magistrados del Tribunal constitucional permanecen en funciones
cinco años, de acuerdo con la Constitución y el artículo 8º de la Ley Nª 26.435
Orgánica del Tribunal Constitucional.
En Venezuela, los magistrados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
permanecen por un periodo único de doce años en funciones.
El período de nombramiento de los vocales o ministros de los tribunales
constitucionales de Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, Perú y Venezuela,
exceden el mandato de los órganos que realizan dichos nombramientos, lo que
constituye una de las garantías que posibilitan el ejercicio independiente de
presiones de los magistrados del Tribunal Constitucional. La excepción en esta
materia que constituía el caso de Ecuador bajo la Carta anterior fue superado
10por la Constituciópn de 2008; actualmente solo queda Perú, donde los
magistrados tienen una duración corta en sus funciones de sólo cinco años.
Por otra parte, sólo en el caso de Colombia, Chile y Ecuador, se prevé una
renovación parcial del Tribunal Constitucional; en Bolivia, Perú y Venezuela, se
contempla una renovación completa de los tribunales constitucionales, lo que
puede provocar un cambio drástico y brusco de criterios jurisprudenciales. En
la práctica, en el caso peruano se esta produciendo la renovación parcial del
tribunal producto de la decisión de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos que obligó al Estado peruanoa reponer en sus cargos a dos ministros
del Tribunal Constitucional destituidos por acusación constituciopnal, decisión
que se consideró contrarioa al respeto del artículo 8° de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
Solo los nuevos tribunales constitucionales de Bolivia y Ecuador establecen la
renovación total de sus magistrados.
La experiencia demuestra la inconveniencia de la reelección inmediata de los
magistrados de la Corte o Tribunal Constitucional, lo que generaba una
eventual falta de independencia e imparcialidad, lo que ha sido asumido como
regla general en Sudamérica.
En Bolivia, el artículo 200 en armonía con el artículo 183. I, prohibe la
reelección de los magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional.
En Colombia, el artículo 239 de la Constitución prohíbe expresamente la
reelección de los magistrados de la Corte Constitucional.
En Chile, el artículo 92 prohibe la reelección de los magistrados del Tribunal
Constitucional, salvo que lo hayan sido como reemplazantes y hayan ejercido
el cargo por un periodo inferior a cinco años.
A su vez, un miembro del Tribunal Constitucional que cese en el cargo, debe
ser reemplazado por el órgano correspondiente por el tiempo que falte al
reemplazado para completar su período.
En Ecuador, el artículo 432 de la Constitución, prohíbe expresamente la
reelección inmediata de los vocales del Tribunal Constitucional.
En Perú, el artículo 201 de la Constitución, prohíbe la reelección inmediata de
los miembros del Tribunal Constitucional.
En Venezuela, el artículo 264 de la Constitución de 1999 establece que los
magistrados del Tribunal Supremo de Justicia son elegidos por un periodo
único de doce años, lo que implica una prohibición de reelección.
El Tribunal Constitucional de Chile hace excepción parcial a la regla, ya que
posibilita a los magistrados que reemplazan al titular, su posible reelección si
han permanecido menos de cinco años en el cargo, lo que introduce la
11potencial mirada del magistrado concernido a los intereses del órgano
constitucional que puede volver a nombrarlo.
3. Las competencias de los Tribunales Constitucionales de Sudamérica.
El ámbito de competencias del control de constitucionalidad desarrollado por
los tribunales constitucionales generalmente se clasifica en cuatro materias:
A.- Control de constitucionalidad normativa u orgánica.
B.- Control de constitucionalidad de conflictos de atribuciones o competencias.
C.- Control de constitucionalidad a través del amparo de derechos
fundamentales y sus garantías.
D.- Otras competencias o competencias residuales.
En el presente artículo analizaremos solamente el primero de estos ámbitos, en
sus dimensiones únicamente de control de constitucionalidad sobre normas
jurídicas que se desarrollan de acuerdo a las fuentes formales del derecho
constitucional, como asimismo, respecto de las normas formadas en el derecho
internacional y que se incorporan al derecho interno, por la disponibilidad de
tiempo y la dimensión de la publicación.
Asimismo, este control normativo lo clasificaremos y analizaremos atendiendo
a si este se desarrolla en forma preventiva o en forma represiva.
3.1. El control de constitucionalidad sobre normas realizado de forma
preventiva.
El control preventivo de constitucionalidad tiene por objeto evitar ya sea el
nacimiento de normas jurídicas contrarias a la Constitución o impedir que
normas provenientes del derecho internacional inconstitucionales se incorporen
al ordenamiento jurídico nacional. Se trata de un control de prevención, por lo
que la acción, requerimiento o consulta tiene como efecto impedir que continúe
el procedimiento de aprobación o incorporación de la norma jurídica
cuestionada mientras se pronuncia el Tribunal o Corte Constitucional,
estableciendo la compatibilidad o incompatibilidad de la norma con la
Constitución. Dicha decisión es una decisión jurídica, constituyendo una
sentencia de carácter vinculante, lo que significa que los órganos estatales
deben acatarla y cumplirla.
Dicho control preventivo de constitucionalidad puede ser amplio o restringido.
El control preventivo será amplio cuando verse sobre reformas
constitucionales, tratados internacionales y los diversos tipos de preceptos
legales como ocurre por ejemplo en Chile, Bolivia y Colombia, en América del
Sur.
El control preventivo será restringido cuando queden excluidas del control las
reformas constitucionales y éste se refiera solamente a tratados internacionales
y proyectos de ley como ocurre por regla general en el derecho comparado.
12El control preventivo de constitucionalidad es un sistema a través del cual, el
Tribunal o Corte Constitucional concreta la revisión del contenido de un
proyecto de precepto legal o de reforma constitucional, como de un tratado,
para determinar su conformidad con los valores, principios y reglas
establecidas por la Constitución antes de integrarse al ordenamiento jurídico.
Las decisiones sobre control preventivo de constitucionalidad son decisiones
jurisdiccionales, ya que ellas son dictadas por un órgano compuesto de juristas
que resuelven de acuerdo a parámetros técnico jurídicos, las cuales tienen
efectos vinculantes, se sujetan a procedimientos jurídicos y confrontan un
precepto normativo o tratado con la Constitución o el bloque de
constitucionalidad de derechos, sin por ello desconocer las fuertes implicancias
políticas de tales fallos.
El control preventivo busca evitar la vigencia y aplicación de normas
inconstitucionales, aplicándose a los preceptos legales o de reforma
constitucional, antes de su promulgación y respecto de tratados internacionales
antes de su ratificación. Además, en materia de tratados, existe el efecto de
evitar la trasgresión de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados
de 1969, en especial los artículos 26 y 27, que los Estados han incorporado a
sus ordenamientos jurídicos, los cuales establecen que “todo tratado en vigor
obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe” (art. 26); “que
una parte no podrá invocar las disposiciones de derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado” (art. 27). De esta manera, para
actuar de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones jurídicas contraídas
en el ámbito del derecho internacional, es necesario con un mínimo de
coherencia lógica y jurídica, que los Estados establezcan un control sólo
preventivo pero obligatorio de constitucionalidad de todos los tratados
internacionales que se deseen incorporar al derecho interno.
3.1.1. Control preventivo de constitucionalidad de reformas
constitucionales y del ejercicio del poder constituyente derivado o
instituido.
El control de constitucionalidad sobre reformas constitucionales está
contemplado entre las atribuciones de los tribunales constitucionales de Bolivia,
Chile y Colombia.
La Constitución de Bolivia, en su artículo 202 Nº 10 de la Constitución de 2009
en armonía con los artículos 116 y 117 de la ley 1836 de 1998, determina que
el control sobre proyectos de reforma constitucional puede ser planteado por
cualquier Senador o Diputado, o por el Presidente de la República, este control
solo pueden referirse a infracciones del procedimiento de reforma
constitucional, sin poder ingresar al contenido material o sustantivo de la
reforma constitucional.
La Constitución chilena precisa el control de constitucionalidad de los proyectos
de reforma constitucional en su artículo 93 Nº 3, a requerimiento del Presidente
de la República, de cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte al menos
13de sus miembros en ejercicio, que sean formuladas antes de la promulgación
del proyecto de reforma constitucional.
La Constitución de Colombia, determina en su artículo 241 Nº 1 la función de la
Corte Constitucional de decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que
promueven los ciudadanos sobre los actos reformatorios de la Constitución,
cualquiera que sea su origen a límites de procedimiento. Sin embargo, la Corte
Constitucional colombiana ha distinguido entre poder de reforma como
emanación de un poder constituido y el poder constituyente originario. La Corte
entiende que el poder de reforma constitucional está sometido a “limites
constitucionales” que resultan de la “integridad” de la Constitución, de su
consistencia como norma fundamental (20).
En el caso chileno, el control de constitucionalidad, además de los aspectos
procedimentales o adjetivos se extiende a los aspectos sustantivos, en virtud
de que, de acuerdo al artículo 5º inciso 2º, el ejercicio de la potestad
constituyente tiene como límite los derechos esenciales de las personas
aseguradas por la Constitución como asimismo, por los tratados ratificados por
Chile y vigentes. En Chile hay así una concreción constitucional del principio de
irreversibilidad en materia de derechos esenciales, el que, a su vez, está
contenido también en el artículo 29 literal a) y b) de la Convención Americana
de Derechos Humanos, en el sentido de que ninguna disposición puede ser
interpretada en el sentido de permitir suprimir el goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos o limitados en mayor medida que lo previsto
en la Convención o en el ordenamiento jurídico de los Estados Partes o de otra
Convención en que sea parte el Estado.
Estos principios de interpretación obligan a una concepción progresiva en el
respeto, garantía y promoción de los derechos por los órganos constituidos.
Asimismo, nos parece que otra limitación material al poder constituyente
derivado es que este no puede transformar el sistema institucional republicano
democrático en un régimen autocrático, desvirtuando el aseguramiento de los
derechos fundamentales, su sistema de protección jurídica y jurisdiccional,
como asimismo, no podrían eliminarse los controles del poder político y la
separación de funciones estatales, una reforma constitucional que vulnerara
dichos principios y reglas constitucionales, realizaría una mutación
inconstitucional y contraria a derecho del orden constitucional, la que podría
regir sólo por la fuerza de los hechos, pero no por la fuerza del derecho, siendo
esencialmente antijurídica21, al constituir una tiranía de la mayoría como en su
momento señaló Alexis de Tocqueville22.
Este enfoque sobre protección del núcleo esencial o formula política de la
Constitución frente a la reforma constitucional ha sido esbozado también por la
20
Corte Constitucional de Colombia, sentencia C- 551 de 9 de julio de 2003.
21
Ver al respecto, Nogueira Alcalá, Humberto, “La democracia, el orden constitucional
democrático y las reglas de su modificación” en XX Jornadas de Derecho Público,
Tomo I, Ed. Edeval, Valparaíso, 1990, p. 85.
22
Tocqueville, Alexis de, La Democracia en América, Fondo de Cultura Económica,
México, 1984, pp. 254 y ss.
14Corte Constitucional Colombiana en su sentencia sobre el control de
constitucionalidad ejercico respecto de la reforma sobre reelección
presidencial.
A su vez, el Tribunal Constitucional del Perú, ha hecho ejercicio del control de
constitucionalidad de reformas constitucionales considerando que ellas se
encuentran comprendidas en su competencia sobre control de
constitucionalidad de las leyes, en las que considera incluidas las de reforma
constitucional. Sin embargo, en la práctica, el Tribunal Constitucional del Perú,
en base al artículo 200, inciso 4 de la Constitución, que establece dentro de sus
competencias el control de constitucionalidad de las leyes, ha sido interpretado
de manera extensiva incluyendo las leyes de reforma constitucional, que
constituyen ejercicio de la potestad constituyente instituida.
De esta forma, el Tribunal Constitucional peruano ha precisado que “(…).. si
bien es cierto que la Constitución es creación de un poder Constituyente,
también lo es que las leyes de reforma constitucional son creación de un poder
Constituyente constituido y, consecuentemente, restringido en sus actuación
por los límites jurídicos contemplados con antelación por la fuente que lo
constituye (…) Que, por lo dicho, una ley de reforma constitucional sí es
susceptible de ser impugnada en un procedimiento de inconstitucionalidad”(23).
Asimismo, en sus sentencias también ha señalado que el poder constituyente
derivado o instituido no puede afectar el núcleo básico o fórmula política
instituida por el poder constituyente originario (24).
3.1.2. El control preventivo de constitucionalidad de los tratados o
convenciones internacionales
El control preventivo de constitucionalidad de los tratados internacionales está
previsto como competencia de los tribunales constitucionales de Bolivia,
Colombia, Chile y Ecuador, como asimismo de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela.
En Perú el control de constitucionalidad de los tratados internacionales está
previsto como un control represivo.
El control preventivo facultativo u obligatorio de los tratados internacionales
parece más coherente con las obligaciones derivadas de la Convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, en sus artículos 26, 27 y 31,
que obligan a cumplir los tratados libre y voluntariamente ratificados, de buena
fe, sin oponer el derecho interno como obstáculo al cumplimiento de las
obligaciones internacionales, lo contrario implica una desvalorización de la
seguridad jurídica, una afectación del honor del Estado y la responsabilidad
internacional del mismo.
23
Sentencia del Tribunal Constitucional peruano en los expedientes N° 050-2004-
AI/TC y otros. Revista Justicia Constitucional N° 1, año 1, septiembre de 2005. Lima,
Perú, Editorial Palestra, pág. 77.
24
Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú de 21 de enero de 2003.
15De acuerdo con la Constitución de Bolivia de 2009, el control preventivo de
constitucionalidad de los tratados internacionales está previsto en el artículo
202 Nº 9 de la Constitución y la ley Nº 1.836, artículo 13, siendo de carácter
obligatorio, a diferencia de la Constitución anterior, ya que bajo la Carta
Fundamental anterior, el control era de naturaleza preventivo facultativo, en el
caso que exista duda fundada sobre la constitucionalidad del tratado, formulada
por el Presidente del Congreso Nacional, con resolución cameral expresa,
concretada antes de la ratificación del tratado.
En el caso de Chile, el artículo 82 Nº 2 de la Constitución vigente hasta 2005,
precisaba el control preventivo facultativo de los tratados internacionales
sometidos a la aprobación del Congreso, el que se concreta a petición de
cualquiera de las dos cámaras (Cámara de Diputados o Senado) o por, al
menos, una cuarta parte de los diputados o senadores en ejercicio. La reforma
constitucional de agosto de 2005 establece en el artículo 93 N°1 el control
preventivo obligatorio respecto de los tratados que se refieren a materias
propias de ley orgánica constitucional, dejando en el resto de las materias un
control preventivo facultativo en los términos señalados en el párrafo anterior,
todo ello de acuerdo al nuevo artículo 93 N°3.
Ello nos merece la consideración crítica de que debieran ser todos los tratados
internacionales los que debieran someterse a control preventivo obligatorio de
constitucionalidad, con el objeto de dotar de plena seguridad jurídica a dichos
instrumentos jurídicos una vez incorporados al derecho interno y ser coherente
con la obligación de los Estados Partes de los tratados de cumplirlos de buena
fe, sin oponer obstáculos de derecho interno a ello, de acuerdo a lo dispuesto
en los artículos 26, 27 y 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados, quedando a salvo, luego de la incorporación del tratado al derecho
interno, la facultad del Estado de denunciar el tratado internacional de acuerdo
a las reglas del propio tratado o de acuerdo con las normas generales del
derecho internacional.
El Tribunal Constitucional chileno, en sentencia Rol Nº 288 de 1999, referente
al Acuerdo entre Chile y Argentina que precisa el límite entre el Monte Fitz Roy
hasta el Cerro Daudet, ha precisado que
“…el tratado y la ley son fuentes del derecho diferentes (considerando 6º),
agregando que “la total incertidumbre acerca de la fecha de promulgación
de un tratado erosionaría seriamente la seguridad jurídica tanto en el
ámbito nacional como internacional ya que después de la ratificación
formal, el Estado se encuentra obligado a respetar sus cláusulas”
(considerando 14),
así el requerimiento al Tribunal Constitucional referente a un tratado
internacional sólo puede formularse mientras el tratado se encuentra sometido
a la aprobación del Congreso, por lo que concluida la aprobación del Tratado
por el Congreso y comunicada formalmente tal aprobación al Presidente de la
República, es inadmisible el requerimiento formulado con posterioridad, dado
que la facultad de los órganos legitimados para ello se había extinguido.
16En el caso chileno, el texto constitucional no establece una regulación
constitucional adecuada acerca de la ubicación de los tratados en el sistema de
fuentes, ni tampoco sobre la fuerza aplicativa de tales normas jurídicas, siendo
urgente abordar dicha materia en una perspectiva contemporánea y en el
contexto de un mundo globalizado y de procesos de integración, donde la
concepción tradicional de soberanía no resiste el derecho internacional de los
derechos humanos y la transferencia de competencias a órganos políticos y
jurisdiccionales supranacionales25.
La reforma constitucional de 2005 en esta materia ha sido muy pobre,
solamente se obtuvo el consenso necesario para establecer en el nuevo
artículo 54 de la Carta Fundamental, incisos 6° y 7° lo siguiente:
“Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o
suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las
normas generales del derecho internacional.
“Corresponde al Presidente de la República la facultad exclusiva para
denunciar un tratado o retirarse de él, para lo cual pedirá la opinión de ambas
Cámaras del Congreso, en el caso de tratados que hayan sido aprobados por
éste. Una vez que la denuncia o el retiro produzca sus efectos en conformidad
a lo establecido en el tratado internacional, éste dejará de tener efecto en el
orden jurídico chileno.”.
El proyecto de Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional en sus
fundamentos determina “Respecto de los tratados, se establece que el
requerimiento debe hacerse antes de que sea remitida la comunicación en que
se informa al Presidente que el tratado fue aprobado por el Congreso, o en los
cinco días inmediatamente siguientes. Pero, durante este último plazo, el
requerimiento no se admitirá si el Presidente ya hubiere ratificado el tratado.”.
En Colombia, el control preventivo de constitucionalidad sobre tratados está
considerado por el artículo 241 Nº 10, con carácter obligatorio, debiendo
remitirse por el Gobierno a la Corte Constitucional, dentro de los seis días
siguientes a la sanción de la ley que lo aprueba, pudiendo cualquier ciudadano
intervenir para defender o impugnar la Constitucionalidad del tratado. Si la
Corte Constitucional lo declara inconstitucional no podrá ratificarlo, si algunas
normas del tratado sólo son declaradas inconstitucionales, el Presidente de la
República puede expresar el consentimiento expresando la(s) respectiva(s)
reserva(s).
La Corte Constitucional de Colombia, en sentencia C-178/95 señaló:
Así, según lo señalado en el mencionado artículo de la Carta, en el que se
establecen las reglas constitucionales que rigen el procedimiento de control
de constitucionalidad de las leyes aprobatorias de tratados públicos, se
observa que esta vía tiene carácter preventivo, puesto que, como se ha
dicho, al ser el control de constitucionalidad un procedimiento judicial previo
al perfeccionamiento del instrumento internacional y posterior a la sanción
25
Ver Nogueira Alcalá, Humberto, “Consideraciones sobre el fallo del Tribunal Constitucional
respecto del Tratado de Roma que establece la Corte Penal Internacional”, Revista Ius et Praxis, año 8 Nº
1, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad de Talca, 2002, p. 563 y ss.
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