El usufructo de los bienes de los hijos menores
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Doctrina
El usufructo de los bienes
de los hijos menores*
Jorge Alberto Gil
Roberto A. Lucero Eseverri
Graciela Pelosso
SUMARIO
Ponencia. I. Régimen de los bienes de los
esposos durante la sociedad conyugal. II.
Régimen jurídico de los bienes de los menores
bajo patria potestad. Usufructo legal. A. El
usufructo legal como derecho subjetivo. B. El usu-
fructo legal en nuestro sistema normativo. C.
Calificación de los frutos. Discrepancias doctrina-
rias.
* El presente trabajo obtuvo el Primer Premio en la XIV Jornada Notarial Cordobesa, realizada en la
ciudad de Córdoba, del 15 al 17 de junio de 2006. Corresponde al tema 2 de esa convocatoria.
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PONENCIA
- Debe admitirse la calificación dual o mixta de los bienes de la socie-
dad conyugal. Podrá entonces existir condominio entre cónyuges en
bienes propios y gananciales.
- Respecto del usufructo legal de los bienes de los hijos menores, la
norma contenida en el párrafo 6° del art. 1272 del Código Civil, es incons-
titucional por vulnerar el derecho de propiedad, el régimen patrimonial en
la sociedad conyugal y el régimen hereditario.
- El padre suspendido en el ejercicio de la patria potestad conserva sus
derechos respecto del usufructo legal.
I. RÉGIMEN DE LOS BIENES DE LOS ESPOSOS DURANTE LA SOCIEDAD
CONYUGAL
Para el derecho argentino, y puntualmente el Código Civil, durante la
vigencia de la sociedad conyugal, los bienes pueden calificarse como pro-
pios o gananciales. Una postura doctrinaria a la que adherimos, acepta la
posibilidad de la existencia de bienes “mixtos”, es decir en una porción indi-
visa gananciales y en la otra propios.
La falta de unidad de criterio en la doctrina y el vacío legal, relaciona-
dos con la cantidad de segundas y ulteriores uniones matrimoniales que
existen actualmente en el país -fundamentalmente luego de aprobada la
ley de divorcio-, hacen que el tema de la calificación de los bienes tenga
gran actualidad, y convierten en imperioso y útil su tratamiento.
Así, conforme la calificación legal, son bienes propios los que los cón-
yuges aportan al matrimonio y los recibidos con posterioridad a su cele-
bración por herencia, donación o legado y los adquiridos con el producto
de aquéllos (art. 1271, Código Civil). Como lo fundamentaremos, entende-
mos que también debe incorporarse a esta categoría el usufructo de los
padres sobre los bienes de los hijos menores de edad de otro matrimonio,
bajo su patria potestad.
Básicamente, son bienes propios los que integran los siguientes grupos:
1) los aportados por alguno de los cónyuges al matrimonio, y cuya propie-
dad le correspondía, por haberla adquirido antes de la celebración del
matrimonio (arts. 1243 y 1263 del Código Civil); 2) los adquiridos después
de la celebración del matrimonio, cuando la adquisición es a título gratui-
to (Código Civil, arts. cits.); 3) los adquiridos por permuta con otro bien
propio, por la inversión de dinero propio o por la reinversión del dinero
obtenido de la enajenación de algún bien propio: subrogación real (art.
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1266, primera y segunda parte, Código Civil); 4) los aumentos materiales
de los bienes propios (art. 1266, tercera parte, Código Civil): accesión; 5) los
adquiridos después del matrimonio, pero por título o causa anterior a él
(arts. 1267 a 1270, Código Civil)1.
También tienen carácter propio las pertenencias que se adquieren por
ampliación de una mina, y el mayor valor adquirido por la mina durante el
matrimonio (arts. 347 y 348, Código de Minería); sin perjuicio del crédito
que tiene la sociedad conyugal cuando el mayor valor se debe a la inver-
sión de fondos gananciales.
En tanto, son considerados gananciales, todos los adquiridos durante la
vigencia de la sociedad conyugal: los bienes existentes a la disolución de
ella, si no se prueba que pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se
celebró el matrimonio, o que los adquirió después, por herencia, legado o
donación (art. 1271 C.C.).
El art. 1272 determina que son gananciales los bienes que cada uno de
los cónyuges o ambos adquiriesen durante el matrimonio, por cualquier
título que no sea herencia, donación o legado.
En el párrafo 4°, el citado artículo conceptúa gananciales los frutos
naturales o civiles de los bienes comunes o de los propios de cada uno de
los cónyuges percibidos durante el matrimonio o pendientes al tiempo de
concluirse la sociedad. Para BELLUSCIO, la redacción de este apartado no es
muy clara, ya que: “lo que tiene el carácter de ganancial son los frutos
devengados durante la sociedad conyugal y no los percibidos durante el
matrimonio”2. Los frutos devengados antes de la celebración del matrimo-
nio son propios, aunque fuesen percibidos durante él, ya que tienen un títu-
lo de adquisición anterior.
Los frutos del trabajo son gananciales; así lo establece claramente el
párrafo 5° del comentado art. 1272 del Código Civil, que expresa: “los fru-
tos civiles de la profesión, trabajo, o industria de ambos cónyuges, o de
cada uno de ellos”.
También, y de conformidad al parágrafo 6° del art. 1272, será ganan-
cial “lo que recibiese alguno de los cónyuges, por el usufructo de los
bienes de los hijos (menores) de otro matrimonio”.
El párrafo 7° de la misma disposición legal establece que son ganan-
ciales las mejoras que durante el matrimonio hayan dado más valor a los
bienes propios de cada uno de los cónyuges. En realidad, la mejora tiene
1
BELLUSCIO, Augusto C. Manual de derecho de familia, tomo II, Buenos Aires, 1988, págs. 53/54.
2
BELLUSCIO, Augusto C. Ob. cit.
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carácter propio, ya que sigue a lo principal (art. 1266), pero la sociedad con-
yugal tendrá un crédito respecto del propietario del bien, el que se tendrá
en cuenta al momento de liquidarse aquélla. En el acápite siguiente, el cita-
do art. 1272 reputa gananciales las inversiones a favor de uno de los cón-
yuges, como cancelación de hipoteca de un bien propio, y lo gastado en la
redención de servidumbres. Entendemos que este apartado es en sí mismo
una excepción para aquellos que pretenden sustentar la teoría dualista de
clasificación de los gananciales. Esta disposición legal también colisiona con
la que dispone la accesión (art. 1266 C.C.).
Según la teoría monista, la calificación única en función de la masa
mayor, tiene un sólido apoyo en el art. 2334 del Código Civil que, frente a
cosas que forman un todo, y cuando no se pueda distinguir la accesoria de
la principal, dispone que “se tendrá por principal la de mayor valor”, e inclu-
so el art. 1266 in fine, para determinar el emplazamiento, le da preemi-
nencia al cónyuge “a quien correspondía la especie principal” y nada dispo-
ne respecto a la equiparabilidad o no de los aportes, ni tampoco hace refe-
rencia a la incidencia cronológica de los distintos momentos de adquisición.
Tampoco los arts. 1276 y 1277 del Código Civil prevén situaciones creadas
por un régimen de calificaciones duales.
Ha resultado conflictiva la posibilidad jurídica de admitir una categoría
de bienes que reúna la doble calificación, o sea bienes en los que una por-
ción sea propia y otra ganancial, cuyas consecuencias son sumamente tras-
cendentales. Parece indiscutible que la posibilidad de reunirse en un mismo
bien una calidad propia en cuanto a determinada parte alícuota, y una
ganancial en cuanto a la otra, no ofende ningún principio fundamental.
Cabe citar en apoyo de la tesis dualista los trabajos de ALBERTO G.
ALLENDE y CARLOS N. GATTARI. Para el primero, la sociedad conyugal tiene per-
sonalidad y sustenta la posibilidad del condominio entre la misma y los
cónyuges. El segundo entiende que la calificación de los bienes propios y de
los gananciales emana de la ley con el carácter de orden público, sin tomar
en cuenta la voluntad de los cónyuges, y que la necesidad económica en el
matrimonio impone la aplicación de la definición de justicia hecha por
ULPIANO “a cada uno lo suyo”.
Fue el doctor OSVALDO S. SOLARI quien, con su trabajo sobre el tema,
consiguió el primer respaldo de un congreso notarial a la posición que
admite la existencia de los llamados bienes mixtos, en la XV Jornada
Notarial Bonaerense3.
3
CACCIARI, Norberto F.; Caturegli, Susana E.; Goldfarb, Marta E.; Nostro de Seghetti, Nilda L.; Pelosi,
Horacio L.; Seghetti, Roberto F. y Slimovich de Burstein, Rita A. Problemática de los llamados bienes
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Mientras la sociedad conyugal está vigente, no puede discutirse jurídi-
camente sobre el carácter de ganancial del bien adquirido con bienes
gananciales, aun cuando se trate de una parte alícuota y preexista como
propia de uno de los cónyuges la titularidad sobre las restantes, pues de lo
contrario se estaría alterando el orden público. La única posibilidad de dis-
cusión sería la necesidad de contar al momento de disponerse del bien con
el consentimiento del otro cónyuge, quien lo que en realidad tiene es un
control de la gestión del cónyuge administrador para protección de su cré-
dito eventual al momento de disolverse la sociedad conyugal.
Admitida en el Código Civil, la posibilidad del condominio entre cón-
yuges por partes ideales deviene posible la calidad mixta de bienes ganan-
ciales y propios respecto de distintas partes alícuotas del mismo bien.
Consideramos que esta calificación es trascendente al momento de la
creación del título, debe elaborarse en sede notarial y tiene gravitación
cuando se considera la adquisición de bienes con el producido del usufruc-
to de los bienes de los hijos menores de edad.
Entendemos de orden público el tratamiento del régimen patrimonial
de los bienes del menor, y comprendemos que la protección de los meno-
res va más allá de la influencia de otros factores jurídicos, como la igualdad
jurídica de los cónyuges.
II. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS BIENES DE LOS MENORES BAJO PATRIA
POTESTAD. USUFRUCTO LEGAL
El contenido patrimonial de la patria potestad de los padres sobre los
bienes de los hijos, comprende en nuestro ordenamiento jurídico con dis-
tinta regulación, la gestión (administración) y el usufructo.
La evolución del derecho en torno a los bienes de los menores, es
asombrosamente injusta: en el Código de VÉLEZ (art. 336 Código Civil)
determina que los padres naturales carecen de la administración de los
bienes de sus hijos. Luego, esta disposición fue modificada por las leyes N°
11.357, 17.711, art. 128, del Código Civil, y ley N° 23.264, dictada en
noviembre de 1985. VÉLEZ trataba el tema del usufructo de los hijos meno-
res de edad en los artículos 301, 302, 304, 307, 308, 309, pero es impor-
tante advertir que no todos los artículos fueron derogados y pese a lo dis-
mixtos en el régimen patrimonial matrimonial. Análisis del fallo plenario Sanz, Revista del Notariado
N° 834, 1993, pág. 557 y siguientes.
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puesto por la ley N° 23.264, subsisten los artículos 59, 127, 274, 279, 296,
299, 300, 301, 302, 304, 1361, 2011, 1870 y 3301 del Código Civil4.
El usufructo paterno es el derecho por imperativo legal que tienen los
padres, titulares de la patria potestad, de usar y gozar de los bienes de sus
hijos menores de edad, y de percibir sus rentas y frutos sin obligación de
rendir cuentas, pero con cargo de invertirlos en primer lugar en el cumpli-
miento de los deberes legales que le son inherentes (alimentos, educación,
vestimenta, etc.).
Ahora bien, antes de analizar el tratamiento del usufructo legal en el
sistema normativo, creemos importante considerar su naturaleza como
derecho subjetivo.
A. El usufructo legal como derecho subjetivo
Siguiendo al sistema de FREITAS, VÉLEZ SARSFIELD reguló los derechos sub-
jetivos diferenciándolos, en primer lugar, según tuvieran su origen en las
relaciones jurídicas entre personas (derechos personales) o entre personas
y cosas (derechos reales), dividiendo para su tratamiento a los derechos
personales en las relaciones de familia, de los derechos personales en las
relaciones civiles; y con referencia a los derechos reales, ubicó al usufructo
dentro del numerus clausus del art. 2502 del Código Civil.
En cuanto a la naturaleza jurídica de los derechos subjetivos “... es
común el recordar tres corrientes clásicas: la de los que los conceptúan
como un poder o señorío de la voluntad conferido por el orden jurídico
(WINDSCHEID), la de los que los definen como un interés jurídicamente pro-
tegido (IHERING) y la de quienes combinando las conclusiones de las dos
corrientes anteriores, los conciben como un poder jurídico atribuido a una
voluntad por el derecho objetivo para la satisfacción de un interés. Es la
opinión dominante entre nuestros autores (SPOTA, LLAMBÍAS, GATTI). El dere-
cho subjetivo es una posición favorable y diferenciada de libertad absolu-
ta, que consiste en un conjunto de facultades de conducta propia y de
expectativas de conducta ajena, posición que resulta tutelada por el orden
jurídico para la satisfacción de un interés” 5.
Como derecho subjetivo, el usufructo contiene facultades que le con-
fieren un sustrato económico, esto es, siguiendo la opinión de la doctrina
4
MÉNDEZ COSTA, María Josefa. Bienes de los hijos menores. Administración - Disposición - Usufructo,
Ed. Rubinzal-Culzoni, 1987, pág. 22 y siguientes.
5
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J. Derechos reales, Ed. Zavalía, tomo I, págs. 44 y ss.
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mayoritaria, el interés de su titular. Dichas facultades consisten en el dere-
cho del usufructuario de usar la cosa, facultad de contenido económico
menor, y el derecho a apropiarse de los bienes -frutos de la cosa-, facultad
que otorga al usufructo su verdadera entidad patrimonial. El derecho de
usufructo no hace al usufructuario titular del dominio de la cosa sobre la
que recae, pero sí lo hace titular del derecho real de dominio de los frutos
naturales (por ejemplo, cosechas) o bien titular del derecho real de domi-
nio de los frutos civiles (por ejemplo, alquileres) o titular de los derechos
personales como frutos civiles (por ejemplo, créditos) que produzca la cosa.
A los efectos legales, deben considerarse bienes u objetos inmateriales sus-
ceptibles de valor según la definición del art. 2312: derechos reales sobre
cosas muebles en el caso de dinero o granos, o derechos personales en el
caso de créditos. Es por ello que la propiedad de los frutos (bienes) es para
el titular del derecho de usufructo lo que la propiedad de la cosa inmueble
es para el titular del derecho de dominio pleno y significa el valor del bien
a que se refiere el art. 2312 del Código Civil al considerar a los derechos
como bienes. Técnicamente es preferible nombrar a los frutos como
bienes, pues sólo los derechos subjetivos personales o reales susceptibles
de valor integran el patrimonio de su titular, debiendo ubicarse a las cosas
como elementos de los derechos reales u objeto de los mismos como sos-
tiene la doctrina mayoritaria. En cuanto a la titularidad de los bienes rema-
nentes, no hay duda al respecto: “La Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha sentado que los padres adquieren la propiedad de las rentas de los
bienes de sus hijos de lo que exceda una vez satisfechas las cargas”6.
B. El usufructo legal en nuestro sistema normativo
Siendo una parte del derecho objetivo, nuestro Código Civil regula al
derecho real de usufructo como un derecho subjetivo autónomo, median-
te las normas contenidas en los arts. 2807 y siguientes, y define al usu-
fructo de los padres sobre los bienes de los hijos menores como usufructo
legal en el art. 2816.
Este usufructo legal genera en los usufructuarios los mismos derechos
y obligaciones que el usufructo convencional, según lo dispone el artículo
2862, excepto las obligaciones de prestar fianza y confeccionar inventario.
Pero siendo a su vez un derecho real patrimonial que se encuadra dentro
6
MÉNDEZ COSTA, María Josefa y D’Agostino, Daniel Hugo. Derecho de familia, Ed. Rubinzal-
Culzoni, tomo III, pág. 328.
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de los derechos familiares, esta norma determina que esos derechos y obli-
gaciones tienen “excepciones resultantes de la ley”, y éstas son reguladas
por los artículos 287 y siguientes. “Aunque el artículo 2816 del Código Civil
mencione el usufructo paterno entre las normas relacionadas al respectivo
derecho real, en el recordado plenario de las Cámaras Civiles de la Capital
del año 1933, por medio del voto del doctor Tobal, se puso de manifiesto
la diferencia existente entre ambos”7.
Sobre el fundamento jurídico de la regulación normativa de la figura,
nos dice BELLUSCIO: “Diversas razones se han dado para justificar el usufruc-
to paterno, tales como la necesidad de resarcir a los padres los gastos de
educación y mantenimiento de los hijos, la voluntad presunta de la perso-
na de quien pasaron los bienes al menor a título gratuito, la mejor protec-
ción de los intereses del menor mediante el reconocimiento a los padres de
medios materiales, etc. Más convincente resulta la opinión de BORDA, para
quien la razón fundamental, derivada de la solidaridad familiar, está dada
por la obligación de los hijos de contribuir con los frutos de sus bienes a los
gastos comunes del hogar”. Y en cuanto a su naturaleza jurídica “... se
reproduce en nuestro derecho la discusión -mantenida también en la doc-
trina europea- sobre si en realidad es un usufructo especial o en cambio es
una institución completamente distinta, propia del derecho de familia. La
primera opinión es sustentada por RÉBORA. En cambio, para BUSSO y BORDA
se trata de una institución especial de carácter familiar, con las modalida-
des propias que singularizan el derecho de familia, a la que rara vez son
aplicables las normas que rigen el verdadero usufructo, y en tales casos en
forma subsidiaria y en cuanto sean compatibles con el espíritu de la patria
potestad. Se señalan los siguientes caracteres: a) es universal...; b) es legal...;
c) es temporario...; d) es personal e intransferible. Corresponde al padre o
madre que ejercen la patria potestad, quienes no pueden enajenarlo ni gra-
varlo, es decir está fuera del comercio. Esto sin perjuicio de que pueda
cederse el excedente de su producto luego de cumplidas las cargas legales
a que está sometido...; e) es irrenunciable, pues está establecido en el inte-
rés de la familia, y no sólo de los padres”8.
A estos conceptos, ZANNONI agrega: “Como correlato de la administra-
ción, se acuerda a los padres el usufructo de todos los bienes de los hijos
que estén bajo su patria potestad, salvo algunas excepciones... si bien ya el
hijo no adquiere para el padre -como acaecía en Roma...- el derecho
7
ED. I-1037; JA. 43.1141, citado por MÉNDEZ COSTA. Ob. cit., pág. 122.
8
BELLUSCIO, Augusto C. Ob. cit., pág. 335 y siguientes.
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moderno reputa que la función paterna es lucrativa, y, por consiguiente, se
atribuye a los padres el disfrute de los bienes de los hijos que estén some-
tidos a su administración ministerio legis... se reconoce que (este usufruc-
to) está fuera del comercio, y, como consecuencia, no puede enajenarse ni
gravarse como derecho. Es que el usufructo legal de los padres es inheren-
te al ejercicio de la patria potestad y por lo tanto integra las prerrogativas
del estado de familia... si bien tiene contenido patrimonial... satisface fines
inherentes al ejercicio de la patria potestad y, entonces, es indisponible”9.
El artículo 287 del Código Civil refleja esa característica de inherencia
a la patria potestad, propia de este usufructo legal cuando dispone: “El
padre y la madre tienen el usufructo de los bienes de sus hijos matrimo-
niales, o de los extramatrimoniales voluntariamente reconocidos, que estén
bajo su autoridad, con excepción de los siguientes: 1. Los adquiridos
mediante su trabajo, empleo, profesión o industria aunque vivan en casa de
sus padres. 2. Los heredados por motivo de indignidad o desheredación de
sus padres. 3. Los adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el
donante o testador hubiera dispuesto que el usufructo corresponde al hijo”.
Esta disposición contiene dos condiciones legales (conditio juris) o pre-
supuestos de validez necesarios para la existencia de este derecho, vincula-
dos con la legitimación requerida para su titularidad: en primer lugar, que
el titular debe ser padre del menor a su vez titular de los derechos sobre los
bienes. En segundo lugar, que el padre usufructuario debe conservar la
autoridad sobre su hijo menor, lo cual significa que no debe haber sido pri-
vado (art. 307) o haber perdido (art. 306) su derecho-deber de patria potes-
tad. Aunque la norma del art. 287 habla de “autoridad”, se entiende que
este vocablo es sinónimo de potestad y patria potestad a tenor de las res-
tantes disposiciones legales que así lo definen: los arts. 264, 279, 294, 304,
306 y 307 hablan de “patria potestad”; los arts. 265, 277, 287, 308, 309 y
310, de “autoridad”; y el art. 293, de “potestad”.
Este usufructo de origen legal por contraposición al convencional, tiene
particularidades (“excepciones legales” según el mencionado art. 2862)
vinculadas con su condición de derecho subjetivo real de contenido patri-
monial dentro de las relaciones familiares, y la mayoría de la doctrina lo
considera un derivado del derecho de administrar los bienes de los hijos que
confieren los artículos 293 y 294 a los padres titulares del derecho-deber
de patria potestad.
9
ZANNONI, Eduardo A. Derecho civil - Derecho de familia, Ed. Astrea, tomo 2, pág. 750 y siguiente.
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A raíz de la particular concepción legal de este usufructo, se sujeta al
mismo a cargas que deben cumplir los padres: los arts. 291 y 292 enume-
ran taxativamente esas cargas y les confieren el carácter de “reales” res-
pectivamente. Es por su característica de derecho patrimonial-familiar que
“los ingresos así obtenidos deben afectarse por los padres primordialmen-
te al cumplimiento de los deberes-derechos que la patria potestad impone
y al cumplimiento de las obligaciones que la ley enumera en el art. 291 del
Código Civil”10. Las disposiciones de este artículo en cuanto a las cargas del
usufructo legal de los padres, en especial sus incisos 2 y 4 (subsistencia,
educación y salud), deben “entenderse como la exigencia de cumplimentar
en primer término, con el producido de los bienes del hijo, las obligaciones
mencionadas en él”11.
En cuanto al sustrato económico de este derecho de usufructo, se infie-
re de esta disposición que, de conformidad a las reglas generales de nues-
tro ordenamiento legal referidas al derecho real de usufructo a las cuales
remite tácitamente el inc. 1 del art. 291, se otorga a los padres no sólo la
facultad de usar dichos bienes sino también la titularidad del dominio pleno
de los frutos de los mismos, bien que como remanente luego de pagadas
las cargas.
Consideramos que el derecho de administrar el patrimonio de los
menores, conferido por las disposiciones del Código Civil, conjugado con el
carácter lucrativo de la patria potestad, es el fundamento de otorgar a los
padres también el usufructo de los bienes de aquéllos, si bien sujeto a car-
gas, y origina la existencia de los bienes remanentes que ingresan al patri-
monio de cada padre en concepto de frutos, luego de cumplimentadas tales
cargas.
C. Calificación de los frutos. Discrepancias doctrinarias
En cuanto al tema del acápite, la solución referida a la propiedad de los
frutos luego de pagadas las cargas, ha sido motivo de extenso debate, dis-
tinguiéndose en doctrina y jurisprudencia diversas soluciones según se
encuentre o no vigente la sociedad conyugal y quién sea el padre adminis-
trador y en su caso cuál sea la sociedad conyugal de la que hablamos.
10
HIGHTON, Elena y Bueres, Alberto. Código Civil y normas complementarias, Ed. Hammurabi,
tomo I, pág. 1260.
11
HIGHTON, Elena y Bueres, Alberto. Ob. cit., pág. 1266.
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a) Vigente la sociedad conyugal y siendo ambos padres administrado-
res, no hay duda de que el remanente de los frutos corresponde a éstos en
igual proporción, y con carácter ganancial. Esto es así porque disponiendo
el art. 264 que la patria potestad es compartida, congruentemente, el art.
294 dispone que la administración del patrimonio del hijo será ejercida en
común por los padres cuando estén en ejercicio de la patria potestad.
b) Vigente la sociedad conyugal, pero cuando el ejercicio de la patria
potestad corresponda sólo a uno de los padres, las opiniones doctrinarias
están divididas. BELLUSCIO sostiene que “... el usufructo está vinculado con el
ejercicio de la patria potestad. De tal modo, si ambos padres tienen su ejer-
cicio, el usufructo ha de corresponder por mitades; si lo está uno solo, la
totalidad le corresponderá a él, ya que no podría afirmarse que en tal caso
el hijo se halle bajo la autoridad de los dos”12. En tal sentido, “se ha resuel-
to que si bien el usufructo corresponde por mitad a los padres si ambos
ejercen la patria potestad, en caso de que tal ejercicio corresponda a uno
solo de ellos en razón de habérsele conferido judicialmente la carga, el usu-
fructo corresponderá íntegramente a este último”13. A criterio de ZANNONI,
la solución “... parece equivocada. La cuestión podría discutirse si la socie-
dad conyugal está ya disuelta (conf. art. 1306 del Código Civil), pero si no
sucede así, la ganancialidad de los frutos de los bienes de los hijos, una vez
satisfechas las cargas, se mantiene (arg. art. 1272 Código Civil). Aunque la
administración de los bienes de los hijos... corresponda al progenitor que
ejerce legalmente la tenencia... no por ello ha cesado el derecho (del otro
cónyuge) a percibir durante la vigencia de la sociedad conyugal la mitad de
los saldos líquidos del usufructo. Afirmar lo contrario es privarlo de su par-
ticipación en valores cuya ganancialidad no está en discusión”14. Esta con-
clusión de ZANONNI parece aplicable también al caso en que durante la
vigencia de la sociedad conyugal, uno de los padres delegue la administra-
ción en el otro, según lo autorizan los artículos 264 quater, inc. 7, y 294 del
Código Civil, y se relaciona nuevamente con la propiedad de los frutos.
c) En el caso en que no esté vigente la sociedad conyugal, ya sea por
separación, divorcio o anulación de matrimonio, aunque la patria potestad
sea ejercida por el cónyuge a quien le haya sido conferida la tenencia del
12
BELLUSCIO, Augusto. Ob. cit., pág. cit.
13
CNCiv. sala F, 9/5/95, LL. 1995-D-454, citado por ZANNONI. Ob. cit., pág. cit.
14
ZANNONI, Eduardo. Ob. cit., pág. cit.
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menor (art. 264, inc. 2, Código Civil), los actos de administración deben
contar con el consentimiento expreso de ambos padres, salvo delegación
de uno a otro (art. 264 quater, inc. 7, Código Civil). Prima facie parecería
altamente improbable que, en caso de separación o divorcio, el padre que
no ejerce la patria potestad delegara la administración de los bienes del hijo
menor en el que sí la ejerce. Pero sí parece más probable que una vez dele-
gada la administración, el menor adquiera bienes que serían administrados
por el padre que ejerce la tenencia, lo cual puede ser materia de conflicto
con el otro padre, si éste pretende tener acceso a los frutos, por lo que no
debería haber duda, que aun en estos casos, el usufructo de los bienes del
hijo corresponde a los padres en igual proporción.
Creemos que la propiedad de los frutos es siempre de ambos padres
aunque uno de ellos no ejerza la patria potestad o la administración de los
bienes del menor. En este último supuesto, el padre que ejerce la tenencia
debería rendir cuentas periódicamente de los gastos efectuados, a fin de
cumplimentar las cargas del usufructo contenidas en el artículo 291, y
entregar al otro el cincuenta por ciento del saldo remanente. Y lo creemos
así, pues la delegación de la administración o el no ejercicio de la patria
potestad, no significan renuncia a la propiedad de los frutos: conferida
dicha propiedad por la ley (arts. 2862 y 2863 Código Civil), “el propietario
no deja de serlo aunque no ejerza ningún acto de propiedad, aunque no
esté en la imposibilidad de hacerlo y aunque un tercero los ejerza con su
voluntad o contra ella” (art. 2510 C.C. sobre el derecho de dominio).
La expresión “que estén bajo su autoridad” empleada en el art. 287, sig-
nifica la posibilidad de que el padre que no ejerza la patria potestad en los
casos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tenga el derecho a
ejercer esa autoridad con sus hijos, derecho que no se le quita al padre no
tenedor, a tenor de las disposiciones relativas a conflictos entre los padres
por desacuerdos en la administración contenidas en los arts. 294 y siguien-
tes. Ello fue claramente explicitado al fundarse el dictamen de comisión en
el Senado (previo a la sanción de la ley N° 23.264), donde la senadora RIVAS
expresó que: “el hecho de la separación matrimonial y de la consecuente
atribución de la tenencia a uno de los cónyuges, no puede convertirse en
una sanción para el otro, a quien se le privaría de participar en cuestiones
decisivas para la vida del hijo”15.
15
Ponencia presentada por FLEITAS ORTIZ DE ROSAS, Pitrau y López Fuster en las Segundas Jornadas
Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal de Junín -octubre de 1986- (incs. a y c) donde se
concluyó que en caso de separación de hecho o divorcio de los padres, el usufructo sobre los bienes
de sus hijos corresponde en principio a ambos. Con anterioridad a la ley N° 23.264, la doctrina había
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Siguiendo esta línea de análisis, cuando ninguno de los padres puede
ejercer la administración, el art. 303 obliga al juez a designar un tutor espe-
cial, quien entregará a aquéllos el sobrante de las rentas de los bienes luego
de abonadas las cargas. En esta disposición, la ley no distingue cuál de los
padres posee la tenencia del hijo, por lo que debe interpretarse en conse-
cuencia, que los frutos remanentes son de propiedad de cada uno de ellos
en igual proporción e independientemente de quién ejerza dicha tenencia
o la administración. Congruentemente con esta solución, se sostiene que
“en lo relativo a la pérdida de la administración por insolvencia, se alude a
los casos de concurso o quiebra, y para el evento rige lo dispuesto por los
arts. 107 y 108, inc. 3, de la ley N° 24.522, cayendo los frutos en desapo-
deramiento una vez atendidas las cargas”16. Se deduce de estas disposicio-
nes que no podría haber desapoderamiento de los frutos si éstos no estu-
viesen dentro de la esfera económico-jurídica del padre que ha perdido la
administración por haber quebrado.
Adhiriendo al concepto expuesto por ZANNONI en cuanto a la lucrativi-
dad de la patria potestad y estando obligados los padres a prestar alimen-
tos a sus hijos, ejerzan o no esa autoridad, estén o no suspendidos en su
ejercicio, se desempeñen o no como administradores de los bienes; no
parece coherente quitarles el derecho a los frutos del usufructo legal de
dichos bienes con los cuales podrían cumplimentar aquella obligación.
Sostenemos también que en los casos del artículo 309, el padre no
pierde la patria potestad, sino que sólo se lo suspende en su ejercicio y,
consecuentemente, debería también removérselo de la administración (arg.
art. 293). Pero -contrariamente a lo que afirma autorizada doctrina-, cree-
mos que en tales casos, el padre suspendido tampoco pierde su derecho al
usufructo, basando nuestra opinión tanto en las mencionadas disposiciones
de la ley N° 24.522 como en el análisis a contrario sensu del art. 303. Por
ende, debe aceptarse que, removido uno de los padres de la administración
por suspensión del ejercicio de la patria potestad, el otro debe administrar
y entregar en propiedad al removido, el remanente de los frutos que pro-
porcionalmente le corresponda. Siendo que “el usufructo legal de los
entendido que el usufructo sobre los bienes de los hijos revestía carácter ganancial, y que, de produ-
cirse la separación de bienes entre los padres, correspondía a ambos por mitades. Si dicho derecho
era aceptado cuando el padre tenía el ejercicio de la patria potestad (art. 264 del C.C. antes de la
reforma de la ley N° 23.264), no parece lógico modificarlo como consecuencia de una reforma que
tuvo por fin equiparar a los padres y dar un sentido integrado y participativo al ejercicio de la patria
potestad (Méndez Costa, María Josefa. Ob. cit., pág. 271).
16
ZANNONI, Eduardo. Ob. cit., pág. 790.
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padres es inherente a la patria potestad y su administración (de los bienes
de los hijos) lo es al ejercicio de la patria potestad”17, cabe considerar que
la titularidad de la patria potestad es una condición de derecho de existen-
cia de este usufructo. Consecuentemente, el padre suspendido que no pier-
de la patria potestad, tampoco pierde su derecho al usufructo.
La solución es diferente en los casos de pérdida de la patria potestad,
taxativamente enunciados en el art. 307, que por consiguiente importan la
pérdida de la administración de los bienes de los hijos (art. 304). En estos
supuestos, creemos que el usufructo legal contiene el derecho de acrecer
tácito a favor del padre que conserva la patria potestad, como sanción al
otro que la ha perdido por su culpa o dolo. Consideramos ésta, la única
alternativa posible, puesto que para consolidar el usufructo en cabeza del
hijo, sería necesario una norma legal expresa en tal sentido, la cual no exis-
te. Por otra parte, del juego armónico entre los artículos 303 y 304 del
Código Civil, se infiere que solamente pierde el usufructo el padre que ha
sido privado de la patria potestad, pues tal privación conlleva la pérdida de
la administración. Asimismo sustentamos esta teoría en el carácter lucrati-
vo del ejercicio de la patria potestad.
La norma del art. 304 del Código Civil determina como excepción, que
el privado de la patria potestad por demencia no pierde el derecho de usu-
fructo, por lo que debe distinguirse entre la privación, extinción y suspen-
sión en el ejercicio de la patria potestad. Existirá privación de la patria
potestad, en los casos establecidos por el art. 307 del Código Civil, y habrá
extinción en aquellos estipulados por el art. 306 del mismo cuerpo legal;
supuestos éstos donde se extinguirá a su vez el derecho al usufructo legal.
Opina BELLUSCIO que la norma del art. 304 “... en realidad no se trata de un
supuesto de privación de la patria potestad sino de suspensión de su ejer-
cicio conforme al antiguo texto del art. 310 y el actual del art. 309”, y que
“en principio, el usufructo cesa por conclusión de la patria potestad o por
la suspensión de su ejercicio”18. Como afirmamos anteriormente, conside-
ramos que la suspensión del ejercicio de la patria potestad no conlleva la
pérdida del usufructo.
En cuanto al carácter que adquirirán los frutos cuando los padres con-
tinúen unidos por el matrimonio, no hay unanimidad en la doctrina.
Sostiene ZANNONI que “es importante formular una distinción básica: el
usufructo (legal de los padres), como tal es inherente a la patria potestad -y
17
ZANNONI, Eduardo A. Ob. cit., tomo II, pág. 790 y siguientes.
18
BELLUSCIO, Augusto. Ob. cit., pág. 335.
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por ende no es propio ni ganancial- pero los frutos o rentas devengadas o
percibidas durante la vigencia de la sociedad conyugal son gananciales
(conf. art. 1272 Código Civil)”19. En tanto que MÉNDEZ COSTA afirma: “los
frutos y rentas que se incorporan al patrimonio del padre y de la madre con
sociedad conyugal vigente, son gananciales de titularidad de uno y otra res-
pectivamente. La calificación de ganancial se deduce del principio genérico
de conceptuación de estos bienes en cuanto adquiridos onerosamente
durante la vigencia del régimen patrimonial-matrimonial, si se tiene en
consideración que, al menos en parte, el usufructo se justifica como com-
pensación de los cuidados paternos-maternos y de la gestión de los bienes
del hijo”20.
Creemos que el usufructo es inherente a la patria potestad, pues como
dijimos, la titularidad de ésta es condición de derecho para su existencia,
considerando por lo tanto que este derecho de usufructo emanado de la
ley, tendría carácter de oneroso por analogía a las normas relativas a la
donación con cargo, ya que el padre usufructuario tiene las cargas impues-
tas por la ley. No debe perderse de vista su sustrato patrimonial, ya que los
efectos de la titularidad del dominio de los frutos remanentes, serán dife-
rentes si se considera a los mismos propios o gananciales.
Si se entiende que son propios de cada esposo, todos los bienes que se
adquieran por el cónyuge con su parte en los frutos tomarán asimismo el
carácter de propios de cada padre produciéndose una sustitución real en los
términos del art. 1266 (por ejemplo, inmueble que se compra con el dine-
ro obtenido de la venta de la cosecha). A su vez, serán gananciales los fru-
tos de los frutos (por ejemplo, los alquileres de ese inmueble) en los térmi-
nos del párrafo cuarto del art. 1272. Por el contrario, si se considera a los
frutos remanentes como bienes gananciales, tanto los frutos de ellos como
los bienes adquiridos con los primeros seguirán la misma suerte.
A fin de tomar opinión al respecto, creemos que este último es el
análisis correcto a contrario sensu de la disposición contenida en el pri-
mer párrafo del art. 1272: no son bienes gananciales los adquiridos por
los cónyuges durante el matrimonio por título de herencia, donación o
legado. La adquisición de bienes por otro título que no sea uno de los
19
ZANNONI, Eduardo A. Ob. cit., pág. 794.
20
GUAGLIANONE, Aquiles H. Régimen patrimonial del matrimonio, tomo II, Buenos Aires, 1975, N°
234; Borda, G. Familia, cit. loc. cit., N° 919, 1; Mazzinghi, Jorge. Op. cit., tomo II, N° 216; Zannoni,
Eduardo. Derecho de familia, cit., tomo II, parágrafo 1023, todos citados por Méndez Costa, M. J. Op.
cit., pág. 278.
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taxativamente enumerados por el art. 1272, no hace a los mismos pro-
pios sino gananciales.
El tercer interrogante se refiere a la disposición del párrafo sexto del
art. 1272, que parecería otorgar carácter de ganancial a los frutos de los
bienes de los hijos habidos en otro matrimonio.
La doctrina no es pacífica al respecto. “Para GUAGLIANONE y VIDAL
TAQUINI, el producido es propio porque fue adquirido por título anterior a
las segundas nupcias, según el primero, y por la derogación definitiva de la
cláusula pertinente del art. 1272 por la ley N° 11.357, conforme el segun-
do. Para MAZZINGHI, el producido es propio por la gratuidad de la adquisi-
ción y porque constituye un aspecto de un derecho personalísimo que es el
ejercicio de la patria potestad unido a motivos de equidad. GUASTAVINO,
BORDA, FASSI, ZANNONI y BELLUSCIO, en opinión que compartimos, sostienen
que es ganancial. Es la calificación que corresponde por aplicación de la
regla del primer párrafo del artículo 1272, por su calidad de frutos y por la
simetría con lo dispuesto por el inciso 1 del artículo 1275, que reputa deu-
das definitivamente comunes a las contraídas en la manutención de los
hijos matrimoniales de uno de los cónyuges”21.
“Esta solución (del art. 1272, sexto párrafo) había sido modificada por
el art. 3°, inc. 2, de la ley N° 11.357, al establecer que los frutos... eran pro-
pios. Había en este criterio una evidente falla técnica -motivada quizás por
la falta de conocimientos jurídicos de los legisladores-, pues éstos posible-
mente hayan confundido bienes propios con bienes gananciales de admi-
nistración reservada de la mujer, carácter este último que pudo haberse
dado a estos frutos. La solución del Código, en cambio, es perfectamente
coherente con el régimen legal, puesto que se trata de frutos de los bienes
-que en todo caso son gananciales-, y además tal carácter lleva la contra-
partida de que es a cargo de la sociedad conyugal la manutención de los
hijos de un matrimonio anterior. La ley N° 17.711 derogó el art. 3° de la
ley N° 11.357, lo que ha motivado una discrepancia doctrinal sobre el
carácter de estos frutos. BORDA, ZANNONI, FASSI, BOSSERT y GUASTAVINO los
consideran gananciales, sea por estimar reestablecida la regla del art. 1272
sexto párrafo, sea por aplicación de los principios generales, es decir, por el
carácter de frutos y por la correlación del art. 1275, primer párrafo. En cam-
bio GUAGLIANONE y MAZZINGHI sostienen que el principio general en materia
de usufructo impone el carácter propio: los frutos de la propiedad de bien-
21
MÉNDEZ COSTA, María Josefa. Ob. cit., pág. 279.
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es serían gananciales porque no disminuyen el valor de la cosa fructuaria;
en cambio, los frutos obtenidos a consecuencia de un derecho de usufruc-
to, serían propios porque en tal caso se asimilarían a los productos en razón
de que el usufructo iría disminuyendo paulatinamente a través del tiempo,
a medida que los frutos se extraen”22.
“Si bien puede discutirse si la posterior derogación del art. 3° de la ley
N° 11.357, en virtud de la ley N° 17.711, ha reestablecido la vigencia del
art. 1272, párrafo sexto, es evidente que esa derogación hace aplicable en
todo caso el párrafo primero del citado art. 1272, y por la misma razón, han
de calificarse de gananciales los frutos de dichos bienes”23.
La expresión “lo que recibiese” contenida en dicha norma, analizada
literalmente, importa referir al sustrato económico del usufructo, es decir a
los bienes (derechos personales o derechos reales sobre cosas muebles)
cuya titularidad recibe el padre usufructuario. No debe confundirse enton-
ces “lo que recibiese” el usufructuario con los frutos remanentes luego de
abonadas las cargas, pues el artículo refiere, como sostenemos, al derecho
de propiedad sobre los bienes remanentes y no a las cosas. Así se entiende
el carácter propio del derecho de usufructo y su sustrato económico para
el bínubo, pues considerarlo ganancial (de un cónyuge que no ejerce la
patria potestad) iría en desmedro del patrimonio de quien sí la ejerce y por
tanto es usufructuario.
Como sabemos, la normativa legal respecto de los bienes de la socie-
dad conyugal, pretende en forma permanente, impedir la confusión entre
gananciales y propios, a fin de mantener incólume el patrimonio propio de
cada cónyuge.
En nuestra opinión, si la norma del art. 1272, sexto párrafo, del Código
Civil se encuentra vigente -recordar su derogación por la ley N° 11.357 a
su vez derogada al respecto por la ley N° 17.711- parece teñida de inconsti-
tucionalidad por violar el derecho a la propiedad del cónyuge usufructuario,
y eventualmente alterar el orden público de la clasificación de los bienes den-
tro del matrimonio. Este derecho de usufructo legal, es un bien en los tér-
minos del art. 2312, y como tal, para su titular, su sustrato económico o
valor es tanto la propiedad del remanente de los frutos obtenidos luego de
abonadas las cargas, como el resto de las facultades que otorga el derecho.
Como dijimos, los bienes, cosas muebles o créditos en carácter de frutos,
se otorgan en propiedad al titular del derecho de usufructo, de igual mane-
22
BELLUSCIO, Augusto. Ob. cit., tomo II, pág. 68.
23
ZANNONI, Eduardo. Ob. cit., tomo I, pág. 541.
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ra que se otorga la propiedad de un inmueble al titular del derecho de
dominio pleno.
Fundamos esta opinión en las siguientes consideraciones de derecho:
a) La propiedad del remanente de los frutos no encuadra dentro del
párrafo primero del artículo 1272 del Código Civil, pues su titularidad le
pertenece al cónyuge bínubo como propia antes del nuevo matrimonio (no
es que la recibe luego de sus nuevas nupcias). Siendo bienes propios “los
aportados por alguno de los cónyuges al matrimonio, y cuya propiedad le
correspondía por haberla adquirido antes de la celebración del matrimonio
(arts. 1243 y 1263 del Código Civil)”24, y considerándose al derecho de usu-
fructo como un bien en los términos del art. 2312, no cabe sino deducir que
el derecho tiene carácter propio y consecuentemente los bienes remanen-
tes (que son su sustrato económico) y cuya titularidad recibe el bínubo,
también son propios de este último.
b) Tampoco encuadra este usufructo en el párrafo cuarto de dicho
artículo 1272; el usufructo y su sustrato económico constituyen un bien
propio para el cónyuge usufructuario, no siendo éste un caso de frutos de
los bienes propios. Por supuesto que serán gananciales los frutos de esos
frutos, cuando por ejemplo, el dinero remanente de la venta de la cosecha
del campo del menor produzca intereses. Pero parece violatorio del orden
público de la calificación de los bienes modificar el carácter del usufructo
propio en origen, transformándolo en ganancial.
c) El contenido patrimonial del usufructo -la propiedad de los bienes
remanentes- no puede tener otro carácter que el de propio del usufructua-
rio, pues de otra forma, la disposición legal por el solo acto jurídico del
matrimonio convertiría a los bienes remanentes propios del padre usufruc-
tuario en gananciales de la nueva sociedad conyugal, en desmedro del
patrimonio del último. Al revertirse de esta manera la titularidad del dere-
cho sobre los bienes, transformándola de propia en ganancial de la nueva
sociedad conyugal, y violarse las disposiciones de orden público del Código
Civil que confieren carácter de propio a los bienes que se introducen al
matrimonio (art. 1263) o que se adquieren por sustitución real de los mis-
mos (arts. 1246, 1255 y 1266), la obligación del cónyuge bínubo de entre-
24
BELLUSCIO, Augusto. Ob. cit., tomo II, págs. 53/54.
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gar a la sociedad conyugal un bien propio del mismo como son los bienes
remanentes, tendría causa ilícita por ser contraria al orden público del régi-
men patrimonial dentro del matrimonio, por aplicación del art. 502 del
Código Civil.
d) Pudiendo afectarse eventualmente derechos de terceros y suceso-
rios, el acto devendría nulo como si no tuviese objeto al causarse perjuicio
a terceros por aplicación del artículo 953 del Código Civil. Tal perjuicio
surge en el caso -altamente probable- de que se adquieran otros bienes con
los frutos del usufructo legal, pues si se considera a éste ganancial, dichos
bienes tendrían el mismo carácter al producirse una sustitución real, y ante
el fallecimiento de su progenitor, el hijo nudo propietario podría resultar
perjudicado en su legítima.
e) En consonancia con nuestra posición sobre la lucratividad de la
patria potestad y onerosidad del usufructo, la terminante disposición del
art. 1267 otorga a este usufructo carácter de propio al tener causa o títu-
lo de adquisición precedente a la constitución de la sociedad conyugal,
aunque la percepción de los frutos lo haya sido después; esto es congruen-
te con la disposición del art. 1270 que también otorga carácter propio a los
intereses devengados antes pero percibidos después de la constitución.
Ambas disposiciones tienden a preservar el patrimonio propio de cada cón-
yuge, sobre todo en el caso en que la propiedad de bienes se “devengue”
antes del matrimonio pero se “perciba” luego del mismo. En este mismo
orden de ideas, la derogación del art. 1224 por la ley N° 17.711 quitó la
presunción jure et de jure de ganancialidad de los bienes muebles que los
esposos llevasen al matrimonio, presunción que obviamente se hacía
extensiva a los bienes percibidos durante el matrimonio pero cuya titulari-
dad tenía causa anterior al mismo, a tenor del referido art. 1267.
f) Entendemos errónea la argumentación doctrinaria que sustenta el
carácter ganancial de los bienes remanentes, basada en el art. 1275, primer
párrafo. La manutención del menor a cargo de la nueva sociedad conyugal
conformada por uno de sus padres, no genera para ésta carga alguna, ya
que sólo podrá haber bienes remanentes si existían bienes sujetos al usu-
fructo legal, una vez cumplidas las cargas entre las que justamente está la
manutención del menor.
Dejamos abierta la discusión respecto del trato desigualitario que sig-
nifica la aplicación literal de los términos del art. 1272, párrafo sexto, in
fine: “hijos de otro matrimonio”, ya que importaría, por su carácter de
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orden público y consiguiente aplicación restrictiva, una distinción que
incluiría a los bienes de hijos habidos en otro matrimonio, excluyendo a los
bienes de los hijos habidos en forma extramatrimonial.
Finalmente dejamos la inquietud de analizar la justicia de incluir en el
régimen patrimonial de la sociedad conyugal, bienes ajenos a la misma,
como lo son los bienes de titularidad de los hijos.
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