CAMARA FEDERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL - SALA 2
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Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL - SALA 2
CAUSA Nº65153/2016 Sentencia Definitiva
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los , reunida la Sala Segunda de la Excelentísima
Cámara Federal de la Seguridad Social para dictar sentencia en estos autos ¨COLMAN TORALES
BENICIO c/ ANSES s/REAJUSTES VARIOS¨, se procede a votar en el siguiente orden:
LA DOCTORA NORA CARMEN DORADO DIJO:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Sala en virtud de los recursos de
apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia de grado.
El organismo cuestiona lo resuelto en torno a los parámetros ordenados para la actualización
de las remuneraciones consideradas para el cálculo del haber inicial y solicita la aplicación del índice
previsto en la ley 27.260 y Decreto 807/2016. Cuestiona, además, la aplicación del precedente
“Badaro” como pauta de movilidad. Apela la actualización dispuesta para la Prestación Básica
Universal, la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 9 inc. 2), 3) de la ley 24.463 y 26 de la
ley 24.241.
La parte actora solicita la inconstitucionalidad de los arts. 1 y 2 de la ley 27426 y cuestiona la
tasa de interés dispuesta.
En lo relativo a los agravios que giran en torno al método de actualización de las
remuneraciones para la determinación del haber inicial, encuentran adecuada respuesta en lo resuelto
por el Alto Tribunal de la Nación en los autos “Elliff Alberto c/ ANSeS s/ Reajustes Varios” (Fallos
332: 1914) doctrina que fue ratificada en la sentencia “Blanco, Lucio Orlando c/ ANSeS s/ Reajustes
Varios” de fecha 18 de diciembre de 2018. En dichos precedentes la Corte Suprema de Justicia de la
Nación confirmó sendos pronunciamientos de este Tribunal en los cuales se había ordenado la
aplicación del índice de salarios básicos de convenio de la industria y la construcción –promedio
general, personal no calificado-, utilizado por la Resolución 140/95 de la Administración Nacional de
la Seguridad Social, sin limitación temporal alguna.
Razones de economía procesal aconsejan remitirse a dichos precedentes a fin de evitar un
dispendio jurisdiccional innecesario, motivo por el que corresponde ratificar lo resuelto por la a quo
en torno a la actualización de las remuneraciones consideradas para el cálculo de la P.C. y P.A.P., con
arreglo al índice que contempla la Resolución 140/95 de la A.N.Se.S. hasta la fecha de adquisición del
derecho del actor.
Por último, cabe aclarar que en el supuesto que en la etapa de ejecución de sentencia se
verificara que la A.N.Se.S. actualizó las remuneraciones consideradas para el cálculo del haber
inicial y así se desprendiera de la resolución que otorgó el beneficio, la misma deberá ser descontada
del monto final determinado conforme las pautas de la sentencia (“Elliff” “Blanco”). En el caso de que
las actualizadas por A.N.Se.S. resultaren mayores, deberá estarse a las mismas.
En cuanto a la aplicación del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 807/16 y Resolución S.S.
6/16, no puede tener favorable acogida, toda vez que el actor adquirió su beneficio previsional con
anterioridad a la fecha establecida en el art.5 del primero (alta a partir del mensual Agosto 2016).
Por lo expuesto corresponde confirmar la sentencia apelada en este punto.
Con relación al planteo referido a la actualización de la Prestación Básica Universal (PBU), el
Alto Tribunal de la Nación en la sentencia pronunciada en la causa “Quiroga, Carlos Alberto c/ANSeS
s/Reajustes Varios (Fallos 337: 1277), puso particular énfasis en el carácter integral de los beneficios
Fecha de firma: 03/02/2021
Firmado por: NORA CARMEN DORADO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARINA MALVA D'ONOFRIO, SECRETARIA DE CÁMARA
Firmado por: JUAN A FANTINI ALBARENQUE, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: WALTER FABIAN CARNOTA, JUEZ DE CÁMARA SUBROGANTE
#28756644#274113361#20210201110618733de la seguridad social (C.N. art. 14 bis): “aspecto del que es parte esencial –aclaró- la correcta fijación
del monto inicial de los haberes, pues de otro modo no podría mantenerse una relación justa con la
situación de los activos” (Considerando N° 9).
Bajo el influjo de tal exégesis constitucional, el Tribunal Cimero consideró que a los fines de
alcanzar una solución razonable al dilema que plantea el recurrente, y también consubstancial con
aquellas premisas, debía considerarse de manera concreta, “qué incidencia tenía la ausencia de
incremento de uno de los componentes de la jubilación [en el caso, la P.B.U.] sobre el ´total del haber
inicial´ –pues éste es el que goza de protección [enfatiza el Superior]- y en caso de haberse producido
una merma, constatar si el nivel de quita [con relación a la “situación de los activos”] resultaba
confiscatorio.” (Considerando N° 10).
En consecuencia, este análisis sobre la suma final a la que ascendería la PBU, deberá
efectuarse –tal como lo dispuso el Alto Tribunal en el precedente “Quiroga, Carlos Alberto”- al
tiempo de practicarse la liquidación de la sentencia, ocasión en la cual recién se podrá determinar si la
insuficiente actualización de la Prestación Básica Universal produce una disminución confiscatoria del
“total del haber inicial” del actor, con relación a la “situación de los trabajadores activos” (v.
considerando N° 10), en cuyo caso el juez deberá escoger el mecanismo adecuado para repararla, en
procura de alcanzar la justa proporción a la que se refiere la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en el considerando N° 9 de este fallo.
Por ello, se confirma lo resuelto por la a quo.
Con relación al agravio que gira en torno al art. 9 inc 3) de la Ley 24.463 conforme la doctrina
sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Actis Caporale, Laureano”,
(Fallo: 323:4216) “… resulta comprobado el perjuicio concreto que ocasionó la aplicación del sistema
de topes durante los períodos a que se refieren los agravios del organismo previsional, en medida tal
que la merma del haber resulte confiscatoria de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Fallos:
307:1985; 312:194, entre muchos otros”.
En consecuencia se declara la inconstitucionalidad del art. 9 Inc 3) de la Ley 24.463 en el
supuesto que en la etapa de liquidación de la sentencia se acredite que la aplicación de los topes sobre
el haber previsional del actor genera una quita superior al 15% -límite de confiscatoriedad establecido
por el Alto Tribunal en aquel precedente- y se confirma lo resuelto en la instancia de grado.
El artículo 9 inc. 2º de le Ley 24.463, establece expresamente lo siguiente: “Los haberes
previsionales mensuales correspondientes a las prestaciones otorgadas en virtud de leyes anteriores a
la ley 24.241 que no tuvieran otro haber máximo menor (…) estarán sujetos a las siguientes escalas de
deducciones…” y surgiendo de autos que la actora obtuvo su beneficio previsional al amparo de la
ley 24.241, resulta inaplicable esta deducción a la prestación percibida por la actora.
Por ello, se revoca lo resuelto en la instancia de grado.
En relación al planteo de la actora referido a la inconstitucionalidad de la ley 27.426, cabe
señalar que la ley 27.426, fue sancionada el 19/12/2017, promulgada por el Decreto 1096/2017 y
publicada en el B.O. del 28/12/2017. Hasta ese entonces regía la ley 26.417 que establecía, que el
índice de movilidad se obtenía combinando la variación de los recursos tributarios por beneficio y la
variación del índice general de salarios publicados por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos
Fecha de firma: 03/02/2021
Firmado por: NORA CARMEN DORADO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARINA MALVA D'ONOFRIO, SECRETARIA DE CÁMARA
Firmado por: JUAN A FANTINI ALBARENQUE, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: WALTER FABIAN CARNOTA, JUEZ DE CÁMARA SUBROGANTE
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(INDEC) o la variación del índice basado en las Remuneraciones Imponibles Promedio de los
Trabajadores Estables (RIPTE) publicado por la Secretaría de Seguridad Social, la que resulte mayor
(cfr. art. 6 y anexo de la ley). El ajuste de haberes se realizaría semestralmente y para determinar la
movilidad se debía tomar el período enero-junio para el ajuste de septiembre del mismo año, y julio-
diciembre para el ajuste a aplicar en marzo del año siguiente.
Por el contrario, la ley 27.426, determinó un cambio en la fórmula de movilidad previsional, a
la par que modificó el período que abarca el reajuste. Así, en su art. 1 determina “Sustituyese el
artículo 32 de la ley 24.241 y sus modificaciones, el que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 32: Movilidad de las prestaciones. Las prestaciones mencionadas en los incisos a), b), c), d),
e) y f) del artículo 17 de la ley 24.241 y sus modificaciones, serán móviles. La movilidad se basará en
un setenta por ciento (70%) en las variaciones del Nivel General del Índice de Precios al Consumidor
Nacional elaborado por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC) y en un treinta por
ciento (30%) por el coeficiente que surja de la variación de la Remuneración Imponible Promedio de
los Trabajadores Estables (RIPTE), conforme la fórmula que se aprueba en el Anexo de la presente
ley, y se aplicará trimestralmente en los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre de cada año
calendario. En ningún caso la aplicación de dicho índice podrá producir la disminución del haber que
percibe el beneficiario”.
La garantía de la movilidad de las jubilaciones y pensiones se encuentra establecida en el art.
14 bis tercer párrafo de la Constitución Nacional que textualmente dispone: "El Estado otorgará los
beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley
establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con
autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin
que puedan existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral
de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una
vivienda digna”.
Que con el fin de reglamentar este articulo el Congreso Nacional dictó la ley 27.426, tachada
de inconstitucionalidad por la actora.
En primer término, es necesario recordar que la actuación de los tres poderes del Estado
Nacional encuentra como límite la Supremacía de la Constitución Nacional (artículos 30 Y 31). Con
esta finalidad, la Constitución reconoce a cada uno de los órganos gubernamentales distintas
facultades que le permiten, y lo obligan, a controlar el accionar de los otros. Es en este contexto que el
Poder Judicial adquiere una función fundamental de controlar la constitucionalidad de las normas y de
los actos estatales.
En tal sentido, la Corte ha reconocido desde antiguo, "la atribución que tienen y el deber en
que se hallan los Tribunales de Justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su
decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad
con ésta, y abstenerse de aplicarlas, sí las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta
atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una
de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la
Fecha de firma: 03/02/2021
Firmado por: NORA CARMEN DORADO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARINA MALVA D'ONOFRIO, SECRETARIA DE CÁMARA
Firmado por: JUAN A FANTINI ALBARENQUE, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: WALTER FABIAN CARNOTA, JUEZ DE CÁMARA SUBROGANTE
#28756644#274113361#20210201110618733Constitución, contra los abusos posibles é involuntarios de los poderes públicos" (caso "Elortondo",
Fallos: 33:162) .
Por otro lado “El cumplimiento de esta función no supone en modo alguno la admisión de
declaraciones en abstracto, es decir,' fuera de un caso o contienda entre partes; tampoco permite que el
Poder Judicial ingrese en el control de las razones de oportunidad, mérito o conveniencia tenidas en
cuenta por los otros poderes del Estado al adoptar las decisiones que les son propias.” (R. 369. XLIX.
Rizzo, Jorge Gabriel -apoderado Lista 3 Gente de Derecho- s/ acción de amparo el Poder Ejecutivo
Nacional, ley 26.855, medida cautelar (Expte. N° 3034/13).
En efecto, la sanción de la ley 27.426 es la consecuencia del ejercicio de la facultad legislativa
de reglamentación de la norma programática establecida en el art. 14 bis de la Constitución Nacional
que estableció la movilidad de las prestaciones previsionales.
Es decir, que para acceder a la declaración de inconstitucionalidad de la norma en cuestión
debe encontrarse acabadamente comprobado que el mecanismo de movilidad instituido por ella viola
las garantías de los artículos 14 bis y 17 de la Constitución Nacional, generando un menoscabo en los
haberes del actor de carácter confiscatorio, que no respecte los principios de sustitutividad y
proporcionalidad establecidos durante décadas por el Tribunal cimero.
La doctrina de la supremacía establece el control de constitucionalidad como mecanismo que
confronta normas y actos con la constitución. En caso de que el acto o la norma sean contrario los
declara inconstitucionales, enervando su eficacia por falta de validez.
Ello así, siguiendo su conocida clasificación, para llevar adelante el control de
constitucionalidad sobre una norma impugnada, es necesario que: a) Exista una causa justiciable. Es
decir, que el control se ejerza en el marco de un proceso judicial, y se exprese a través del
pronunciamiento de los jueces, que es la sentencia, conforme lo exige el art. 116 de la CN, de manera
de evitar que el decisorio judicial revista el carácter de la evacuación de una consulta, o que se
convierta en una declaración teórica o abstracta y b) La Ley o acto presuntamente inconstitucional
deben causar gravamen actual o inminente de un derecho, es decir, alegando un interés personal y
directo comprometido por el daño al derecho subjetivo.
En este orden de ideas, con los elementos aportados en la causa no se logra demostrar que la
aplicación de la movilidad establecida en la ley 27.426, importe el reconocimiento de una diferencia
que pueda considerarse confiscatoria en relación a la movilidad que habría de resultar de aplicar los
parámetros de la ley 26.417, generando un gravamen actual al accionante, violentando de este modo
derechos y garantías de índole constitucional.
Sobre este tema, el Sr. Procurador General de la Nación, Víctor Abramovich, se ha expedido
en los autos “Fernandez Pastor c/Anses s/Amparos y sumarisimos“ considerando que el planteo
relativo a la inconstitucionalidad del nuevo parámetro de actualización previsto en el art. 1 de la ley
27.426 requiere de un análisis comparativo durante una período extenso de tiempo, para conocer con
mayor precisión cuáles son los resultados de la aplicación del nuevo índice.
En consecuencia, no advirtiendo lesión a los derechos consagrados constitucionalmente, y por
lo tanto corresponde desestimar la inconstitucionalidad planteada respecto de la ley 27.426
Fecha de firma: 03/02/2021
Firmado por: NORA CARMEN DORADO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARINA MALVA D'ONOFRIO, SECRETARIA DE CÁMARA
Firmado por: JUAN A FANTINI ALBARENQUE, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: WALTER FABIAN CARNOTA, JUEZ DE CÁMARA SUBROGANTE
#28756644#274113361#20210201110618733Poder Judicial de la Nación
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No obstante lo expuesto, en relación al empalme de la ley 27.426 con la ley 26.417, encuentro
inconstitucional el art. 2 de la ley 27.426 por los fundamentos que seguidamente paso a exponer.
El art. 7 del C.C.y C. dispone: “Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las
leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no
tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La
retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías
constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución,
con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”. El texto
citado, es claro en cuanto sostiene que “la retroactividad establecida por la ley no puede afectar
derechos amparados por garantías constitucionales”. Es decir que más allá del acierto o error de la
postura adoptada por el organismo al sostener que la ley 27.426 se aplica a las consecuencias de las
relaciones o situaciones jurídicas existentes, lo cierto es que la movilidad de las jubilaciones es una
garantía constitucional contemplada en el art. 14 bis de la Ley Suprema, y la aplicación de la fórmula
de movilidad contemplada en la 27.426 en marzo de 2018 es ampliamente inferior a la que
correspondería de aplicar el régimen contemplado en la ley 26.417.
Pues es de público conocimiento que el valor de la movilidad correspondiente a marzo de
2018 fue establecido en un 5.71% conforme el índice de la ley 27.426 (Res 2/2018 de la SSS),
ampliamente inferior al previsto conforme la fórmula de la ley 26.417, estimada entre un 12% y 14 %
(Jáuregui, Guillermo “Comentario a la Ley 27.426 de reforma previsional”, RJYP T. XXVII, pág.
499, entre otros).
Al respecto, cabe recordar que la República Argentina se comprometió al suscribir la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), lograr en forma
“progresiva” la plena efectividad de los derechos humanos sociales que consagra este documento, de
suerte que no representa una cuestión menor pretender aplicar la fórmula de movilidad de la ley
27.426, a períodos ya devengados en vigencia de la ley 26.417 (julio a diciembre 2017),
disminuyendo el porcentaje de aumento.
Ello entrañaría la “regresividad” de un derecho de la seguridad social que por expreso
mandato constitucional reviste carácter integral e irrenunciable –o imprescriptible- y en detrimento de
la “garantía constitucional de movilidad” cuyo principal cometido consiste, precisamente, en evitar
esa “regresividad” futura. En igual sentido me expedido en los autos “AVASCAL CARLOS
ALBERTO C/ESTADO NACIONAL-MINIST. DE JUST. SDAD. Y DDHH Y OTRO
S/PERSONAL MILITAR Y CIVIL DE LAS FFAA Y DE SEG” Sentencia Definitiva del 13 de julio
de 2017, se sostuvo que “…la República Argentina se comprometió al suscribir la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”), lograr en forma
“progresiva” la plena afectividad de los derechos humanos sociales que consagra este documento…”
En consecuencia, admitir la regresividad del haber previsional del beneficiario, consagraría la
regla inversa, es decir la regresividad de los derechos, con lo cual, revestiría primacía en la
hermenéutica constitucional lo disvalioso sobre lo beneficioso, lo restrictivo sobre lo “progresivo”,
resultado que devendría a todas luces incompatible con el programa de protección de los derechos
humanos del sistema interamericano y europeo actualmente vigente en el mundo civilizado.
Fecha de firma: 03/02/2021
Firmado por: NORA CARMEN DORADO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARINA MALVA D'ONOFRIO, SECRETARIA DE CÁMARA
Firmado por: JUAN A FANTINI ALBARENQUE, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: WALTER FABIAN CARNOTA, JUEZ DE CÁMARA SUBROGANTE
#28756644#274113361#20210201110618733Con respecto a la tasa de interés que corresponde aplicar sobre las diferencias adeudadas, me
he inclinado anteriormente por la tasa activa de la cartera general nominal anual para préstamos
personales a treinta días del Banco de la Nación Argentina, ello por entender que resultaba la más
adecuada para compensar la imposibilidad del uso del dinero que la Administración le adeuda al
actor.
Ahora bien, no puedo desconocer que tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los
precedentes “Spitale” (Fallo 327:3721) y “Cahais” (Fallo 340:483), la totalidad de esta Cámara
Federal de la Seguridad Social y los juzgados de la instancia anterior siguiendo los lineamientos del
Máximo Tribunal, son coincidentes en la aplicación de la Tasa Pasiva promedio mensual que publica
el Banco Central de la República Argentina.
Por ello, considerando dicha circunstancia, evaluando las constancias de la causa de las que se
desprende el tiempo transcurrido para su tramitación sumado a la situación actual del Fuero, a fin de
no causar nuevas dilaciones y retrasar aún más la percepción de sumas de carácter alimentario
reconocidas al actor, habré de disponer la aplicación de la Tasa Pasiva promedio mensual que publica
el Banco Central de la República Argentina.
En cuanto a los restantes agravios, toda vez que los mismos no se condicen con lo decidido en
la instancia de grado, corresponde declararlos desiertos.
Por lo expuesto, propicio: 1) Revocar parcialmente la sentencia apelada conforme surge de los
considerandos precedentes; 2) Declarar inaplicable el art. 9 inc 2) de la Ley 24.463 por tratarse de un
beneficio otorgado en el marco de la Ley 24.241; 3) Declarar la inconstitucionalidad del art. 2 de la
ley 27.426, ordenando que la movilidad correspondiente al mes de marzo de 2018 deberá ser
determinada de conformidad con las pautas fijadas en la Ley 26.417, comenzando a aplicarse la
movilidad de la Ley 27.426 a partir de su entrada en vigencia, 4) Confirmarla en lo demás que decide
y ha sido materia de agravios; 5) Costas en el orden causado (art.21 Ley 24463); 6) Regular los
honorarios a favor de la representación letrada de la parte actora por su actuación ante la Alzada en el
30% de lo fijado por su actuación en la instancia anterior (art. 30 primer párrafo Ley 27.423) y 6)
Devolver las actuaciones al Juzgado de origen a sus efectos.
EL DOCTOR WALTER FABIAN CARNOTA DIJO
Adhiero al voto que antecede.
EL DOCTOR JUAN A FANTINI ALBARENQUE DIJO:
Disiento parcialmente con el voto de la Dra. Dorado.
La cuestión que motiva mi disidencia es el planteo de inconstitucionalidad formulado en
relación con la ley 27.426 y normas complementarias que modifican la fórmula de movilidad aplicable
a todas las prestaciones previsionales. En concreto, se debe determinar si la sustitución del
procedimiento contenido en el art. 32 de la ley 24.241, texto ordenado por la ley 26.417, que preveía
la actualización semestral de los haberes de las prestaciones, por una nueva fórmula que dispuso la
aplicación de índices combinados de manera trimestral resulta compatible o no con la Constitución
Nacional.
No desconozco que en lo relativo a la pauta de movilidad y la incidencia de la Ley 27.426,
respecto de la Ley 26.417 se han pronunciado favorablemente dos Salas de ésta Excma. C.F.S.S. con
Fecha de firma: 03/02/2021
Firmado por: NORA CARMEN DORADO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARINA MALVA D'ONOFRIO, SECRETARIA DE CÁMARA
Firmado por: JUAN A FANTINI ALBARENQUE, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: WALTER FABIAN CARNOTA, JUEZ DE CÁMARA SUBROGANTE
#28756644#274113361#20210201110618733Poder Judicial de la Nación
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composiciones anteriores (v. Sentencia Definitiva dictada en la causa: “Fernández Pastor, Miguel
Ángel c/ANSeS. s/ Amparo y Sumarísimo”, Expte. Nº 138932/2017 y “Lavecchia Roberto c/ ANSeS.
s/ Reajustes Varios” Expte. 53858/14 del 08/03/2019, Salas III y I de la Excma C.F.S.S.
respectivamente).
En los precedentes antes indicados se declaró la inconstitucionalidad del art. 2 de la ley
27.426.- Sin embargo a pesar de contar con dictamen favorable de la Procuración, la Excma. C.S.J.N.
hasta la fecha aún no se ha pronunciado en la causa “Fernández Pastor, Miguel Ángel c/ANSeS. s/
Amparos y Sumarísimo”, antes citada (ver dictamen favorable del Dr. Victor Abramovich en la causa
CSS 138932/2017/2/RH1 y 138932/2017/CS1 del 24 de octubre de 2.019). En consecuencia a mi
entender tal circunstancia resulta relevante a la hora de resolver las causas en trámite hasta tanto el
Alto Tribunal no se pronuncie expresamente sobre el punto.
En lo personal, siendo juez de primera instancia, ya me he pronunciado al respecto al decidir
la causa “Abraham Daniel Alberto c/ ANSeS s/ Amparo y Sumarísimos”, Expte. Nº 5716/2018,
Sentencia Interlocutoria del 24/05/2018. Decisorio que fuera revocado por la Sala I de la Excma.
Cámara Federal de la Seguridad Social, con fundamento en el citado precedente Lavecchia ut supra
referido. En dicha causa expuse mi criterio sobre la cuestión en debate, que puede sintetizarse en los
siguientes aspectos.
El artículo 1 de la Ley 27.426, promulgada por el Decreto 1096/2017, sustituyó el artículo 32
de la ley 24.241 y sus modificaciones, el que quedó redactado de la siguiente forma: “Artículo 32:
Movilidad de las prestaciones. Las prestaciones mencionadas en los incisos a), b), c), d), e) y f) del
artículo 17 de la ley 24.241 y sus modificaciones, serán móviles. La movilidad se basará en un setenta
por ciento (70%) en las variaciones del Nivel General del Índice de Precios al Consumidor Nacional
elaborado por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC) y en un treinta por ciento (30%)
por el coeficiente que surja de la variación de la Remuneración Imponible Promedio de los
Trabajadores Estables (RIPTE), conforme la fórmula que se aprueba en el Anexo de la presente ley, y
se aplicará trimestralmente en los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre de cada año
calendario. En ningún caso la aplicación de dicho índice podrá producir la disminución del haber que
percibe el beneficiario”. El artículo 2° de la misma ley dispone: “La primera actualización en base a la
movilidad dispuesta en el artículo 1° de la presente, se hará efectiva a partir del 1° de marzo de 2018”
y, asimismo, el artículo 3º que Sustituyó el artículo 2º de la ley 26.417 quedó redactado de la siguiente
forma: “Artículo 2º: A fin de practicar la actualización de las remuneraciones a las que se refiere el
artículo 24, inciso a) y las mencionadas en el artículo 97 de la ley 24.241 y sus modificaciones, se
aplicará un índice combinado entre el previsto en el inciso b) del apartado I del artículo 5° de la ley
27.260 y su modificatorio y el índice establecido por la Remuneración Promedio de los Trabajadores
Estables”. El artículo 4º encomienda a la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social, a realizar el cálculo trimestral de la movilidad y su posterior publicación.
El Decreto Nro. 110/2018, que aprobó la reglamentación de la Ley 27.426, establece en su 6
artículo 1°, que: a). Los beneficios cuyos titulares perciben los reajustes dispuestos por el Programa
Nacional de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados, creado por la Ley N° 27.260 y su
modificatoria, estarán alcanzados por la movilidad trimestral establecida por el artículo 32 de la Ley
Fecha de firma: 03/02/2021
Firmado por: NORA CARMEN DORADO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARINA MALVA D'ONOFRIO, SECRETARIA DE CÁMARA
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Firmado por: WALTER FABIAN CARNOTA, JUEZ DE CÁMARA SUBROGANTE
#28756644#274113361#20210201110618733N° 24.241 y sus modificatorias. Asimismo, los beneficios con sentencia firme de reajuste pasada en
autoridad de cosa juzgada con anterioridad al 1° de marzo de 2018, se les aplicará la movilidad
mencionada desde dicha fecha. b). Si el resultado final de la aplicación de las variaciones del Nivel
General del Índice de Precios al Consumidor Nacional más la variación de la Remuneración
Imponible Promedio de los Trabajadores Estables, ambos en la proporción que corresponda, fuese
negativa en un trimestre, las prestaciones involucradas no sufrirán modificaciones por aplicación de la
movilidad.
Asimismo, el artículo 2° del citado decreto prescribe que “La Secretaría de Seguridad Social
del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL establecerá a partir del 1° de
marzo de 2018 y en forma trimestral, el índice combinado previsto por el artículo 3° de la Ley N°
27.426 para actualizar las remuneraciones, conforme el inciso a) del artículo 24 y el artículo 97 de la
Ley N° 24.241 y sus modificatorias. Además, dicha Secretaría deberá publicar en el Boletín Oficial,
por única vez, la metodología para determinar la variación de la Remuneración Imponible Promedio
de los Trabajadores Estables (RIPTE) y el método de determinación del citado índice combinado.
Por su parte, el artículo 3 impone a la Secretaría de Seguridad Social del MINISTERIO DE
TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL el dictado y publicación de una Resolución que fije,
en forma trimestral, el valor de la movilidad prevista por el artículo 32 de la Ley N° 24.241 y sus
modificatorias, a partir del 1° de marzo de 2018 en adelante. A tal fin, el INSTITUTO NACIONAL
DE ESTADISTICA Y CENSOS (INDEC) deberá proporcionar a dicha Secretaría de Seguridad
Social, de manera oficial, las variaciones del Nivel General del Índice de Precios al Consumidor
Nacional.
Del análisis de las normas anteriormente transcriptas surge que la fórmula que se aplicó para
establecer la movilidad de los haberes y la actualización de las remuneraciones a partir del 1º de
marzo de 2009, fecha de entrada en vigencia de la ley 26.417, se reemplazó por las variaciones del
Nivel General del Índice de Precios al Consumidor Nacional elaborado por el INDEC más la variación
de la Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables – en una proporción 70/30-,
con aplicación trimestral en los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre de cada año.
Evidentemente este mecanismo de cálculo –en lo inmediato-restringió la movilidad jubilatoria
al referirla a un nuevo índice mixto (inflacionario/salarial), desprendiéndose de los índices hasta ahora
utilizados, ya que dio como resultado una notoria reducción del porcentual a aplicar para el
incremento de los haberes. Como consecuencia de ello, en marzo de 2018 —fecha de su aplicación—
se otorgó un incremento del 5,7%, contra un 14,6% que para esa misma fecha hubiera resultado en
caso de aplicarse la fórmula dispuesta por la ley 26.417.
Nuestra Constitución Nacional estableció el derecho a la movilidad sin indicar concretamente
una fórmula y/o mecanismo que le brinde un contenido económico, quedando sujeto a la
reglamentación que sancionara el Poder Legislativo en cumplimiento de las disposiciones previstas en
su artículo 28, como así también la exigencia contenida en su art. 75, inc. 23) de legislar y promover
medidas de acción positiva el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución
“en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.
Fecha de firma: 03/02/2021
Firmado por: NORA CARMEN DORADO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARINA MALVA D'ONOFRIO, SECRETARIA DE CÁMARA
Firmado por: JUAN A FANTINI ALBARENQUE, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: WALTER FABIAN CARNOTA, JUEZ DE CÁMARA SUBROGANTE
#28756644#274113361#20210201110618733Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL - SALA 2
Ello implica que el legislador puede arbitrar distintos medios para determinar la movilidad a
aplicar a los haberes previsionales, pero siempre respetando los principios de la debida
proporcionalidad con los haberes de actividad y manteniendo una razonable tasa de sustitución, que en
realidad han sido parámetros creados jurisprudencialmente, que hoy conforman la doctrina de la Corte
Suprema y que definen la existencia o no de agravio constitucional que plantea cada cambio de
régimen, sobre todo cuando ello se funda en necesidades financieras, producto de situaciones
coyunturales, como aparenta ser el caso de esta modificación del régimen de movilidad (v.
“Comentario sobre la Ley de Reforma Previsional, Autores: Martín Yañez, María Teresa-Payá,
Fernando Horacio(h.), Publicado en RDLSS 2018-4,01/03/2018,399, Cita Online: AP/DOC/72/2018,
antes citado).
La Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación ha mantenido inalterable su postura en
cuanto a que: “la Constitución Nacional ha reconocido el derecho a la movilidad no como un
enunciado vacío que el legislador puede llenar de cualquier modo, sino que debe obrar con el objeto
de darle toda plenitud, que no es otra que la de asegurar a los beneficiarios el mantenimiento de un
nivel de vida acorde con la posición que tuvieron durante sus años de trabajo (Fallos 279:389,
280:424, 292:447, 293:235, 300:84, 328:1602).
Ello así, sin perjuicio de que la modificación de las normas por otras posteriores no da lugar a
cuestión constitucional alguna (Fallos: 304:1374), pues nadie tiene un derecho adquirido al
mantenimiento de las leyes (conf. in re: “Martinez Juan c/ANSeS s/reajustes por movilidad”, del
24/4/03), y en especial, a un régimen de movilidad (v. CSJN, “Casella, Carolina c/ANSeS s/reajustes
por movilidad”, sent. del 24/403, “Brochetta, Rafael Anselmo c/ANSeS s/reajustes por movilidad”,
sent. del 8/11/05 y“Arrúes Abraham David c/ANSeS s/acción declarativa”, sent. del 30/5/06, entre
otros). Lo contrario significaría inmiscuirse en la órbita de competencia del Poder Legislativo y de sus
facultades discrecionales para decidir las políticas de estado.
Cabe destacar, que de accederse a la pretensión del actor sin una demostración de afectación
de garantías fundamentales y/o irrazonabilidad manifiesta, implicaría por parte del Suscripto apartarse
de la solución normativa prevista para el caso omitiendo aplicar normas federales atribuyéndome la
facultad de fijar la ultraactividad de un índice que considerara procedente en detrimento de las
funciones asignadas a otro poder público (en un sentido similar ver "Modarelli, Nicolás José c/
Administración Nacional de la Seguridad Social" Corte Suprema de Justicia de la Nación,
M.182.XLIII, 27/4/10) .
Para evaluar la razonabilidad corresponde examinar –en este supuesto-si el medio escogido
por el legislador resulta idóneo para alcanzar los fines que se propone y si la restricción que conlleva
guarda proporción con los beneficios que se derivan de aquellos fines. El análisis presupone
identificar claramente los medios elegidos, las restricciones que ellos le generan al actor y los fines
que persigue la norma a la luz de las disposiciones de los Arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional.
En cuanto a los medios escogidos por el legislador, debe tenerse presente que la disposición enjuiciada
establece una nueva fórmula de movilidad que aún no aparece -al día de hoy- como desproporcionada
y repugnante a la Constitución Nacional.
Fecha de firma: 03/02/2021
Firmado por: NORA CARMEN DORADO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARINA MALVA D'ONOFRIO, SECRETARIA DE CÁMARA
Firmado por: JUAN A FANTINI ALBARENQUE, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: WALTER FABIAN CARNOTA, JUEZ DE CÁMARA SUBROGANTE
#28756644#274113361#20210201110618733Ello lo entiendo así, pues la confiscatoriedad que se invoca no alcanza los estándares fijados
por el Máximo Tribunal de Justicia en su precedente “Actis Caporale”.
En relación con la eficacia temporal de la nueva ley, el artículo 7 del Código Civil y
Comercial de la Nación dispone que: “Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden
público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar
derechos amparados por garantías constitucionales”.
El contexto normativo en el que conviven la instauración de un Digesto Jurídico (ver ley
26.939), a la vez que ha entrado a regir un nuevo Código Civil y Comercial unificado (v. Ley 26.994)
a la par de la coexistencia de distintas emergencias legales (en nuestra disciplina ver art. 2 de la ley
27.260), no brindan un escenario que aporte una base sólida de apoyatura desde la cual abordar la
temática en cuestión.
La cuestión de la sucesión normativa no es novedosa, podemos recordar la sustitución del
régimen de movilidad de la ley 14.499 por la ley 18.037 o de ésta por la ley 24.241. Asimismo, la
pauta de movilidad de la última norma citada fue reemplazada por las disposiciones de la ley 24.463,
cuyo artículo 7 inc. b) fue declarado inconstitucional por la jurisprudencia del Máximo Tribunal de
Justicia de la Nación (ver fallos Sánchez María del Carmen y Badaro con sus respectivas
continuidades).
Finalmente, llegamos a la sustitución de la fórmula de movilidad aquí cuestionada por la ley
27.426, la que luego de casi nueve años sustituyó a la ley 26.417 y a la que ninguna autoridad judicial
nunca declaró inconstitucional o inválida pese a las objeciones planteadas por los accionantes en las
causas de reajustes de haberes interpuestas a lo largo de estos años en que estuvo vigente.
Por otra parte, la ley 27.426 en su artículo 11 dispone: “La presente medida entrara en
vigencia al día siguiente de su publicación en el boletín oficial”, dicha norma fue dada en la Sala de
Sesiones del Congreso Nacional el día 18 de diciembre de 2017 , en un marco social que es de público
conocimiento. Posteriormente fue publicada el día 28 de diciembre del año 2017.
A su vez el articulo 2 ordena: “La primera actualización en base a la movilidad dispuesta en el
artículo 1º de la presente, se hará efectiva a partir del 1º de marzo de 2018”. Asimismo, cabe destacar
que el referido artículo 1º además de disponer una nueva fórmula de movilidad establece su aplicación
trimestral en los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre de cada año calendario.
La circunstancia de que se sostenga que el porcentual de movilidad a liquidar en marzo de
2018 se debería haber calculado con los índices de los meses de julio, agosto, septiembre, octubre,
noviembre y diciembre del año 2017 no puede llevar a la conclusión categórica de que dicha
movilidad se hubiese devengado e ingresado al patrimonio del titular en esos meses. Por lo tanto,
resulta apresurada cualquier interpretación que pretenda la ultraactividad de la ley anterior para la
fijación del porcentual de movilidad del mensual 03/2018.
En esta inteligencia considero que no se logra demostrar la configuración de un extremo de
confiscatoriedad que afecte sus derechos de raigambre constitucional en los términos de la doctrina
resultante del precedente de la Excma. C.S.J.N. in re: “Actis Caporale”,
Por lo que corresponde el rechazar el planteo de inconstitucionalidad deducido.
Fecha de firma: 03/02/2021
Firmado por: NORA CARMEN DORADO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARINA MALVA D'ONOFRIO, SECRETARIA DE CÁMARA
Firmado por: JUAN A FANTINI ALBARENQUE, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: WALTER FABIAN CARNOTA, JUEZ DE CÁMARA SUBROGANTE
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A mérito de lo que resulta del voto de la mayoría, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar
parcialmente la sentencia apelada conforme surge de los considerandos precedentes; 2) Declarar
inaplicable el art. 9 inc 2) de la Ley 24.463 por tratarse de un beneficio otorgado en el marco de la Ley
24.241; 3) Declarar la inconstitucionalidad del art. 2 de la ley 27.426, ordenando que la movilidad
correspondiente al mes de marzo de 2018 deberá ser determinada de conformidad con las pautas
fijadas en la Ley 26.417, comenzando a aplicarse la movilidad de la Ley 27.426 a partir de su entrada
en vigencia, 4) Confirmarla en lo demás que decide y ha sido materia de agravios; 5) Costas en el
orden causado (art.21 Ley 24463); 6) Regular los honorarios a favor de la representación letrada de la
parte actora por su actuación ante la Alzada en el 30% de lo fijado por su actuación en la instancia
anterior (art. 30 primer párrafo Ley 27.423) y 6) Devolver las actuaciones al Juzgado de origen a sus
efectos
Regístrese, notifíquese, protocolícese y oportunamente devuélvanse.
Fecha de firma: 03/02/2021
Firmado por: NORA CARMEN DORADO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARINA MALVA D'ONOFRIO, SECRETARIA DE CÁMARA
Firmado por: JUAN A FANTINI ALBARENQUE, JUEZ DE CAMARA
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