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Perandones Alarcón, María, “Las insuficiencias del paradigma punitivo y los beneficios de la justicia restaurativa a la luz de la doctrina Parot y la vía Nanclares”, Nuevo Foro Penal 96, (2021). Las insuficiencias del paradigma punitivo y los beneficios de la justicia restaurativa a la luz de la doctrina Parot y la vía Nanclares Insufficiencies of the punitive paradigm and benefits of restorative justice, regarding the Parot doctrine and the via Nanclares Fecha de recepción: 04/02/2021. Fecha de aceptación: 29/04/2021 DOI: 10.17230/nfp17.96.4 María Perandones Alarcón1 Resumen A través del análisis de la tres sentencias que centraron el debate jurídico-político relativo a la idoneidad de la doctrina Parot (STS 197/2006, de 28 de marzo; STC 57/2008, de 28 de abril y STEDH Asunto Del Río Prada v. España, de 21 de octubre de 2013) y de la exposición del fundamento y características del modelo de justicia restaurativa adoptado en los encuentros de Nanclares, el presente trabajo expone algunas deficiencias y disfunciones del modelo punitivo y cómo frente al mismo la justicia restaurativa supone importantes beneficios y ventajas, no sólo para la víctima del hecho criminal sino para el conjunto de la sociedad. 1 Abogada. Correo electrónico: mariaperandones@icam.com https://orcid.org/0000-0002-3637- 3808 Revista Nuevo Foro Penal Vol. 17, Número 96, enero-junio 2021, pp. 125-158, Universidad EAFIT, Medellín (ISSN 0120-8179)
128 “Las insuficiencias del paradigma punitivo y los beneficios de la justicia restaurativa a la luz de la doctrina Parot y la vía Nanclares” - P erandones A larcón, M aría Abstract Through the analysis of the three sentences that focused the legal-political debate regarding the suitability of the Parot doctrine (STS 197/2006, of March 28; STC 57/2008, of April 28 and STEDH Asunto Del Río Prada v. Spain, dated October 21, 2013) and the exposition of the restorative justice model adopted in the Nanclares Meetings, this work exposes some of the deficiencies and dysfunctions of the punitive penal model and how the restorative paradigm has important benefits and advantages not only for the victims of the criminal act but for society as a whole. Palabras clave Doctrina Parot; acumulación de la pena; legalidad penal; justicia restaurativa; mediación penal. Keywords Parot doctrine, accumulation of sentence, criminal legality, restorative justice, criminal mediation. Sumario 1. Introducción: justicia punitiva versus justicia restaurativa. 2. Las tres sentencias que marcaron el inicio y el fin de la doctrina Parot (y los principios y derechos fundamentales lesionados a través de las mismas). 2.1. Contexto jurídico-político, antecedentes y fundamento de la STS 197/2006, de 28 de marzo. 2.2. La STC del “doble cómputo” 57/2008, de 28 de abril. 2.3. STEDH Asunto Del Río Prada v. España, de 21 de octubre de 2013: el principio del fin de la doctrina Parot. 3. Beneficios y singularidades de la justicia restaurativa. 3.1. Fundamento y características. 3.2. La mediación penal y penitenciaria. 3.3. La vía Nanclares: significado y consecuencias. 4. Conclusiones. Bibliografía. 1. Introducción: justicia punitiva versus justicia restaurativa. La mera descripción de la realidad como técnica investigadora resulta eficaz cuando el sistema penal se muestra en sí mismo insuficiente para colmar las necesidades que, tanto para la víctima como para la sociedad en su conjunto, derivan del hecho delictivo. Insuficiencias, disfunciones o carencias que, advertidas por distintos autores2 y desde diversas instancias, no vienen sino a poner de manifiesto 2 Vid, por todos Roxin, Claus: “El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo”, Dogmática Penal y Política criminal, Lima, 1998, p. 438 y ss.
Revista Nuevo Foro Penal No. 96, enero-junio Universidad EAFIT 129 la profunda crisis que vive el derecho penal y la ingente brecha abierta entre el mismo y la sociedad3. En efecto, la justicia punitiva concebida las más de las veces casi exclusivamente como una forma aséptica de dictar una resolución ajustada a derecho, desconoce por completo la parte humana que comprende el proceso penal, obviando con ello la enorme importancia que tienen cuestiones como el diálogo, el perdón, la responsabilización personal, o la completa reparación del daño no ya sólo para la víctima del concreto proceso penal de que se trate, que por supuesto también, sino para la comunidad en su conjunto, que deja de esta forma de ser reconocida al eliminarse su papel activo y de participación en la resolución del conflicto. Tampoco tiene ventajas para el sujeto infractor que pierde la oportunidad de responder de forma digna frente al hecho criminal a través de la responsabilización personal, la solicitud de perdón a la víctima y el intento de reparar el daño moral causado a la misma. La cuestión no es ya, por tanto, si el modelo punitivo es suficiente para satisfacer las complejas necesidades emocionales o simbólicas que derivan del hecho criminal, sino ¿es más idóneo el modelo restaurativo para colmar los vacíos que aquél impone? Para responder a esta cuestión sobre la que tanto y tantas veces ya se ha escrito, resulta ilustrativa esta vez la yuxtaposición de dos cuestiones antagónicas, pero íntimamente relacionadas entre sí y con los delitos terroristas: por un lado, la creación de la doctrina Parot y, por el otro, la adopción del modelo de justicia restaurativa de los encuentros de Nanclares entre víctimas y presos ex terroristas. Y ello, porque en esta concatenación queda plasmada de forma casi gráfica la manera en que ambos modelos responden ante el que quizás sea uno de los hechos criminales más execrable que existen, el terrorismo; y así, mientras en el modelo de justicia punitiva es instaurada la doctrina Parot, que desdibuja y retuerce los propios límites4 del ius puniendi hasta hacerlos casi desaparecer (y ello en un Estado 3 En este sentido y centrado en la vertiente social del debate Morillas Cuevas, L orenzo: “Reflexiones sobre el Derecho Penal del futuro”, Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 04-06, 2002. 4 En relación a esta cuestión: Ríos M artín, Julián Carlos y Sáez Rodríguez , M aría C oncepción: “Del origen al fin de la doctrina Parot”, Revista para el Análisis del Derecho (InDret), Barcelona, 2014: “esta situación podría ser un síntoma inquietante del retorno al sempiterno debate –a menudo áspero y hasta hoy inconcluso- que agita cíclicamente desde hace decenas de años a la ciencia jurídica acerca de los límites de la pena que impone el respeto a las bases y fundamentos del Estado de Derecho, puestos en relación con el tratamiento eficaz del delincuente, reputado peligroso ya sea por la gravedad o por la reiteración de su comportamiento criminal, y hasta qué punto esos límites se satisfacen con la respuesta penal basada en parámetros de culpabilidad, o si resulta necesario, frente a determinadas categorías delincuenciales, prolongar el castigo más allá del establecido conforme aquéllos parámetros, en función del riesgo de reiteración delictiva asociado a la peligrosidad del condenado con fines inocuizadores.
130 “Las insuficiencias del paradigma punitivo y los beneficios de la justicia restaurativa a la luz de la doctrina Parot y la vía Nanclares” - P erandones A larcón, M aría democrático de Derecho como es España); por su parte, en la vía Nanclares queda demostrado cómo la adopción de un modelo penal basado en la justicia restaurativa puede, incluso en este caso tan límite, dotar al hecho punitivo de una significación nueva y distinta, y devolver a la víctima aquellos espacios necesarios para superar, o al menos afrontar, el hecho criminal de la mejor forma posible. 2.- Las tres sentencias que marcaron el inicio y el fin de la doctrina Parot (y los principios y derechos fundamentales lesionados a través de las mismas). 2.1.- Contexto jurídico-político, antecedentes y fundamentos de la STS 197/2006, de 28 de marzo. A efectos de comprender la problemática surgida en torno al recurso planteado por Henri Parot en el año 2006, cuya resolución por el Tribunal Supremo originará la citada doctrina, es necesario revisar el estado de la legislación penal española en torno a dos cuestiones fundamentales: el sistema de acumulación de penas o sistema existente en torno al límite máximo de cumplimiento efectivo de las penas impuestas por sentencia firme, y el de redención de penas por trabajo. En el Código Penal (en adelante, CP) de 1973, vigente durante el momento de comisión de los hechos delictivos por los que fue juzgado, entre otros, el etarra Henri Parot, se establecía respecto de la acumulación jurídica, siguiendo la estela del anterior CP de 1944, en primer lugar, que al culpable de dos o más delitos o faltas se le impondrían todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible por la naturaleza y efectos de las mismas (art. 69 CP). En segundo lugar, en el artículo 70.1 CP que: “cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no pudieran ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se observarán, respecto a ellas, las reglas siguientes: 1.ª En la imposición de las penas se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo por el condenado en cuanto sea posible (...)”. Y, por último, la regla capital dispuesta en el artículo 70.2 CP de conformidad con la cual: “2. No obstante lo dispuesto en la regla anterior, el máximum de cumplimiento de la condena del culpable no podrá exceder del triplo del tiempo por el que se le impusiere la más grave de las penas en que haya incurrido, dejando de extinguir las que procedan desde que las ya impuestas cubrieren el máximum de
Revista Nuevo Foro Penal No. 96, enero-junio Universidad EAFIT 131 tiempo predicho, que no podrá exceder de treinta años. La limitación se aplicará, aunque las penas se hubieran impuesto en distintos procesos, si los hechos, por su conexión, pudieran haberse enjuiciado en uno solo”. A tenor de lo dispuesto en los tres artículos anteriores, se seguía un sistema mixto de acumulación jurídica, consistente en que, en todo caso, el máximo de tiempo efectivo de la condena del culpable podía ser de hasta 30 años de prisión en caso de concurso de delitos, es decir, en caso de que varios delitos cometidos por la misma persona fueran juzgados en el mismo proceso. Por su parte, existía además lo que se llamaba la posibilidad de “redención de la pena por trabajo”, es decir, que tal y como se exponía en el artículo 100 CP fuera posible la redención de la pena por el trabajo desde que fuera firme la sentencia respectiva para los reclusos condenados a penas de reclusión, presidio y prisión. Por lo tanto, se daba la posibilidad de descontar, por cada dos días trabajados uno de la condena. Según interpretación del Tribunal Supremo, esta redención debía aplicarse sobre la condena máxima posible a cumplir, es decir sobre los 30 años que recoge el ya citado artículo 70.2 del mencionado CP, y nunca sobre el total de años a que pudiera haber sido condenado el acusado, y ello, porque tal y como explicó el Tribunal Supremo apoyándose en las Reglas Mínimas de Estrasburgo y en los artículos 66 y 72 de la Ley Orgánica General Penitenciaria de 1976: “el tratamiento penitenciario se inspira en la conveniencia o necesidad de operar no sobre penas individualizadas, sino sobre la totalidad de las sentencias o condenas pendientes de ejecución, reduciéndolas a una unidad de cumplimiento”5 .Pudiéndose afirmar por lo demás, y tal y como hace Cuerda Riezu, que en estos casos: “no existe una correlación entre el tratamiento y la pena impuesta como consecuencia de un concreto hecho delictivo, sino que la correlación se produce entre el tratamiento y la concreta persona del penado”6. El complejísimo panorama político vivido en España en la década de los años setenta puede resumirse, por lo que ahora interesa, y tratando de entender la dinámica que comienza a gestarse en determinados sectores respecto de los asuntos que ahora veremos, en los siguientes hitos o momentos clave: en 1970 había tenido lugar el denominado “proceso de Burgos”, en el que dieciséis militantes de ETA habían sido sometidos a un Consejo de Guerra, siendo seis de ellos condenados a muerte, 5 STS, Sala 2ª, de 29 de septiembre de 1992. 6 Cuerda Riezu, A ntonio: “El concurso real y la acumulación de penas en la sentencia del Tribunal Supremo 197/ 2006, de 28 de febrero, relativa al caso Henri Parot: observaciones legales y constitucionales”, Cuadernos de derecho judicial, nº. 7, 2006, p. 263.
132 “Las insuficiencias del paradigma punitivo y los beneficios de la justicia restaurativa a la luz de la doctrina Parot y la vía Nanclares” - P erandones A larcón, M aría si bien posteriormente sus penas fueron conmutadas por cadenas perpetuas. Tres años más tarde, en 1973, ETA asesinaba al por entonces Presidente de Gobierno, Carrero Blanco; y un año más tarde, en 1974 realizaba el primer atentado masivo en la “Cafetería Rolando” de Madrid, en el que morían doce personas. En la década de los años 80, la denominada “década de plomo” de ETA, murieron 94 personas, siendo el total de las víctimas de ETA hasta entonces y desde 1960, de 857 muertos, 90 personas secuestradas y miles de heridos. En este contexto, el 2 de abril de 1980 el integrante de la banda terrorista ETA, Henri Parot, fue capturado conduciendo un coche cargado con 300 kg. de amonal con el que, tal y como se declaró probado en sentencia, pretendía hacer volar una Jefatura de Policía. La condena a 86 años de prisión, le fue impuesta por la Audiencia Nacional el 18 de diciembre de ese mismo año, a la que después le seguirían otras veinticinco condenas más, llegando a acumular a finales de 1996, casi 4800 años de prisión por la comisión de más de 80 asesinatos. Conviene decir en este punto, que es en este preciso contexto histórico de tan enorme convulsión y rechazo social7, cuando el 6 de julio de 1987 es detenida Inés Del Río y condenada por Sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de diciembre de 1988, a 27 años y seis meses de prisión por los delitos de pertenencia a banda armada, tenencia ilícita de armas y explosivos y falsificación de documentos, siendo juzgada posteriormente hasta en siete procesos más, llegando a serle impuestos más de 3000 años de prisión. En el año 2006 la representación legal de Henri Parot interpone ante el Tribunal Supremo recurso de casación por infracción de ley contra el Auto de fecha 26 de abril de 2005, de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, sobre la acumulación de condenas solicitada, fruto del cual es resultante la doctrina legal que nos ocupa. a.- El quid de la cuestión: el cambio de leyes operado del Código Penal de 1973, al vigente Código Penal de 1995. El 20 de febrero de 2006 el Tribunal Supremo falla que se debe estimar el recurso de casación formalizado por Henri Parot, ordenando en consecuencia acumular todas las penas relacionadas para su cumplimiento sucesivo por el penado, con la limitación de treinta años de prisión. 7 H ava G arcía , E sther: “Antes y después de la Doctrina Parot”, Eunomía: Revista en Cultura de la Legalidad, núm. 6, marzo – agosto 2014, pág. 153-173.
Revista Nuevo Foro Penal No. 96, enero-junio Universidad EAFIT 133 En el momento de interposición del citado recurso se hallaba ya vigente el actual CP de 1995, cuyo tratamiento en orden a la acumulación de las penas y fundamentalmente en lo relativo a la redención de penas por el trabajo, es muy distinto al existente durante la vigencia del CP anterior de 1973. En efecto, el CP de 1995, si bien reduce en algunos supuestos el máximo de cumplimiento efectivo establecido para las penas de prisión8 también elimina el beneficio de redención de penas por el trabajo, prohibiendo además expresamente su aplicación cuando fuera el nuevo CP el que tuviera que aplicarse a hechos cometidos antes de su entrada en vigor 9. Situación ante la cual ya se pronunció el Tribunal Supremo estableciendo que los beneficios derivados de la redención de penas por el trabajo “cuando ya han sido consolidados, se integran en una regla de cómputo del tiempo pasado en prisión, por virtud de la cual (…) dos días de internamiento valen como tres (art. 100 del viejo Código) y ello de modo irreversible (…) , de forma que a los efectos aquí examinados es como si efectivamente el recluso hubiera permanecido en prisión todo el tiempo así computado”10. Entendiendo, por tanto, el Tribunal Supremo que la interpretación de la mencionada Disposición Transitoria 2ª que prohibía la aplicación de la redención de penas por el trabajo, debía realizarse de forma restrictiva y “únicamente referida a aquella que pudiera producirse después de la entrada en vigor de esta nueva norma penal”, lo cual ocurre el 25 de mayo de 1996. No obstante lo cual, el Ministerio Fiscal entendió que en el caso planteado no resultaba de aplicación la doctrina anterior a la totalidad de la condena de Parot, pues al existir, a su modo de ver, dos momentos claramente diferentes en las fechas en que el condenado cometió sus actividades delictivas -el primero desde el año 1979 hasta el 16 de abril de 1982 (Sumario 9/90 del Juzgado Central de Instrucción núm. 5), y el segundo desde el año 1984 hasta la fecha de su detención el 2 de 8 Pues mientras que el CP de 1973, establecía el límite máximo de 30 años, por su parte, el art. 76 del CP de 1995 en la versión original aquí aplicable, rebajaba con carácter general el máximo de cumplimiento efectivo a veinte años, aunque estableciendo dos límites excepcionales, de veinticinco y treinta años, para aquellos supuestos en que el sujeto hubiera sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos estuviera castigado con una pena de hasta 20 años (para el primer límite excepcional) o superior a 20 años (para el segundo). 9 Disposición Transitoria 2ª del CP de 1995: “Para la determinación de cuál sea la Ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código. Las disposiciones sobre redención de penas por el trabajo sólo serán de aplicación a todos los condenados conforme al Código derogado y no podrán gozar de ellas aquellos a quienes se les apliquen las disposiciones del nuevo Código. En todo caso, será oído el reo”. 10 STS, Sala 2ª, 557/1996, de 18 de julio.
134 “Las insuficiencias del paradigma punitivo y los beneficios de la justicia restaurativa a la luz de la doctrina Parot y la vía Nanclares” - P erandones A larcón, M aría abril de 1990- “la acumulación de sentencias debe de realizarse teniendo en cuenta dichos dos momentos, en atención a que dicho condenado realizó hasta el año 1982 actividades distintas y en comandos diferentes que las que cometió a partir del año 1984, después de existir un espacio de tiempo sin delinquir”, razón por la cual interesó que la citada acumulación de condenas se aplicase de forma distinta respecto de los hechos cometidos hasta el año 1982, que a los que van del año 1984 hasta su detención. b.- Antecedentes del fallo: el Auto de la Audiencia Nacional de 26 de abril de 2005. Tesis que, por lo demás, resultó ser acogida de forma prácticamente literal por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que, apartándose del criterio mantenido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la hora de interpretar el requisito de la conexidad exigido en la refundición de condenas, niega su existencia argumentando que en el caso presente se supera con creces todo criterio de conexidad cronológica, negando, por tanto, que entre ambos delitos exista la conexidad que hubiese podido permitir su enjuiciamiento en un único proceso, y abogando porque la comisión de otros delitos “no puede hacer al condenado de mejor condición y no puede mantener una conexión rota por el transcurso de más de diez años entre los dos delitos, de 1978 a 1990”. Argumentación ésta que, unida al hecho de que la actividad delictiva desplegada por el etarra se interrumpiera en 1982 para volver a reanudarse dos años más tarde y además en el seno de otro comando distinto, constituye el elemento clave para respaldar la acumulación de las condenas impuestas en dos períodos de cumplimiento sucesivo de treinta años cada uno. De modo que, aunque entrara en juego la redención de penas por el trabajo, Parot tendría que cumplir cuarenta años en prisión, tiempo máximo de cumplimiento que coincidía con el límite máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable, que el nuevo Código impone para los casos en que una persona haya sido condenada “por dos o más delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código, y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años” 11. 11 Art. 76 CP: “. No obstante, lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triplo del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años. Excepcionalmente, este límite máximo será: a) De 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de
Revista Nuevo Foro Penal No. 96, enero-junio Universidad EAFIT 135 c.- Los argumentos básicos de la STS 197/2006, de 28 de febrero. Tras recordar el Tribunal Supremo que en el Pleno no jurisdiccional de 29 de noviembre de 2005, se acordó que la fecha a tener en cuenta para cerrar el ciclo cronológico relativo a la conexidad delictiva no debía ser la fecha de la sentencia firme, sino la fecha de la sentencia condenatoria definitiva; y asimismo, que por no poderse juzgar en un mismo proceso no era posible materialmente la acumulación de ciertos delitos (como el quebrantamiento de condena, respecto a la sentencia en ejecución), o los delitos cometidos en el seno de la propia institución penitenciaria, cuyo ingreso quedó determinado por la condena previa; en la cuestión relativa a la interpretación que debe conferirse en el caso concreto de Henri Parot a la forma de cumplimiento de las diversas penas impuestas al mismo sujeto, cuando todas o algunas de las penas correspondientes a la diversas infracciones cometidas no pudieran ser cumplidas simultáneamente por el condenado, pugna el Alto Tribunal porque, a diferencia de lo que establecía la jurisprudencia anterior: “la redención de penas por el trabajo, al igual que todos los demás beneficios que supongan un acortamiento efectivo de la pena, se aplique por separado en cada una de las penas inicialmente previstas, sin perjuicio, eso sí, de que una vez cumplido el máximo legal de la acumulación jurídica se proceda a la excarcelación definitiva del interno”. Nada más. Nada menos. Para resolver de este modo el Alto órgano jurisdiccional se apoya en una interpretación literal de los anteriormente citados artículos 70.2 y 100 CP de 1973, según la cual ese límite máximo de encarcelamiento no se considera como una nueva pena distinta de las penas dictadas, ni como una pena distinta resultante de éstas, sino que “correspondía al límite máximo de encarcelamiento de un condenado en un centro penitenciario”; realizando para ello una compleja distinción entre la “pena” y la “condena” en la que, mientras que la primera de estas expresiones hace alusión a las penas impuestas consideradas de manera aislada, sobre las que se debían computar las redenciones de pena, la segunda (condena) hace referencia al límite máximo de encarcelamiento. Y en este sentido, afirma el Tribunal Supremo en primer lugar que “una primera aproximación gramatical nos conduce a tener presente que, en modo alguno, el ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta 20 años. b) De 30 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años. c) De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de ellos estén castigados por la ley con pena de prisión superior a 20 años. d) De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años.
136 “Las insuficiencias del paradigma punitivo y los beneficios de la justicia restaurativa a la luz de la doctrina Parot y la vía Nanclares” - P erandones A larcón, M aría Código penal considera la limitación de treinta años como una nueva pena, y que sobre ella se aplican las redenciones de que pueda beneficiarse el reo, sencillamente porque no dice eso”. En segundo término, que más bien de forma contraria “pena y condena resultante son dos módulos diferentes”, pues la terminología del CP se refiere a la limitación resultante con el término de “condena” de modo que “construye los diversos máximos de cumplimiento de tal condena con respecto a las respectivas “penas” impuestas, tratándose de dos módulos distintos de computación, que se traducen conforme a la regla primera, en el cumplimiento sucesivo de las diversas penas por el orden de su gravedad, hasta llegar a los dos tipos de máximos que diseña el sistema (el triplo del tiempo de la más grave de las penas que se le impusieren o, en todo caso, el aludido de treinta años). En tercer lugar, que: “esta interpretación resulta también de la forma con que el Código se expresa, pues tras el referido cumplimiento sucesivo de penas, el penado dejará “de extinguir (es decir, de cumplir) las que procedan (esto es, las siguientes en el orden citado), desde que la ya impuestas (cumplidas) cubrieren el máximum de tiempo predicho, que no podrá exceder de treinta años”. Y, en cuarto y último lugar: “que los referidos treinta años no se convierten en una nueva pena distinta de las anteriores impuestas al reo, se demuestra también porque la condena total resultante se encuentra englobada bajo los parámetros de un concurso real, resultado de la aplicación del art. 69 del Código penal estudiado (al culpable de dos o más delitos se le imponen todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, o sucesivo, por las reglas del art. 70), sin embargo en nuestro sistema jurídico solamente resulta una nueva pena distinta de las diversas infracciones cometidas, como consecuencia de la aplicación de un delito continuado (ex art. 69 bis, hoy 74), o de un concurso ideal (medial o pluriofensivo, ex art. 71, hoy 77), cuya construcción dogmática en la moderna doctrina permite afirmar que resulta una nueva pena distinta y diversa de las correspondientes a las infracciones cometidas”. A mayor abundamiento entiende el Tribunal Supremo que es la necesidad de realizar una interpretación teleológica de los citados artículos la que determina que no quepa una interpretación diferente de los mismos, y así afirma que: “carecería de cualquier sentido que por el expresado camino de la acumulación se convirtiera en una nueva pena única de treinta años un amplio historial delictivo, igualando injustificadamente al autor de un solo delito con el condenado a una multitud de ellos, como es el caso enjuiciado.
Revista Nuevo Foro Penal No. 96, enero-junio Universidad EAFIT 137 En efecto, carecería de cualquier lógica que por tal regla significase punitivamente lo mismo, cometer un asesinato que doscientos”. Concluyendo que, a la vista de los parámetros interpretativos expuestos y dado que la resolución judicial dictada por la Audiencia Nacional no puede mantenerse “al carecer de cualquier fundamento y no tener anclaje en la ley (art. 70.2ª C.P. 1973), ni en la jurisprudencia de la Sala casacional, la división en dos bloques distintos de cumplimiento sucesivo”12 y así, apartándose de la jurisprudencia anterior13 determina que: “la forma de cumplimiento de la condena total, se dará principiando por el orden de la respectiva gravedad de las penas impuestas, aplicándose los beneficios y redenciones que procedan con respecto a cada una de las penas que se encuentre cumpliendo. Una vez extinguida la primera, se dará comienzo al cumplimiento de la siguiente, y así sucesivamente, hasta que se alcanzan las limitaciones dispuestas en la regla segunda del art. 70 del Código penal de 1973. Llegados a este estadio, se producirá la extinción de todas las penas comprendidas en la condena total resultante”. De forma que, como Parot fue puesto en prisión en 1990, “deberá cumplir las penas que se le impusieron en los distintos procesos en forma sucesiva, computándosele los beneficios penitenciarios respecto de cada una de ellas individualmente, con un máximo de ejecución de treinta años, que se extenderá hasta el año 2020”. d.- La postura discrepante del voto particular. La sentencia se adoptó por mayoría de doce votos contra tres. Los tres magistrados disidentes14 añadieron un voto particular en el que declararon su discrepancia con el criterio de la mayoría, que según ellos “propone como una mera interpretación innovadora de la regla 2ª del artículo 70 del Código Penal de 1973 lo que es, en realidad, una alteración drástica del sentido de la norma y de su contexto prescriptivo.” 12 Además de resaltar cómo “olvida la Audiencia Nacional que el segundo párrafo de la regla segunda del art. 70 del Código penal, edición de 1973, no condiciona a temporalidad alguna la aplicación de las limitaciones que proclama.” (STS 197/2006). 13 Entre otras: STS, Sala 2ª, 1817/1999, de 24 de diciembre; y STS, Sala 2ª, 1223/2005, de 14 de octubre. 14 Los magistrados José Antonio Martín Pallín, Joaquín Giménez García y Perfecto Andrés Ibáñez
138 “Las insuficiencias del paradigma punitivo y los beneficios de la justicia restaurativa a la luz de la doctrina Parot y la vía Nanclares” - P erandones A larcón, M aría Entienden los magistrados que la interpretación debida de los citados artículos, había de ponerse en relación con el resto de los artículos que profundizan en la materia, artículo 49 y siguientes y artículo 69 y siguientes del CP, de forma tal que las penas impuestas sucesivamente se transformaban o confundían en otra pena, de igual naturaleza, pero “distinta” en cuanto subsumía las demás penas para formar una sola. Asimismo, declaran que esa pena que calificaron de “pena de cumplimiento” era la resultante de la aplicación del límite del artículo 70.2 del CP de 1973 que, al cumplirse, implicaba la extinción de las penas restantes, añadiendo además que: “la nueva “unidad punitiva” correspondía a la condena que tenía que cumplir el condenado y que las redenciones de pena por trabajo en prisión debían aplicarse a ésta”, especificando que las redenciones en cuestión incidían en las penas impuestas pero sólo después de la aplicación a estas últimas de las reglas relativas a la ejecución sucesiva de las penas para su “cumplimiento”. Por otra parte, recordaron que para determinar la ley penal más favorable tras la entrada en vigor del CP de 1973 -es decir, el límite de treinta años-, la totalidad de los tribunales españoles “partieron del dato normativo, nunca cuestionado, de que sobre la pena resultante de la aplicación de la regla 2ª del artículo 70 del CP de 1973 tendría que incidir la redención de penas por el trabajo”; siendo en vista de esa previsión legal de disminución a partir del triplo de la pena máxima o de los 30 años, como los penados optaron por uno u otro CP. Asimismo, consideraron que por no haber sido previsto en el antiguo CP de 1973, el método utilizado por la mayoría se analizaba como una aplicación retroactiva e implícita del artículo 78 del nuevo CP de 1995, modificado por la Ley Orgánica 7/2003, que instituye medidas de reforma destinadas a garantizar la ejecución íntegra y efectiva de las penas. En este sentido, y tras recordar que: “la irretroactividad de la ley penal desfavorable es un dogma intangible del Estado de Derecho, y como tal ha sido consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución”; y que “el principio de igualdad ante la ley (art. 14 CE), en materia de terrorismo, no tiene más excepciones que las que se derivan del artículo 55.2 de la Constitución, que contempla algunas especialidades relativas a la forma de perseguir los delitos de esa índole; y no incluye ninguna previsión que afecte al enjuiciamiento ni al cumplimiento de las penas”, concluyen que: “la resolución controvertida no es, simplemente, una relectura, sino una verdadera reescritura del texto del artículo 70, 2ª del Código Penal de 1973; pues, en efecto, una vez fijado el máximo de cumplimiento a tenor de esta regla mediante la refundición de la totalidad de las penas impuestas, y alcanzado el límite máximo de 30 años; en vez de operar directa y únicamente con él, se retrocede en el proceso de acumulación,
Revista Nuevo Foro Penal No. 96, enero-junio Universidad EAFIT 139 para actuar de forma individualizada sobre cada pena en la aplicación de los beneficios penitenciarios, según una inédita técnica de desagregación no prevista en aquel texto. Y que equivale, lisa y llanamente, a aplicar de manera tácita -y retroactiva en perjuicio del reo- el art. 78 del Código Penal de 1995”. Para terminar, en cuanto a la significación y fundamento del cambio de doctrina casacional, manifiestan los magistrados que: “el cambio de criterio debe estar fundado en sólidas razones de ley que lo justifiquen; razones que no se dan si, como aquí ocurre, la innovación interpretativa es contra reo; incorpora una filosofía de cumplimiento íntegro de las penas, ajena al Código Penal de 1973; y puede ser fuente de trato diferencial de situaciones penitenciarias equivalentes, en materia, como ésta, que afecta de manera tan intensa al bien fundamental de la libertad personal”15. 2.2.- La STC del “doble cómputo” 57/2008, de 28 de abril. Desde el lapso de tiempo que abarca la instauración de la doctrina Parot, hasta el 28 de abril de 2008, más de una veintena de demandas de amparo fueron inadmitidas frente al Tribunal Constitucional con base en la citada doctrina. La STC 57/2008, de 28 de abril, supone una excepción. En este caso, el demandante de amparo imputa a las resoluciones judiciales impugnadas la vulneración del derecho a la libertad (artículo 17.1 CE), al no habérsele abonado en su totalidad el tiempo pasado en prisión provisional en otro procedimiento para el cumplimiento de la pena impuesta en la misma causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58.1 del CP. A la vista de lo cual afirma el Tribunal Constitucional que, desde la perspectiva de control que le corresponde: “no puede estimar constitucionalmente aceptable, a la luz de la doctrina constitucional (…), la fundamentación de los Autos recurridos, en los que la Audiencia Provincial sustenta la decisión de no abonar en su totalidad el tiempo de privación de libertad, sufrido preventivamente por el demandante de amparo en el anterior procedimiento, para el cumplimiento de la pena impuesta en la misma causa”. Y ello, porque a juicio del TC: “no puede negarse la funcionalidad y la realidad material de la prisión provisional, como medida cautelar de privación de libertad en una causa , porque coincida simultáneamente con una privación de 15 Se requiere -en palabras de Ríos M artín, Julián Carlos y Sáez Rodríguez , M aría C oncepción, “Del origen al fin de la doctrina Parot”, Revista para el Análisis del Derecho (InDret), Barcelona, 2014- una dosis de prudencia y de la concurrencia de determinadas condiciones que impidan que se violente el principio de igualdad que,” en la aplicación de la ley prohíbe el cambio irreflexivo o arbitrario” (STC 202/1999, de 28 de octubre, citada en el voto particular).
140 “Las insuficiencias del paradigma punitivo y los beneficios de la justicia restaurativa a la luz de la doctrina Parot y la vía Nanclares” - P erandones A larcón, M aría libertad para el cumplimiento de una pena impuesta en otra causa distinta (…), pues la previsión legal aplicable era, al igual que lo es en la vigente redacción del artículo 58.1 Código Penal, la del abono en su totalidad del tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente en una causa para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la misma causa, careciendo de cobertura legal la exclusión para el referido abono del periodo de tiempo en el que simultáneamente a la situación de prisión provisional en dicha causa concurre la situación de penado por otra causa”. Concluyendo finalmente que: “tampoco puede considerarse, como se hace implícitamente en los Autos recurridos, y expresamente manifiesta el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, que en la situación de coincidencia temporal de las situaciones de prisión provisional por una causa y de ejecución de pena de prisión por otra, la prisión provisional no afecte realmente a la libertad, pues es preciso tener en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en la normativa penitenciaria (arts. 23.3, 29.2, 104, 154, 159, 161 y 192 del Reglamento penitenciario), el cumplimiento en calidad de penado se ve directa y perjudicialmente afectado por el hecho de coincidir con una situación de prisión provisional decretada, pues el penado que se encuentra con causas pendientes en situación de prisión provisional no puede acceder a ningún régimen de semilibertad, no puede obtener permisos, ni puede obtener la libertad condicional. Por ello, no puede sostenerse que el preso preventivo, que cumple a la vez condena, no está “materialmente” en situación de prisión preventiva, o, en otros términos, sólo padece una “privación de libertad meramente formal”. Es decir, por lo que ahora interesa, el Tribunal Constitucional establece que el tiempo que un recluso ha permanecido en prisión provisional debe descontársele, a efectos de cómputo de la pena, de todas las condenas firmes, pues lo contrario supone una vulneración del derecho a la libertad establecido en el artículo 17.1 de la CE. Por lo tanto, de igual manera, en el caso que nos ocupa el cómputo realizado por el Tribunal Supremo estaba vulnerando el derecho a la libertad personal. Sin poder entrar más a fondo en la materia, lo que sí se ha de reseñar es que, como consecuencia de esta doctrina del “doble cómputo”, y quizás también de su contradicción con la doctrina Parot, la reforma del CP 5/2010, de 22 de junio, procedió a modificar el artículo 58.1 del CP, de modo que el tiempo pasado en prisión preventiva únicamente pudiera ser abonado en la pena efectiva que se aplique por esa causa, y no en otras que tenga el reo.
Revista Nuevo Foro Penal No. 96, enero-junio Universidad EAFIT 141 a.- Principios y derechos lesionados: vulneración del principio de legalidad penal e indebida aplicación e interpretación de la ley penal (entre otros). Se ha discutido, y mucho se podría discutir, sobre su esencia y fundamento, sobre sus aciertos y desaciertos y en última instancia, sobre la idoneidad de la doctrina Parot16; sin embargo, lo que resulta indiscutible, pese a que se pretenda defender la legitimidad de la misma y su mantenimiento, es que supone un sesgo notable de varios principios esenciales de todo Estado de Derecho; singularmente, el principio de legalidad penal, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y la debida aplicación e interpretación de la ley penal. Viniendo a suponer, además, una innegable plasmación concreta del “derecho penal del enemigo”17 o como concluye Sánchez Tomás: “una obra de ingeniería jurídica al servicio de la negación de los derechos humanos de manera singular y selectiva”18. La legalidad penal implica la necesidad de que de forma expresa y escrita y sólo mediante normas con rango de ley, puedan ser definidos los delitos con sus correspondientes penas, requiriéndose, además, que dichas leyes sean “únicas -codificadas-, claras, sencillas e inteligibles para todos los ciudadanos”19. Se trata, en última instancia, que al igual que sucedía en la época de la Ilustración con el 16 Algunas de estas disensiones en: A lcacer Guirao, R afael: “La Doctrina Parot ante Estrasburgo: Del Río Prada c. España (STEDH 10.7.2012, Nº 42750/09). Consideraciones sobre la aplicación retroactiva de la Jurisprudencia y la ejecución de las Sentencias del TEDH”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, Núm. 43, pp. 929-952; H ava G arcía , E sther: “Antes y después de la doctrina Parot: la refundición de condenas y sus consecuencias”, Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad. Núm. 6- marzo-agosto, 2014, pp.153-173; Moreno P érez , A licia , Goicoechea G arcía , Patricia y Vicente M árquez , Lydia: “Análisis de la sentencia del TEDH en el asunto del Río Prada c. España: la aplicación retroactiva de la doctrina Parot a examen”, Análisis Jurídicos SyDH. Núm. 1- septiembre, 2012; Ríos M artín, Julián Carlos y Sáez Rodríguez , M aría C oncepción: “Del origen al fin de la doctrina Parot”, Revista para el Análisis del Derecho (InDret), Barcelona, 2014; Rodríguez Montañés, Teresa: “Doctrina Parot: Claves para entender las sentencias del TEDH en el caso Del Río Prada c. España”, Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, Núm. 6- marzo-agosto, 2014, pp.137-152; entre otros muchos. 17 Teoría formulada por Jakobs, Günther: Derecho penal del enemigo, 2ª edición, Navarra, Civitas, 2006, según la cual el autor entiende que ciertos modelos penales responden a una concepción dual de los destinatarios de las normas: los ciudadanos y los enemigos; siendo válido para el caso de estos últimos, la desprotección y la arbitrariedad de los poderes públicos del Estado. 18 Sánchez Tomás, José Miguel: “Mis cuatro verdades sobre la doctrina Parot”, Al revés y al derecho. Infolibre, Madrid, 2013. 19 Cuerda Riezu, A ntonio: “La aplicación retroactiva de las leyes favorables y el principio de legalidad penal en clave constitucional”. En Balado Rodríguez-Gallegos, Manuel, y García Regueiro, José Antonio (Dir.): La Declaración Universal de Derechos Humanos en su 50 aniversario, Barcelona, Ed. Bosch, 1998, pp. 275-290.
142 “Las insuficiencias del paradigma punitivo y los beneficios de la justicia restaurativa a la luz de la doctrina Parot y la vía Nanclares” - P erandones A larcón, M aría monarca, hoy en día los ciudadanos sean protegidos de los poderes públicos frente a hipotéticas condenas que sean producto del mero capricho o arbitrio. Desde una óptica primaria o quizás simplemente humana, la brutalidad de los crímenes terroristas y los hipotéticos fines perseguidos con la doctrina Parot pueden hacer ver la misma como una doctrina positiva o que, a fin de cuentas, causaba más beneficio que perjuicio; sin embargo, es precisamente en este punto en el que necesariamente han de ser recordadas dos cuestiones: en primer lugar, que la ley, al igual que la jurisprudencia, no ha de dejarse llevar por sentimientos, emociones o deseos ajenos a la estricta órbita jurídica, pues ésta sería la mejor forma de vulnerar su propia esencia y volverse un contrasentido; y, en segundo término, que hacerlo supondría, en todo caso, una irresponsabilidad para con la sociedad a la que teóricamente se trata de proteger; siendo conveniente recordar por último, como hacen Ríos Martín y Sáez Rodríguez, que la normativa y jurisprudencia internacional de los Derechos Humanos, derivadas de la suscripción por el estado español de tratados y convenios internacionales, “deben interiorizarse como propias por todos los operadores jurídicos y por la sociedad en general”20. La doctrina Parot vulnera el principio de legalidad, no sólo en su manifestación de la irretroactividad de la ley penal desfavorable, sino también de manera más general, en referencia al clásico nullum crimen sine lege, referido al momento de ejecución de la pena y al mandato que ordena no aplicar la ley penal de manera más extensiva, en desventaja del acusado. Como ha declarado el TEDH “es necesario que el delito esté claramente definido por la ley (…) esta condición se encuentra cumplida cuando el justiciable puede saber, a partir de la redacción de la disposición pertinente y, si fuera necesario, con ayuda de su interpretación por parte de los Tribunales, qué actos u omisiones comprometen su responsabilidad penal”21. Una interpretación de la ley como la que hace la doctrina Parot se aparta de lo prescrito en la letra de la misma, imponiendo una interpretación contra el reo que no cabe en derecho penal. El principio de legalidad ha de relacionarse, a tenor de lo establecido por el Tribunal Supremo, con una “concreción de diversos aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho estatal sancionador”22, vinculándose, además, fundamentalmente “con el imperio de la ley como presupuesto de la 20 Ríos M artín, Julián Carlos y Sáez Rodríguez , M aría C oncepción: “Del origen al fin de la doctrina Parot”, Revista para el Análisis del Derecho (InDret). Barcelona, 2014. 21 STEDH Asunto Kokkinakis v. Grecia, de 25 de mayo de 1993. 22 STC 150/1989 de 25 de septiembre.
Revista Nuevo Foro Penal No. 96, enero-junio Universidad EAFIT 143 actuación del Estado de Derecho sobre bienes jurídicos de los ciudadanos, pero también con el derecho de los ciudadanos a la seguridad jurídica”23. Todo lo cual puede hacer pensar que, con arreglo a dichos parámetros y criterios interpretativos, también se pudo vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, que supone a su vez, y tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional: la “prohibición de la arbitrariedad y el derecho a la objetividad e imparcialidad del juicio de los Tribunales que garantizan los artículos 24 y 117.1 de la CE, especialmente cuando éste declara que los jueces y magistrados están sometidos únicamente al imperio de la ley; y en el que se integran también las exigencias (legalidad, seguridad jurídica, irretroactividad, interdicción de la arbitrariedad) enunciadas por el artículo 9.3 de la Constitución”24. Igualmente, parece haberse incumplido la prohibición de la irretroactividad de la ley penal desfavorable, también establecida en el artículo 9.3 de la CE, debiendo ser traída en este punto la doctrina del TEDH, en asuntos como Jamil v. Francia de 8 de junio de 1995, donde recuerda que “la calificación de “pena” que contiene el artículo 7 del CEDH posee un alcance autónomo”; (…) el Tribunal debe tener libertad para ir más allá de las apariencias y apreciar él mismo “si una medida particular se traduce en el fondo en una pena e investigará si la medida fue impuesta como consecuencia de una infracción y tomará asimismo en consideración la calificación en Derecho interno de la medida, su naturaleza, su finalidad, los procedimientos vinculados a su adopción y ejecución y gravedad”. El propio voto particular de la STS 197/2006, de 28 de marzo, recuerda que la interpretación hecha de la ley penal, “equivale, lisa y llanamente, a aplicar de manera tácita -y retroactiva en perjuicio del reo- el art. 78 del CP de 1995, en su actual redacción debida a la LO 7/2003”, olvidando que la irretroactividad de las normas penales es un “dogma intangible del Estado de Derecho (…) que no admite excepciones en materia de enjuiciamiento y cumplimiento de penas, ni tan siquiera para casos de terrorismo), y el derecho fundamental a la libertad personal (establecido en el art. 17 CE) (…); principios todos ellos que son ignorados en el fallo mayoritario, que no es, simplemente, una relectura, sino una verdadera reescritura del texto del art. 70, 2ª del CP de 1973.” Para toda interpretación de la ley y también de la penal como cuerpo supletorio que es el Código Civil a toda la materia jurídica, es necesario atender al artículo 3 del citado Código que establece: “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y 23 STC 62/1982 de 18 de octubre. 24 STC 133/1987 de 21 de julio.
144 “Las insuficiencias del paradigma punitivo y los beneficios de la justicia restaurativa a la luz de la doctrina Parot y la vía Nanclares” - P erandones A larcón, M aría legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.” El primero de los criterios a que ha de atenderse es pues “el sentido propio de sus palabras”; en este sentido, parece suficientemente explicativo el voto particular de la STS 197/2006, de 28 de marzo, cuando establece que: “las penas impuestas en la sentencia, tratadas conforme a las reglas de aplicación previstas, se transforman - “se refunden”, dice la jurisprudencia- en otra de la misma naturaleza, pero distinta. Distinta porque en ella se integran diversas penas para formar una sola. Y porque la magnitud de ésta difiere (a veces extraordinariamente, como aquí) del conjunto de las originarias.” Igualmente, la norma, para su mejor interpretación, ha de ponerse “en relación con los antecedentes legislativos”, punto en el cual la doctrina subraya la importancia de las Exposiciones de motivos de las leyes, cuya carencia de valor “efectivo” contrasta con su eminente “valor interpretativo”. En este sentido es, por tanto, fundamental advertir cómo la propia Exposición de motivos de la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, establece al respecto: “La ley reforma el artículo 78 del Código Penal para que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional en los supuestos de crímenes especialmente graves se refieran siempre a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias. Se modifican, igualmente, en el Código Penal los artículos 90 y 91 relativos a la libertad condicional. Con esta modificación se trata de mejorar técnicamente los supuestos de otorgamiento de dicha libertad condicional y su adaptación a las distintas modalidades delictivas. Por último, mediante la disposición transitoria única, la Ley establece que los criterios objetivos de acceso a los beneficios penitenciarios se apliquen a quienes cumplen en el momento de su entrada en vigor penas de prisión por delitos de terrorismo sin que se modifiquen, en estos casos, los plazos y demás condiciones por las que hasta ese momento se regían las condiciones de dichos beneficios”. Además de lo anterior, es necesario recordar que en derecho penal rige la prohibición de interpretación in malam partem o “contra el reo” y también la interdicción de interpretación extensiva de las disposiciones sancionadoras no favorables, y que dejando a un lado, por incuestionable, que toda aplicación irretroactiva de disposiciones penales no favorables es una interpretación extensiva que no cabe, tampoco debiera ser posible duda alguna sobre que la interpretación de los preceptos penales efectuada por el Tribunal Supremo abogan, pugnan o se
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