APLICACIÓN DEL INSTRUMENTO MULTILATERAL - iladt

 
APLICACIÓN DEL INSTRUMENTO MULTILATERAL - iladt
APLICACIÓN DEL INSTRUMENTO
       MULTILATERAL
APLICACIÓN DEL INSTRUMENTO MULTILATERAL - iladt
Convenio Multilateral para aplicar las medidas
     relacionadas con los tratados fiscales
para prevenir la erosión de las bases imponibles
            y traslado de beneficios
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Panelistas

Presidente                                             Cecilia Delgado Ratto
Addy Mazz                                              Perú
Profesora, catedrática Derecho                         Vicepresidencia del Consejo Ejecutivo-
Financiero                                             IFA International
Universidad de la República                            Socia Afisca

Marcus Livio Gomez
Brasil                                                 Joao Félix Pinto Nogueira
Profesor Universidad Estatal de Rio de                 Portugal
Janeiro                                                Adjunto del Presidente Académico del
IALS Visitnng Research Fellow                          IBFD
                                                       Profesor Universidad Católica

Myriam Stella Gutiérrez
Colombia                                               Elvira Dupouy
Socia, KPMG                                            Venezuela
Profesora Universitaria                                Profesora Derecho Financiero UCAB
                                                       Socia Rodriguez & Mendoza Abogados

Ángel Urquizu
España
Catedrático Derecho Financiero y
Tributario                               gg
Universitat Rivira i Virgiki

                                          Montevideo 2018
    Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario - ILADT
            Instituto Uruguayo de Estudios Tributarios - IUET
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El Multilateralismo en el ámbito fiscal

Antecedentes
   Convención de Asistencia Administrativa Mutua.
   Estándar del intercambio automático de información.
   Estándar multilateral en materia de Precios de Transferencia Acción 13.
   El Plan BEPS, acción 15 y el instrumento multilateral.
El camino al multilateralismo
   De los modelos de Tratados para evitar la doble imposición a la modificación
    automática de todos los tratados vigentes a partir del instrumento multilateral:
    Objetivo posible?
   Única forma de respetar la soberanía fiscal es optar por un instrumento
    multilateral

                                                          Montevideo 2018
                    Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario - ILADT
                            Instituto Uruguayo de Estudios Tributarios - IUET
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Objetivo del IML

                                                               Aplicación de los
                                                               estándares mínimos,
                                                               cláusulas optativas y
                              Modificación                     reservas
                              vinculante y
                              automática.
Instrumento
Multilateral que
modifique los CDI
existentes bajo el
modelo OCDE.

      Flexibilidad en aras de permitirle a las jurisdicciones
      discrecionalidad

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El Multilateralismo y los principios tributarios
                       involucrados

   Principio de legalidad
   Principio de seguridad jurídica
   Derechos del contribuyente

                                                       Montevideo 2018
                 Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario - ILADT
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El Multilateralismo y el cambio del paradigma

   Evasión
   Elusión
   La NO exención y/o reducción de tasas impositivas

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                        Instituto Uruguayo de Estudios Tributarios - IUET
Países que han suscrito el IML

Países que han suscrito el IML.

Países del ILAT que han
suscrito el instrumento.

Países del ILAT que no han
suscrito el instrumento.

                                                                        Montevideo 2018
                                  Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario - ILADT
                                          Instituto Uruguayo de Estudios Tributarios - IUET
Motivos para suscribir el IML

                             - Lucha contra BEPS.                               - BEPS no está en el top de su agenda
Motivos para firmar el IML

                             - Economía de esfuerzos en el cambio de              de tributación internacional (hay
                                los tratados / falta de staff necesario           problemas más urgentes; FDI más
                                para las negociaciones.                           importante que ingresos tributarios).
                             - Presión internacional y necesidad de             - Complejidad (opt-in; opt-out;
                               mantener las alianzas políticas.                   reservations; options) y dificultad de

                                                                                                                             Motivos para No firmar el IML
                                                                                  eligir las mejores opciones.
                             - “Club membership”: necesario para                - Seguridad jurídica.
                                mantenerse dentro de la OCDE.
                                                                                - Falta de staff calificado para la
                             - Potencialidades futuras del IML                    aplicación de disposiciones muy
                                (procedimiento de revisión).                      complejas / dudas sobre la aplicación
                                                                                  por los tribunales.
                                                                                - Cristalización de la política tributaria
                                                                                  internacional de la OCDE y de EEUU
                                                                                  (LOB).
                                                                                - Estrategia: fuerza a la otra parte a
                                                                                  pedir renegociación y puede negociar
                                                                                  otras condiciones.
                                                                                - Imposibilidad de huir…

                                                                                   Montevideo 2018
                                             Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario - ILADT
                                                     Instituto Uruguayo de Estudios Tributarios - IUET
Proceso de suscripción, mecanismo de aprobación y
            grado de implementación

   Adopción del texto y                    Consentimiento o                     Entrada en vigor
   su autenticación                        celebración del
                                           tratado
        • Conferencia                           • Proceso                            • Tres o seis meses
          internacional y                         constitucional                       después del
          firma                                   interno                              depósito

                                                          Montevideo 2018
                    Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario - ILADT
                            Instituto Uruguayo de Estudios Tributarios - IUET
Proceso de suscripción, mecanismo de aprobación y
         grado de implementación del IML

      Suscripción del IML: Desde 7 de junio 2017                     Celebración del IML:
  1   84 países han suscrito el instrumento a la            2        Para el depósito del instrumento ante el
      fecha y Argelia, Kenia, Líbano, Omán y                         depositario del MLI, previamente se debe
      Suazilandia, y Tailandia ya manifestaron la                    agotar el proceso interno de aprobación del
      intención de suscribirlo .                                     convenio multilateral o

      Depósito del instrumento: 22 de marzo                          Entrada en vigor: 1 de Julio 2018
      2018
                                                                     el MLI entrará en vigor 3 meses después del
  3   Primeros cinco depositantes: 22 de Marzo              4        depósito del instrumento de ratificación o
      de 2018 - Austria, Isla de Man, Jersey,                        aprobación, siempre que se hayan
      Polonio y Eslovenia.                                           depositado más de cinco instrumentos de
                                                                     ratificación.

           Otros países que han depositado el instrumento: Australia, Francia, Israel, Japón,
               Lituania, Nueva Zelanda, Serbia, República Checa, Suecia y Reino Unido.

                                                     Montevideo 2018
               Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario - ILADT
                       Instituto Uruguayo de Estudios Tributarios - IUET
Proceso de suscripción, mecanismo de aprobación y
            grado de implementación
                                                        Proceso de
          País            Firma                                                        Estatus
                                                      incorporación
 Brasil              No lo ha suscrito                        N/A                         N/A

 Colombia            Junio 7 de 2017             Congreso de la República        No se ha presentado al
                                                   Revisión constitucional             Congreso
                                                Ley aprobatoria y suscripción
 España              Junio 7 de 2017                Consejo de Ministros         Septiembre 9 de 2018
                                                      Cortes Generales           Cámara del Congreso
                                                   V.B Consejo de Estado
                                                    Tratado Internacional
 Perú               Junio 27 de 2018              Congreso de la República       No se ha presentado al
                                                   Resolución Legislativa              Congreso
                                                        Presidente
                                                     Decreto Supremo
 Portugal            Junio 7 de 2017               Trámite parlamentario         No se ha presentado al
                                                Ratificación por el Presidente        Parlamento
 Uruguay             Junio 7 de 2017                Trámite Parlamentario        No se ha presentado al
                                                       Promulgación                   parlamento
 Venezuela       No esta en la agenda de                      N/A                         N/A
                        Gobierno

                                                       Montevideo 2018
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Vigencia del IML

Vigencia
   El IML señala que entra en vigencia el primer día del mes siguiente a la
    conclusión del plazo de 3 meses desde el depósito del quinto instrumento de
    ratificación, aceptación o aprobación.
 Los siguientes países tienen fecha entrada de vigencia: Australia (1/1/2019);
  Austria (1/7/2018); Francia (1/1/2019); Isla de Man (1/7/2018); Israel
  (1/1/2019);Japón (1/1/2018); Jersey (1/7/2018)
Doble ratificación y eficacia
   La eficacia estará sujeta a que ambas jurisdicciones lo aprueben y sigan el
    procedimiento para su entrada en vigor. Si solo una Parte lo ratifica,
    continuará en vigencia el CDI sin modificaciones. Podría aplicarse solo algunas
    disposiciones del IML, depende de lo que ambas jurisdicciones del CDI
    comprendido, acepten.

                                                       Montevideo 2018
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Efectos del IML

Impuestos retenidos en fuente
Genera efectos, para el hecho imponible que ocurre a partir del primero de
enero del ejercicio fiscal siguiente a la última fecha en la que el IML entró en
vigor para cada una de las jurisdicciones.
Otros impuestos
para el período impositivo que comience luego de los 6 meses siguientes del
depósito del instrumento del segundo estado contratante
Mutuo acuerdo
Los estados contratantes pueden reducir el plazo de los meses a uno más breve

                                                      Montevideo 2018
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Vigencia del IML

El CM busca modificar todos los convenios fiscales comprendidos sin necesidad
de renegociar bilateralmente cada CDI. Artículo 1.
Siendo así, el CM prima sobre el CDI bilateral pero hay limitaciones:
1.    Las dos partes deben haberse adherido.
2.    Deben coincidir respecto de las disposiciones que aceptaron para que les
      sean aplicables. Podrían haber ejercido su derecho a reserva.

                       ¿Qué problemas pueden generarse?
             Al final, ¿conllevaría a una renegociación de cada CDI?

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Contenido del Instrumento Multilateral
                                  Alcance y
                                 definiciones
                                  Art. 1 y 2

                                                         Instrumentos y
      Disposiciones
                                                            entidades
         finales
                                                             híbridas
        Art. 27-39
                                                             Art. 3-5

      Resolución de                                        Abuso de
        conflictos                                         Convenios
       Art. 18-26                                           Art. 6-11

                               Establecimiento
                                permanente
                                  Art. 12-15

                                          Montevideo 2018
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            Instituto Uruguayo de Estudios Tributarios - IUET
Convenios cubiertos

El Artículo 2 del MLI, establece que los CDI comprendidos o cubiertos son
aquellos que pretendan evitar la doble imposición en materia del impuesto de
renta, siempre que los mismos se encuentren en vigor entre dos o más partes
o jurisdicciones o territorios, y respecto de los cuales cada una de dichas
partes haya notificado al depositario su inclusión como CDI que desea quede
comprendido en el MLI.

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Convenios cubiertos
                                                                                CDI que
       País   CDI suscritos          CDI Cubiertos CDI sin Match               apartan del
                                                                               modelo OCD
Brasil                                        N/A                     N/A          N/A
Colombia              14                       9                          1    Pacto Andino
España                89                      59                          30       N/A
Perú                   8                       3                          4    Pacto Andino
Portugal              79                      79                          0        N/A
Uruguay               21                      20                                   N/A
Venezuela             33                      N/A                     N/A          N/A

                   Casi 4000 CDIs serán objeto de modificación

                                                    Montevideo 2018
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Convenios cubiertos caso España
España desea que 89 CDIs queden comprendidos en el MLI.
Convenios comprendidos
   CDIs con 89 Jurisdicciones (85 en vigor + 4 pendientes de publicación en el BOE (a
    15/10/2018). Nuevos: Bielorrusia, Cabo Verde. Renegociados: India y Rumanía).
CDIs con Jurisdicciones que no forman no parte del MLI (28 - Status 27/9/2018)
   Relación comercial/cultural: Bolivia, Brasil, Cuba, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos
    de América, Marruecos, República Dominicana, Venezuela.
   Otros: Albania, Argelia (ha expresado su intención de firmar el MLI), Azerbaiyán,
    Bielorrusia, Bosnia y Herzegovina, Cabo Verde, Catar, Filipinas, Kirguistán, Irán,
    Macedonia, Moldavia, Omán (ha expresado su intención de firmar el MLI), Tailandia (ha
    expresado su intención de firmar el MLI), Tayikistán, Trinidad y Tobago, Turkmenistán,
    Uzbekistán, Vietnam.

                                                            Montevideo 2018
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Convenios cubiertos caso España
CDIS con Jurisdicciones que forman parte del MLI y no incluyen el CDI con España
entre los cubiertos por el MLI (2 - Status 27/9/2018)
   Indonesia - MLI suscrito el 07/06/2017: CDI con España no cubierto por el Convenio
    MLI – cubiertas 33 Jurisdicciones)
    Permanece inalterado el CDI 2000
   Suiza - MLI suscrito el 07/06/2017: CDI con España no cubierto por el Convenio MLI
    – cubiertas 14 Jurisdicciones)
    Permanece inalterado el CDI 1967 – Protocolos modificatorios de 2006/2011

                                       Conclusión
           59 CDIs objeto de revisión por la Administración Tributaria española
               (Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica, Méjico, Uruguay).

                                                            Montevideo 2018
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Convenios cubiertos caso - Pacto Andino

   EL Pacto Andino es Acuerdo Multilateral que no sigue el Modelo OCDE
   Perú y Colombia han suscrito el MLI y se encuentran obligados a la adopción de las
    clausulas mínimas, entre ellas la Modificación de los Convenios para incluir como
    propósito la doble no imposición - clausula no incluida en el Pacto Andino.
   Ninguno de los países incluyó el Convenio como cubierto.
   Se mantiene vigente el Pacto Andino ?
   Alcance de la interpretación del Tribunal Andino ?
   Alcance del Artículo 59 de la Convención de Viena ?

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Estándares Mínimos

 Replanteamiento del                        Inclusión de una norma
objetivo o finalidad del                      general antiabuso y/o
          CDI                                    una cláusula de
      Preámbulo                             limitación de beneficios

                          Mecanismos de
                            solución de
                           controversias

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Estándares Mínimos
                                   Preámbulo
Modificación del preámbulo para incluir como propósito la anti-elusión

   El artículo 6(1) del MLI pretende modificar el preámbulo de los CDI cubiertos, bien
    sea adicionando o sustituyendo aquellos preámbulos que sólo expresan como
    finalidad la de eliminar la doble imposición, para incluir además la intención de
    eliminar la doble imposición en relación con los impuestos comprendidos en el
    convenio sin generar oportunidades para la no imposición o para una imposición
    reducida mediante evasión o elusión fiscales.
   El texto se incluirá en los CDIs comprendidos en sustitución o en ausencia del
    texto.
   Adicionalmente las partes pueden optar por incluir en sus preámbulos el deseo de
    establecer relaciones económicas o de mejorar la cooperación fiscal.

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Estándares Mínimos
                               Cláusulas anti-elusivas

La Acción 6 del plan BEPS plantea como objetivo principal evitar la aplicación de los beneficios concedidos en los
CDI sin tener derechos a ellos, por circunstancias abusivas o inapropiadas por parte del contribuyente; por ello se
propone un enfoque tripartita de medidas para contrarrestar esta práctica:
   Disposición anti-abuso basada en el propósito principal de las transacciones (PPT), de conformidad con esta
    regla para cada caso particular si, una vez analizados los hechos y circunstancias aplicables, se concluye que
    el principal propósito de la transacción o una de los principales es la obtención de ese beneficio, no serían
    procedentes los beneficios del tratado de doble tributación.

   Adopción de una cláusula de limitación de beneficios (LOB), según la cual los beneficios de un Convenio sólo
    se aplicaran a personas o residentes calificadas.

   Una combinación de una cláusula LOB y una PPT.

Los estados discrecionalmente y para cumplir con el estándar mínimo podrán implementar o elegir:

   La regla de propósito principal de las transacciones (PPT) o,

   Una PPT y una regla de limitación de beneficios (LOB) simplificada o,

   Una LOB detallada y una disposición que prevenga el uso de acuerdos instrumentales no regulados en el
    Convenio.

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Brasil como ejemplo de país que no ha suscripto el
                Instrumento Multilateral (IML).

   Estándares mínimos                                  Medidas relacionadas con los convenios fiscales
                                                                        (Acciones 6 y 14).

Los convenios de doble imposición (LOB/PPT) de Brasil: Sudáfrica, Israel, Perú, Trinidad y Tobago,
                                      Turquía, Venezuela y Rusia.

                                                            Montevideo 2018
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Brasil como ejemplo de país que no ha suscripto el
                 Instrumento Multilateral (IML).

      Brasil                                                                                  TurquíaT
                                               MLI
                                                 IML                                           urkey
                                      Inclusive Framework
                                              Marco de
                                         referencia inclusivo
                                                              Conclusion
                                      DTC
                                       DOBLE
                                     IMPOSICIÓN
                                                               Conclusión
                                                          16 December 2010
                                                               16-dic-2010
                                                                                   “Classic” preamble

                          Artículo 28: LIMITACIÓN DE BENEFICIOS
Las autoridades pertinentes de los Estados Contratantes podrán negarle los beneficios del presente
 Acuerdo a cualquier persona, o con respecto a cualquier transacción si, en opinión de aquellas, y
       bajo las circunstancias, constituiría un abuso del Acuerdo conforme a sus propósitos.

                                                             Montevideo 2018
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                               Instituto Uruguayo de Estudios Tributarios - IUET
Brasil como ejemplo de país que no ha suscripto el
               Instrumento Multilateral (IML).

     Brasil                                                                        Turquía

                          Artículo 28: LIMITACIÓN DE BENEFICIOS
Las autoridades pertinentes de los Estados Contratantes podrán negarle los beneficios del presente
 Acuerdo a cualquier persona, o con respecto a cualquier transacción si, en opinión de aquellas, y
       bajo las circunstancias, constituiría un abuso del Acuerdo conforme a sus propósitos.

                                                             Montevideo 2018
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Brasil como ejemplo de país que no ha suscripto el
                Instrumento Multilateral (IML).

     Brasil                                                                        Turquía

                          Artículo 28: LIMITACIÓN DE BENEFICIOS
Las autoridades pertinentes de los Estados Contratantes podrán negarle los beneficios del presente
 Acuerdo a cualquier persona, o con respecto a cualquier transacción si, en opinión de aquellas, y
       bajo las circunstancias, constituiría un abuso del Acuerdo conforme a sus propósitos.

                                                             Montevideo 2018
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Brasil como ejemplo de país que no ha suscripto el
             Instrumento Multilateral (IML).

    Estándares mínimos                          Medidas relacionadas con los convenios fiscales
                                                                 (Acciones 6 y 14).

      Medidas con respecto a los convenios fiscales (Acciones 6 y 14).

   Renegociación de los
    convenios fiscales                                                    Negociación de nuevos
        vigentes.                                                     convenios fiscales tomando en
                                                                         cuenta el paquete BEPS.

        Julio de 2017: Protocolo que
        modifica el CDI BR-AR (1980).                                            Mayo de 2018: Brasil
                                                                                 suscribió un CDI con
                                                                                   Suiza y Singapur.

                                                     Montevideo 2018
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Protocolo Brasil-Argentina
                Decreto Legislativo del 21 de junio de 2018)
•   Título y preámbulo: Artículos 6(1) y 6(3) del IML.
•   PPT (Art. 7.1) x CARF – ¿doctrina del propósito del negocio?
•   Arbitraje vinculante obligatorio
•   MAP (Procedimiento de acuerdo mutuo): ajustes en los precios de transferencia (transfer
    pricing, TP) correspondientes (arts. 16 y 17 del IML)
•   Artículo 9(2) de la Convención Modelo de la OCDE (mejores prácticas, BEPS Acción 14)
•   Brasil deberá brindar acceso al MAP en los casos de TP, incluso ante la inexistencia de dicha
    cláusula en su convenio fiscal con la Argentina.
•   El concepto de establecimiento permanente (PE): se modifica la lista de exenciones específicas a
    actividades (Art. 13, opción A, del IML), la definición del “agente dependiente” dentro del
    concepto del PE (Art. 12, del IML) y el concepto de una “persona estrechamente relacionada a
    una empresa” (Art. 15, del IML). No obstante, no se incluyó la división de contratos (art. 14, del
    IML).
•   Dividendo: un plazo mínimo para la tenencia de acciones de 365 días para aplicar la tasa
    reducida.
•   Método para eliminar la doble imposición: el método del crédito (Artículo 5, opción C, del IML).

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Convenio de doble imposición Brasil-Suiza (03/05/2018)
 • Es el número 34 de los convenios de doble imposición brasileños, pero va a necesitar la
   ratificación del Congreso y su publicación por Decreto Presidencial.
 • Título y preámbulo.
 • PPT (el inciso 1 del art. 27 del Convenio) + LOB (art. 27 en sus incisos 2, 3 y 4)
 • Sociedades, fideicomisos y vehículos de inversión colectiva (CIV) incluidos en el Convenio.
 • Inclusión de una cláusula de limitación de beneficios muy detallada, con ambas reglas
   subjetivas. (circunstancias en línea con el objeto y propósito de la convención) y objetivo
   (naturaleza del residente para los fines de aplicar el texto), en línea con el plan de acción 6 de la
   OCD

Convenio de doble imposición Brasil-Singapur (07/05/2018)
 • Es el número 35 de los convenios de doble imposición brasileños, pero va a necesitar la
   ratificación del Congreso y su publicación por Decreto Presidencial.
 • Título y preámbulo.
 • PPT (el inciso 8 del art. 28 del Convenio) + LOB (art. 28: “conducta activa de un negocio”)

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¿Interpretando el PPT?

Art 7 - Impedir la utilización abusiva de los Convenios
1. No obstante las disposiciones del Convenio fiscal comprendido, los beneficios
concedidos en virtud del mismo no se otorgarán con respecto a un elemento de renta o
de patrimonio cuando sea razonable concluir, teniendo en cuenta todos los hechos y
circunstancias pertinentes, que el acuerdo u operación que directa o indirectamente
genera el derecho a percibir ese beneficio tiene entre sus objetivos principales la
obtención del mismo, excepto cuando se determine que la concesión del beneficio en
esas circunstancias esté conforme con el objeto y propósito de las disposiciones
pertinentes del Convenio fiscal comprendido.

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Conclusiones
1.   El concepto de evasión/elisión/elusión fiscal, ¿puede ser totalmente formalizado?
2.   El PPT, ¿refleja las modernas Cláusulas Generales Antiabuso (GAAR) que implican
     indeterminación y poderes discrecionales a la Administración Tributaria?
3.   ¿Habrá incertidumbre acerca de qué texto del tratado tributario es válido?
4.   ¿Habrá un enfoque equilibrado entre proteger la base tributaria y salvaguardar
     los derechos de los contribuyentes?
5.   Los principios de seguridad jurídica y proporcionalidad, ¿hacen frente a los
     conceptos abiertos e indeterminados (principio de legalidad)?
6.   Los elementos primarios y secundarios, ¿deben redactarse con más detalle?
7.   ¿Cómo será la relación entre los comentarios sobre el Modelo de la OCDE y la
     Convención Multilateral?
8.   El “propósito comercial”, ¿puede ser la mejor opción?

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Estándares Mínimos
                   Solución de controversias
Las mejoras impuestas por el CM radican en:
(i) Iniciar el trámite ante la autoridad competente de cualquiera de las
    jurisdicciones.
(ii) Establecer un plazo para promover el procedimiento: 3 años siguientes a la
     primera notificación de la medida que implique una imposición no conforme
     con las disposiciones del CDI comprendido.
(iii) El acuerdo alcanzado se aplica independientemente de los plazos del derecho
      interno de las jurisdicciones.

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Estándares Mínimos
                       Solución de controversias
2. PERU - ARTICULO 16.1
   Procedimiento amistoso: Si bien Perú incluye una cláusula de procedimiento
   amistoso en todos sus CDI esta no es homogénea.
   De sus 8 CDI:
   • NO MATCH: Canada ni Suiza ni Korea han incorporado a Peru
   • MATCH con: Chile, México, Portugal. Peru reservo el 16.1
   • Brasil no suscribio MLI.

             PERU, se reserva el articulo 16.1. Porque estaria incluido en los CDIs.
             No obstante, 25.1 (Mexico) y 24.1 (Uruguay) no contemplan iniciar el
             tramite en la jurisdiccion de residencia, no en cualquiera de ellas.
             16.6.b.i.

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Estándares Mínimos
                 Solución de controversias
Aspectos relevantes del Procedimiento amistoso :
- Es invocado por el contribuyente mas no forma parte del procedimiento.
- No hay obligación de iniciar el procedimiento.
- Se inicia independientemente de los recursos previstos por el derecho
  interno.
- Se establece fecha para promoverlo mas no para culminarlo. ¿Se
  continuarían aplicando intereses o se exigiría el pago del tributo?
- No hay obligación de llegar a un acuerdo mas sí de ”hacer lo posible”.
- Se aplica independientemente de los plazos previstos en el derecho
  interno de cada Parte. ¿Prescripción?

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Reservas introducidas por los países

PREÁMBULO (OBJETIVO DEL CDI –
                                                 ENTIDADES TRANSPARENTES:
 FRAUDE / COOPERACIÓN) ART. 6
                                                         ART. 3(5)
Países OCDE: optan por aplicar
                                               Mayoría opta por no aplicar
pero reservan siempre que los
CDI adopten lenguaje similar                   SP y Chile no aplican a CDI que
                                               contenga cláusula similar
Fuera OCDE: optan por no aplicar

                                                  ELIMINACIÓN DE LA DOBLE
  RESIDENCIA DUAL: ART. 2(3)
                                                     IMPOSICIÓN: ART. 5
Mayoría opta por no aplicar
                                               Mayoría opta por no aplicar
MX e Perú no lo aplican cuando
                                               PT, SP, Argentina y Uruguay:
CDI contenga cláusula similar
                                               opción C (crédito /E con progres.)

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Reservas introducidas por los países

                                                       ABUSO (PPT/LOB): ART. 7
EP EN UN TERCERO ESTADO: ART. 10(3)                       LOB Completa: nadie
     Mayoría opta por no aplicar                   LOB simplificada: Argentina, Chile,
                                                      Colombia, Mexico, Panamá
Argentina y Chile no aplican a CDI con
           clausula similar                       En general, los países optan por no
                                                aplicar el texto del MLI siempre que sus
                                                  CDI ya adopten posiciones similares

                                                GANANCIAS DE CAPITAL – INMUEBLES:
 DIVIDENDOS (PERÍODO MÍNIMO DE                              ART. 9(6)
  365D PARA EXENCIÓN): ART. 8(3)
                                                    Mayoría no aplica a los CDI que
  Chile, Italia y Panamá: reserva total              contienen cláusula similar
     Otros: fuerte limitación de su
              aplicabilidad

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“SAVING CLAUSE”: ART. 11(3)                              EP: ART. 12-15
 Mayoría opta por no aplicar                    Actividades preparatorias y
 Chile, México y Portugal: no                 auxiliares: cláusula simplificada
 aplica a los CDI con clausula                 Fragmentación de contratos:
             similar                           mayoría opta por no aplicar

                                              AJUSTES CORRESPONDIENTES:
MUTUO ACUERDO: ART. 16(5)
                                                       ART. 17(3)
Mayoría solo acepta solo queja
                                               Mayoría no aplica en caso de
 en el Estado de Residencia
                                                     cláusula similar

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              ARBITRAJE: ART. 18, 19, 23, 24, 26, 28
              Solo los europeos deciden aplicar esta
                             parte VI
                Final offer (“Baseball arbitration”):
                           España y Italia
                  Opinión independiente: Portugal

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Reservas introducidas por los países

Multilateralismo ma non troppo
    • Reservar lo máximo
    • Manutención en vez de uniformización (clausula similar)
    • Simplificado en vez de complejo (LOB / PE)
    • Falta de tiempo para analizar / posibilidad de cambios
• Efecto multiplicador de las reservas
• Impacto actual muy limitado (aguardan las primeras decisiones)
• Potencial de uso para otras finalidades
• Reacción contra la americanización de los CDI (LOB)

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Cláusulas optativas
                                                                      Artículo 8
                   Artículo 5                          Transacciones para transferir dividendos
Aplicación de los métodos para eliminar la            • Las disposiciones de los CDI sobre
            doble imposición                            dividendos se aplicarán únicamente si las
                                                        condiciones de propiedad descritas en la
                                                        cláusula se cumplen durante un período
                                                        de 365 días.

                   Artículo 9                                         Artículo 11
             Ganancias de capital                                   Saving clause
• En la enajenación de acciones o derechos            • Un CDI cubierto no afectará la
  asimilables a acciones, cuando su valor procede       tributación de los residentes de dichos
  de la posesión de bienes inmuebles situados en        país, salvo en ciertos caso que prevé el
  la jurisdicción contratante bajo ciertos umbrales
  situados en esa jurisdicción, se debe considerar      IML
  si los umbrales referidos se alcanzan en
  cualquier momento durante los 365 días que
  preceden.

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Cláusulas optativas
                      Artículo 12                                                 Artículo 13
   EP Elusión artificiosa a través de acuerdo de              EP Elusión artificiosa a través de excepciones de
                      comisión                                             actividades concretas
• Se considerará que un EP existe cuando se cuenta con un   • El MLI propone restringir la definición de
  agente que cierra de contratos y/o cuando                   actividades auxiliares con el fin de evitar que
  habitualmente el agente desempeña el papel principal        compañías encuadren su actividad principal
  en la conclusión de contratos rutinariamente celebrados
  sin modificación sustancial por parte de una empresa.       dentro de una actividad auxiliar para
• O cuando una persona interviene exclusiva o casi
  exclusivamente por cuenta de una o más empresas a las
  que esté estrechamente vinculado (criterio subjetivo),
  esta persona será considerada un agente dependiente.

                                                                                  Artículo 18
                      Artículo 14                                                  Arbitraje
EP Elusión artificiosa a través de la fragmentación
                    de contratos.                                 Toda cuestión no resuelta por medio del
                                                               procedimiento amistoso (MAP) se someterá a
                                                              arbitraje, si así lo solicita por escrito la persona
                                                                  implicada, de acuerdo con las normas o
                                                               procedimientos acordados por las autoridades
                                                              competentes de las Jurisdicciones Contratantes.

                                                            Montevideo 2018
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Cláusulas optativas
       Aplicación de los métodos para eliminar la doble imposición

Artículo 5 – Aplicación de los métodos para eliminar la doble imposición
Toda Parte puede optar por aplicar o bien los apartados 2 y 3 (Opción A), los apartados 4 y 5 (Opción
B), o los apartados 6 y 7 (Opción C), o por no aplicar ninguna de estas opciones. Cuando cada
Jurisdicción contratante de un Convenio fiscal comprendido elija una opción distinta (o cuando una
Jurisdicción contratante opte por aplicar una de ellas y la otra por no aplicar ninguna) la Opción
elegida por cada Jurisdicción contratante se aplicará en relación con sus propios residentes.

Notificación de la elección de las disposiciones adicionales
España opta por aplicar la opción C (método de imputación ordinaria) basado en el Artículo 23B del MC OCDE,
actualizado por el Proyecto BEPS.
Método contemplado en la mayoría de CDIs suscritos por España.
Notificación de disposiciones existentes en los convenios incluidos en el listado - Jurisdicciones que eligen la
opción C
España considera que los CDI con Brasil, Marruecos, Polonia, República Checa, República Eslovaca y Turquía,
contemplan el método de exención, por lo que, conforme al art. 5.7 MLI, se ha de sustituir por el método de
imputación ordinaria.
- Si finalmente, España y la otra jurisdicción contratante eligen opciones distintas, conforme al art. 5.1. MLI, la
opción elegida por cada Jurisdicción contratante se aplica en relación con sus propios residentes

             Conclusión: Residentes españoles  método de imputación ordinaria.

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Cláusulas optativas
                 Ganancias de capital - enajenación de acciones

Artículo 9 – Ganancias de capital procedentes de la enajenación de acciones o derechos
asimilables en entidades cuyo valor proceda principalmente de bienes inmuebles
(...) 8. Toda Parte que opte por aplicar el apartado 4 deberá notificar su opción al Depositario. El apartado 4 se
aplicará a un Convenio fiscal comprendido únicamente cuando todas las Jurisdicciones contratantes hayan
remitido dicha notificación. En tal caso, el apartado 1 no será aplicable respecto a dicho Convenio fiscal
comprendido. En caso de que una Parte que no haya formulado la reserva descrita en el subapartado f) del
apartado 6, y haya formulado la reserva descrita en el subapartado a) del apartado 6, la notificación incluirá
también el listado de sus Convenios fiscales comprendidos que contengan la disposición descrita en el apartado 5,
así como el número de artículo y apartado de cada una de ellas. Cuando todas las Jurisdicciones contratantes
hayan remitido una notificación respecto de una disposición de un Convenio fiscal comprendido en virtud de este
apartado o del apartado 7, esta quedará reemplazada por lo dispuesto en el apartado 4. En otro caso, el apartado
4 reemplazará a las disposiciones del Convenio fiscal comprendido únicamente en la medida en que estas sean
incompatibles con aquel.

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Cláusulas optativas
                 Ganancias de capital - enajenación de acciones

 Notificación de la elección de las disposiciones opcionales
A tenor del artículo 9.8 MLI, España opta expresamente por aplicar el artículo 9.4 MLI (“A los efectos de un
Convenio fiscal comprendido, las ganancias obtenidas por un residente de una Jurisdicción contratante de la
enajenación de acciones o de derechos asimilables, por ejemplo, los derechos en una sociedad de personas –
partnership- o un fideicomiso –trust-, pueden someterse a imposición en la otra Jurisdicción contratante si en
cualquier momento durante el plazo de los 365 días previos a la enajenación, el valor de dichas acciones o
derechos asimilables procede en más de un 50% directa o indirectamente de bienes inmuebles situados en esa otra
Jurisdicción contratante”).

 España no ha formulado reserva, optando por la aplicación de la cláusula prevista en el art. 9.4 MLI.
La cláusula se incorporará a los CDIs en sustitución o en ausencia de disposiciones similares (siempre que la otra
jurisdicción no haya formulado reserva alguna).

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Cláusulas optativas
                  Ganancias de capital - enajenación de acciones

Notificación de disposiciones existentes en los convenios incluidos en el listado
A tenor del artículo 9.7 MLI, España considera que los siguientes CDIs contienen alguna de las disposiciones
descritas en el artículo 9.1 MLI: Albania, Alemania, Andorra, Arabia Saudí, Argentina, Armenia, Australia,
Azerbaiyán, Barbados, Bélgica, Bosnia y Herzegovina, Canadá, Catar, Chile, Chipre, Colombia, Corea, Costa Rica,
Croacia, Egipto, El Salvador, Emiratos Árabes Unidos, Eslovenia, Estados Unidos de América, Estonia, Filipinas,
Finlandia, Francia, Georgia, Grecia, Hong Kong, Irán, Irlanda, Islandia, Jamaica, Kazajistán, Kuwait, Letonia,
Lituania, Luxemburgo, Macedonia, Malasia, Malta, México, Moldavia, Nigeria, Nueva Zelanda, Omán, Pakistán,
Panamá, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Dominicana, Rusia, Senegal, Serbia, Singapur, Sudáfrica,
Suiza, Tailandia, Tayikistán, Trinidad y Tobago, Turkmenistán, Uruguay, Uzbekistán, Venezuela, Vietnam, India,
Bielorrusia, Cabo Verde y Rumanía.
En estos CDIs  se sustituirán las disposiciones similares descritas en el art. 9.1 MLI, por la cláusula del art. 9.4
MLI siempre y cuando las otras jurisdicciones contratantes también hayan optado por la aplicación de esta
cláusula. En caso contrario, se aplicará la contenida en el art. 9.1 MLI.

    Conclusión: España ha optado por la aplicación de la cláusula prevista en el art. 9.4
    MLI, y ha notificado los CDIs que ya contemplaban la cláusula genérica descrita en el
                                         art. 9.1 MLI.

                                                              Montevideo 2018
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Cláusulas optativas
Elusión artificiosa del estatus de EP a través de exenciones de actividades
                            concretas (art. 13 IML)

  Artículo 13 – Elusión artificiosa del estatus de establecimiento permanente a través de exenciones
  de actividades concretas
  1.    Toda Parte puede optar por aplicar el apartado 2 (opción A) o el apartado 3 (opción B) o ninguna de ellas. (…)

  7.    Toda Parte que decida aplicar una de las Opciones conforme al apartado 1, notificará su opción al Depositario.
        Dicha notificación incluirá también un listado de sus Convenios fiscales comprendidos que contengan la
        disposición descrita en el subapartado a) del apartado 5, así como el número de artículo y apartado de cada
        una de ellas. La Opción elegida será aplicable en relación a una disposición de un Convenio fiscal
        comprendido únicamente cuando todas las Jurisdicciones contratantes hayan decidido aplicar la misma
        Opción y remitido dicha notificación en relación con esa disposición.

  Notificación de la elección de las disposiciones opcionales
  A tenor del artículo 13.7 MLI, España opta por aplicar la Opción A del art. 13.1 MLI.
  España opta por recoger el listado de actividades que no constituyen EP si las mismas revisten carácter auxiliar o
  preparatorio.

       Conclusión:
       España no formula ninguna reserva. Escoge la Opción A del MLI (no la Opción B - “puerto
       seguro”).
        Aplicación de la Opción A en los CDIS suscritos por España  si la otra jurisdicción
       contratante opta por la misma opción A

                                                                 Montevideo 2018
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Cláusulas optativas
                                      Arbitraje

Artículo 18 – Opción respecto de la aplicación de la Parte VI
Toda Parte podrá optar por aplicar esta Parte respecto de sus Convenios fiscales comprendidos y
notificará su decisión al Depositario. Esta Parte será aplicable a dos Jurisdicciones contratantes
respecto de un Convenio fiscal comprendido únicamente cuando ambas Jurisdicciones contratantes
hayan remitido la notificación correspondiente.

Notificación de la elección de las disposiciones opcionales
A tenor del artículo 18 del MLI, España opta por aplicar la Parte VI del MLI (Arbitraje: artículo 19 -
Arbitraje obligatorio y vinculante; artículo 20 - Designación de los árbitros; artículo 21 –
Confidencialidad del procedimiento arbitral; artículo 22 – Resolución de un caso antes de la
finalización del arbitraje; artículo 23 – Tipo de procedimiento arbitral; artículo 24 – Acuerdo sobre
una resolución distinta; artículo 25 – Coste del procedimiento arbitral; artículo 26 – Compatibilidad).

                                                           Montevideo 2018
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Cláusulas optativas
                                     Arbitraje

Artículo 23 – Tipo de procedimiento arbitral
(...) 4. Toda Parte puede optar por la aplicación del apartado 5 en relación con sus Convenios
fiscales comprendidos y notificará al Depositario en consecuencia. El apartado 5 se aplicará
respecto de dos Jurisdicciones contratantes en relación con un Convenio fiscal comprendido
cuando cualquiera de ellas así lo haya notificado.
5. Antes de iniciar el procedimiento arbitral, las autoridades competentes de las Jurisdicciones
contratantes de un Convenio fiscal comprendido velarán por que cada persona que presenta el
caso y sus asesores acepten por escrito no revelar a ninguna otra persona la información que
reciban de las autoridades competentes o la comisión arbitral en el transcurso del procedimiento
arbitral. El procedimiento amistoso seguido al amparo del Convenio fiscal comprendido, así como
el procedimiento arbitral al amparo de esta Parte terminará en relación a un caso si, en cualquier
momento, tras haber planteado la solicitud de remisión a arbitraje y antes de que la comisión
arbitral haya enviado su decisión a las autoridades competentes de las Jurisdicciones contratantes,
una persona que haya presentado el caso o sus asesores, incumple el citado compromiso.

                     España no ha optado por la aplicación del apartado 5.

                                                          Montevideo 2018
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Cláusulas optativas
                                       Arbitraje

 Artículo 24 – Acuerdo sobre una resolución distinta
 1. A los efectos de la aplicación de esta Parte respecto de sus Convenios fiscales comprendidos, toda
 Parte puede optar por aplicar el apartado 2 y notificará al Depositario en consecuencia. El
 apartado 2 será aplicable en relación a dos Jurisdicciones contratantes respecto de un Convenio
 fiscal comprendido únicamente cuando ambas hayan remitido dicha notificación.
 2. No obstante lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 19 (Arbitraje obligatorio y vinculante), una
 decisión arbitral adoptada conforme a esta Parte no será vinculante para las Jurisdicciones
 contratantes de un Convenio fiscal comprendido y no se aplicará si las autoridades competentes
 de las Jurisdicciones contratantes acuerdan una solución diferente para toda cuestión que
 permanezca sin resolver en el plazo de tres meses desde la fecha en que se les entregó la decisión
 arbitral.

Notificación de la elección de las disposiciones opcionales
A tenor del artículo 24.1 del MLI, España opta por aplicar el artículo 24.2 MLI una decisión arbitral
no es vinculante para las jurisdicciones contratantes cuando las autoridades competentes de dichas
jurisdicciones acuerdan una solución diferente para toda cuestión que permanezca sin resolver en
el plazo de 3 meses desde la fecha en que se les entregó la decisión arbitral.
 España desea incluir en sus CDIs esta excepción a la decisión arbitral vinculante.

                                                            Montevideo 2018
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Cláusulas optativas
                   Arbitraje – Disposiciones finales

Artículo 28 – Reservas
(…) 2. a) No obstante lo dispuesto en el apartado 1, toda Parte que opte por aplicar la VI Parte
(Arbitraje), al amparo de lo dispuesto en el artículo 18 (Opción respecto de la aplicación de la VI
Parte) podrá formular una o más reservas en relación con el ámbito de los casos que pueden
optar al arbitraje según lo dispuesto en la VI Parte (Arbitraje). Cuando una Parte opte por aplicar la
VI Parte (Arbitraje) al amparo de lo dispuesto en el artículo 18 (Opción respecto de la aplicación de
la VI Parte) siendo ya Parte de este Convenio, las reservas formuladas conforme a este subapartado
se presentarán conjuntamente con la notificación por dicha Parte al Depositario conforme al artículo
18 (Opción respecto de la aplicación de la VI Parte).

                                                           Montevideo 2018
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Cláusulas optativas
                     Arbitraje – Disposiciones finales

A tenor del artículo 28.2.a) del MLI, España formula las siguientes reservas en relación con el
ámbito de los casos que pueden optar al arbitraje según lo dispuesto en la Parte VI:

1. España se reserva el derecho de excluir del ámbito de aplicación de la parte VI los casos que
   conlleven la aplicación de normas antiabuso en un CDI, con las modificaciones introducidas por
   el Convenio o la legislación interna.

   A estos efectos, las normas antiabuso contenidas en la legislación interna incluyen los casos a los que se
   refieren los artículos 15 (conflicto en la aplicación de la norma tributaria) y 16 (simulación) de la Ley General
   Tributaria (LGT - Ley 58/2003, de 17 de diciembre). También estarán comprendidas las normas posteriores que
   sustituyan, modifiquen o actualicen dichas normas. España notificará al Depositario dichas normas
   posteriores.

2. España se reserva el derecho de excluir del ámbito de aplicación de la Parte VI los casos en los que
se dé una conducta por la que una persona directamente afectada por el asunto haya sido objeto,
mediante resolución definitiva resultante de un procedimiento judicial o administrativo, de una
sanción por fraude fiscal, incumplimiento doloso y negligencia grave.

Las disposiciones legales que rigen estas sanciones están contenidas en los artículos 191 a 206 de la
LGT, cuando la acción se considere una infracción tributaria grave o muy grave, y en los artículos
305 y 305 bis del Código Penal español (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre). También
estarán comprendidas las normas posteriores que sustituyan, modifiquen o actualicen dichas
normas. España notificará al Depositario dichas normas posteriores.
Cláusulas optativas
                    Arbitraje – Disposiciones finales

3. España se reserva el derecho de excluir del ámbito de aplicación de la parte VI los casos de
   precios de transferencia que comprendan elementos de renta o patrimonio que no estén
   sujetos a impuestos en una Jurisdicción contratante, ya sea porque no están incluidos en la
   base imponible de esa Jurisdicción contratante o porque están exentos o se les aplica un tipo
   impositivo cero establecido únicamente en virtud de la legislación interna tributaria específica
   para ese elemento de la renta o del patrimonio de ese Estado contratante.

4.   España se reserva el derecho de excluir del ámbito de aplicación de la parte VI los casos que puedan optar
     al arbitraje según lo dispuesto en el Convenio sobre eliminación de la doble imposición en caso de
     rectificación de beneficios entre empresas asociadas (90/436/CEE), modificado, u otra norma posterior.

5.   España se reserva el derecho de excluir del ámbito de aplicación de la parte VI los casos que las autoridades
     competentes de ambas Jurisdicciones contratantes convengan que no sean adecuados para su resolución
     mediante arbitraje. Dicho acuerdo debe alcanzarse antes de la fecha en la que, en otro caso, se hubiera
     iniciado el procedimiento arbitral y se le notificará a la persona que presente el caso.

Directiva (UE) 2017/1852 del Consejo de 10 de octubre de 2017 relativa a los mecanismos de resolución de
litigios fiscales en la Unión Europea

         España debe analizar la compatibilidad y aplicación de las disposiciones
                                   MLI-Directiva UE.

                                                            Montevideo 2018
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Cláusulas optativas
                    Arbitraje – Disposiciones finales

3. España se reserva el derecho de excluir del ámbito de aplicación de la parte VI los casos de
   precios de transferencia que comprendan elementos de renta o patrimonio que no estén
   sujetos a impuestos en una Jurisdicción contratante, ya sea porque no están incluidos en la
   base imponible de esa Jurisdicción contratante o porque están exentos o se les aplica un tipo
   impositivo cero establecido únicamente en virtud de la legislación interna tributaria específica
   para ese elemento de la renta o del patrimonio de ese Estado contratante.

4.   España se reserva el derecho de excluir del ámbito de aplicación de la parte VI los casos que puedan optar
     al arbitraje según lo dispuesto en el Convenio sobre eliminación de la doble imposición en caso de
     rectificación de beneficios entre empresas asociadas (90/436/CEE), modificado, u otra norma posterior.

5.   España se reserva el derecho de excluir del ámbito de aplicación de la parte VI los casos que las autoridades
     competentes de ambas Jurisdicciones contratantes convengan que no sean adecuados para su resolución
     mediante arbitraje. Dicho acuerdo debe alcanzarse antes de la fecha en la que, en otro caso, se hubiera
     iniciado el procedimiento arbitral y se le notificará a la persona que presente el caso.

Directiva (UE) 2017/1852 del Consejo de 10 de octubre de 2017 relativa a los mecanismos de resolución de
litigios fiscales en la Unión Europea

         España debe analizar la compatibilidad y aplicación de las disposiciones
                                   MLI-Directiva UE.

                                                            Montevideo 2018
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Cláusulas optativas
                              Conclusiones - España

12 reservas y 6 notificaciones de la elección de las disposiciones opcionales.

Armonización de disposiciones por parte española sujeta a la otra jurisdicción contratante
heterogeniedad CDIs suscritos por España.

                                   Compromiso con el Plan BEPS.
                                               .

                                                           Montevideo 2018
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Caso venezolano adopción temprana normas internas de vocación –
                      Plan de Acción BEPS
                        •   IVA sobre servicios electrónicos y digitales prestados desde
       Acción 1             el exterior. N/A

       Acción 2         •   Instrumentos híbridos. N/A

                        •   Se incorporan las reglas de CFC desde 1999 en la ley
       Acción 3
                            interna.
                        •   Capitalización delgada desde 2007 y limita la capitalización
       Acción 4             de intereses. No crea dividendo presunto. Los reclasifica
                            como patrimonio.
       Acción 5         •   No hay reglas anti paraíso y no hay Acuerdos Específicos de
                            Intercambio de Información. Solo las disposiciones de los
                            Convenios de doble imposición.

       Acción 6         •   Venezuela, tiene una cláusula general anti-abuso, desde
                            2001
Caso Venezuela adopción temprana normas internas-Plan de Acción
                            BEPS

                        •   Hay normas sobre establecimiento permanente en la
       Acción 7
                            legislación interna y en los CDIs.
                        •   No hay reglas sobre valoración para commodities – método
                            PC.
                        •   No hay reglas especiales sobre activos de difícil valoración.
     Acción 8 - 10      •   Se aplican las normas de OCDE de precios de transferencia
                            en la medida que no contradigan las normas internas de
                            precios de transferencia internas – control de cambios,
                            precios, etc.
                        •   El CbCR no es obligatorio, se efectúa a requerimiento de la
                            vinculada en la medida en que esta se encuentre obligada
      Acción 13
                        •   Si aplica el Local File y Master File a requerimiento de la
                            vinculada si se encuentra obligada
      Acción 14         •   Solo lo previsto en los CDI como procedimiento amistoso.
                            ¿Es posible la aplicación de arbitraje?

      Acción 15         •   No participa en las discusiones de las iniciativas BEPS ni
                            suscribió el Instrumento Multilateral.
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