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CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO
CONSTITUCIONAL: "La Democracia Constitucional en América Latina:
A 45 Años del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional
y a 40 Años de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional”
21 | 22 | 23 - MAYO 2019. BUENOS AIRES. ARGENTINA
S4-4006
Hacia una agenda interamericana de combate a la corrupción con enfoque de
derechos humanos
por Dra. Marie-Christine Fuchs
I. Introducción
El colapso de la represa Córrego do Feijão propiedad de la megaempresa minera
Vale S.A., cercana a la localidad de Brumadinho en Minas Gerais, Brasil, el pasado
25 de enero de 2019, es el más reciente de una serie de tragedias a gran escala que
fueron facilitadas por actos de corrupción y que en esta ocasión le costó la vida a
más de un centenar de personas. Al momento hay 186 muertos y 122 personas
desaparecidas. En los días posteriores al derrumbe, como se lee en la prensa 1 ,
salieron a la luz numerosas irregularidades en los procesos de control, privados y
estatales2, destinados a certificar la seguridad estructural de la edificación no sólo de
esta represa en particular, sino también en muchas otras construidas bajo el mismo
sistema.
Según un reporte del New York Times, existen en Brasil 88 represas similares a la
de Brumadinho, y 84 han sido calificadas como vulnerables o incluso han recibido
una peor calificación por parte del gobierno.3 De estas represas, 28 con una baja
calificación de seguridad se encuentran cerca de áreas pobladas que suman un total
1
Reuters. Brazil orders Vale to halt Corrego do Feijao operations after dam burst [en línea]. 26 enero 2019. [Consultado:
FECHA formato número día/nombre del mes/número año]. Disponible en:https://www.reuters.com/article/us-vale-sa-
disaster-suspension/brazil-orders-vale-to-halt-corrego-do-feijao-operations-after-dam-burst-idUSKCN1PK0H3
2
La investigación en curso ha encontrado pruebas que demuestran que tanto Vale como la auditora Tüv Süd de origen
alemán, contratada para certificar la seguridad estructural de la represa, conocían los riesgos y las fallas que por entonces ya
presentaba la estructura. Ingenieros tanto de la auditora como de Vale han denunciado presiones por parte de esta última para
que la represa fuera certificada como segura ante la Agencia Nacional de Extracción Minera (ANM), el órgano estatal
encargado de velar por el correcto funcionamiento de las mineras.
3
The New York Times. El colapso de la represa en Brasil, una tragedia anunciada [en línea]. 13 febrero 2019. [Consultado:
FECHA formato número día/nombre del mes/número año]. Disponible en:https://www.nytimes.com/es/2019/02/13/brasil-
represa-vale/CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO
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de más de 100 mil habitantes.4 Empleados de la minera y pobladores de la zona que
sobrevivieron al desastre denuncian que no se siguió el protocolo establecido,
primero respecto a las anormalidades detectadas en la represa como también en el
procedimiento de alerta y evacuación.5
Este acontecimiento es solo una muestra de múltiples manifestaciones del fenómeno
de la corrupción. Son más conocidos escándalos como los de Odebrecht y Lava
Jato, que con origen en Brasil sacudieron todo el continente, y que han mostrado
con mayor contundencia que la corrupción sigue siendo uno de los problemas más
graves de la región 6 . Precisamente, Transparencia Internacional ha mostrado
preocupación por la situación latinoamericana, principalmente por el auge del
populismo y nuevas formas de autoritarismo, señalándolos como un peligro para la
7
vigencia del Estado de derecho y la transparencia. De igual manera, la
manipulación de la prensa y la censura a la libertad de expresión, el debilitamiento
de las instituciones democráticas y los conflictos de interés entre privados y el
Estado son algunas de las principales características que Transparencia
Internacional reitera en su informe como elementos que facilitan la corrupción.8
Sin embargo, es importante plantear aterrizajes concretos respecto a cuándo y de
qué manera actos de corrupción pueden resultar en violaciones directas o indirectas
4
No es este el primer caso que afronta la empresa Vale, hace tan solo 3 años se produjo el colapso de otra represa en la
ciudad de Mariana, a escasos 120 km de la ubicación de la represa Córrego do Feijão. En aquella ocasión fallecieron 19
personas y el derrumbe de la represa operada por Vale y BHP, una compañía minera angloaustraliana, ocasionó además una
catástrofe ambiental.
5
En este momento la Justicia ha detenido a importantes directivos de Vale mientras que su por entonces presidente ha sido
destituido. Y como consecuencia del desastre las auditoras se han mostrado reticentes en otorgar las certificaciones que
permiten continuar con la operación de las minas. Ver más en El País de España. Guerra entre bastidores por la
responsabilidad en el desastre de Brumadinho [en línea]. 9 marzo 2019. [Consultado: FECHA formato número día/nombre
del mes/número año]. Disponible en: https://elpais.com/internacional/2019/02/21/actualidad/1550770949_599589.html
7
Transparencia Internacional. (2017). Las personas y la corrupción: América Latina y El Caribe. Barómetro Global de la
Corrupción. Recuperado de:
https://www.transparency.org/whatwedo/publication/las_personas_y_la_corrupcion_america_latina_y_el_caribe
8
Corporación Latinobarómetro, (2017). Informe 2017. Recuperado de:
https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwj94fiWlrThAh
UBvVkKHUidB1AQFjAAegQIBBAC&url=http%3A%2F%2Fwww.latinobarometro.org%2FLATDocs%2FF00006433-
InfLatinobarometro2017.pdf&usg=AOvVaw11QQB_t7R5i810KsmwKkcgCONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO
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de derechos humanos. Para situar un ejemplo sobre un impacto indirecto, cuando se
producen desviaciones de fondos estatales destinados a obras públicas o al
mantenimiento de los servicios municipales para fines privados e ilícitos, los
derechos de los ciudadanos que están relacionados con el acceso a esos servicios
empiezan a verse afectados. En ese caso, si, por ejemplo, el servicio era la provisión
de una escuela, o la contratación de maestros, y los dineros para esos fines se ven
reducidos, el recorte en la inversión tiene consecuencias negativas sobre el acceso
a educación de calidad. Un impacto directo es evidente cuando un soborno a un juez
afecta directamente el debido proceso. Este tipo de situaciones son extensibles a
otros servicios y derechos fundamentales en muchos países de Latinoamérica.9 Por
ende, la corrupción ha conducido a la desconfianza del ciudadano en las
instituciones del Estado y el debilitamiento de la democracia10.
Pero no solo se trata de casos de mega corrupción como Odebrecht o de lo que
algunos han llamado la “gran corrupción”. 11 También se trata de casos de micro
corrupción como el de un privado de libertad quien está preso por un pequeño robo
para mantener su familia, que paga una coima a la entidad carcelaria con el objetivo
de acelerar un tratamiento médico. De hecho, según el Índice Transparencia
Internacional, un 29% de la población latinoamericana indicó que había pagado un
soborno para gestionar un servicio público, siendo la atención médica pública y la
educación pública los servicios más afectados.12
La corrupción da lugar a una inadecuada distribución del talento, mina el capital
social y la confianza básica en la justicia, legitimando mecanismos informales para la
resolución de conflictos y generando tensiones con la satisfacción de otros
9
Lobato Prado, F. (2013). Corrupção pública e violação de direitos humanos. Belem: Paka Tatu.
10 Bacio Terracino, J. (2007). Hard Law Connections between Corruption and Human Rights. The International Council on
Human Rights Policy, párr. 190.
11
BBC Mundo. Qué es la gran corrupción y como América Latina se volvió un caso emblemático de este problema mundial
[en línea]. 7 mayo 2018. [Consultado: FECHA formato número día/nombre del mes/número año]. Disponible en:
https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-43930080
12
Transparencia Internacional. (2017). Ver pie de página 7 AQUÍ HABRÍA QUE INDICAR EL NOMBRE DEL INFORME
O SI ACASO ES EL MISMO QUE EL DE LA CITA 7.CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO
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derechos.13 Por ende, imaginar y dar forma a los mecanismos necesarios para llevar
a cabo la lucha contra la corrupción implica redefinir la perspectiva sobre el
fenómeno y repensar la estructura misma de la institucionalidad y la cultura política
de la que ésta es producto 14 . En la actualidad, del éxito de estos mecanismos
depende en gran medida la vigencia del Estado de Derecho y la plena vigencia de
los derechos humanos.
Es por ello que cabe tipificar las conductas y plantearse ¿en qué consiste la lucha
contra la corrupción con enfoque de derechos humanos? ¿En qué sentido y con qué
alcance puede complementar este enfoque al derecho penal? ¿Qué propuestas
pueden plantearse desde la perspectiva y con las herramientas que brinda tanto el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) como los mecanismos
nacionales del derecho constitucional y administrativo?
Para cubrir estos interrogantes a continuación se plantean cuatro apartados que
involucran los siguientes aspectos: En primer lugar, se recogen los aportes
normativos y jurisprudenciales existentes alrededor de la vinculación entre derechos
humanos y corrupción; Posteriormente, se vislumbran lecturas diferenciadas de la
lucha contra la corrupción desde la perspectiva del derecho penal y desde el
enfoque de derechos humanos, seguido por los desafíos que trae este proceso;
Finalmente se plantean pautas prácticas para determinar la manera en que un
enfoque de derechos humanos puede ser una herramienta de utilidad para combatir
la corrupción en la región latinoamericana.
II. Definición y evolución histórica del vínculo entre corrupción y
derechos humanos
13
Borinsky, M. La corrupción como problema de la democracia [en línea]. 6 agosto 2018. [Consultado: FECHA formato
número día/nombre del mes/número año]. Disponible en: https://www.infobae.com/opinion/2017/06/18/la-corrupcion-como-
problema-de-la-democracia/
14
Si bien el desarrollo de la democracia depende de múltiples factores, en el debate académico y político se ha hecho énfasis
en uno de estos: las instituciones. No obstante, la importancia de las instituciones es relativa y depende de otros factores,
razón por la cual, en el estudio y diseño de las mismas, hay que tomar en cuenta el contexto, especialmente la cultura política.
Véase Nohlen, D. (2008). Instituciones y cultura política. POSTData, num. 13, 27-47.CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO
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La corrupción comprende el abuso de poder en beneficio propio o de terceros, y se
presenta en ámbitos de lo público y de lo privado en el marco de una cultura de
incumplimiento de reglas, con efectos que a veces pasan desapercibidos. 15 Este
flagelo ha estado obstaculizando el goce efectivo de derechos en la región
latinoamericana durante siglos. 16 No es casual que últimamente se insista en la
importancia de vincular la lucha contra la corrupción a mecanismos del derecho
constitucional y de protección de los derechos humanos.17 Ante esto es importante
reiterar que alimentar el debate sobre el qué hacer para derrotar la corrupción es
posible sin acudir a la creación de nuevos derechos como un posible “derecho de
vivir libre de corrupción” que algunos autores consideran procedente.18
Tradicionalmente, la lucha anticorrupción se ha planteado como una responsabilidad
del derecho penal interno, específicamente en la determinación y tipificación de
delitos relacionados a los diferentes aspectos de este flagelo y las sanciones
correspondientes. La necesidad de asistencia judicial en el combate a la corrupción
a la luz del hecho que en un mundo cada día más globalizado, delitos de corrupción
no paren en las fronteras, ha llevado al plan en los últimos años la cooperación
internacional en materia penal y procesal al respecto. Por otro lado, para imaginar la
prevención del fenómeno, las acciones han estado elaboradas alrededor de marcos
estatales de transparencia y acceso a la información.19 Por el contrario, la idea de
15
Este concepto se ha construido en el marco de la elaboración de la Cartilla Estado democrático, sistema interamericano y
lucha contra la corrupción, resultante de las reflexiones del Segundo conversatorio en jurisprudencia interamericana (2017),
elaborada por el Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer y el Instituto de
Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
16
Transparencia Internacional (2007). Informe Global de la Corrupción 2007. Corrupción en sistemas judiciales. Berlín:
Cambridge University Press
17
Autores, como Peters, señalan que, en realidad, lo importante es reconocer que la corrupción viola derechos humanos. Ver
más sobre este debate en: Kofele-Kale, N. (2000). The Right to a Corruption-Free Society as an Individual and Collective
Human Right: Elevating Official Corruption to a Crime under International Law. The International Lawyer, num. 30, 149-
178; Boersma, M. (2012). Corruption: A Violation of Human Rights and Crime under International Law. Cambridge:
Intersentia.
18
Peters, A. (2015). Corrupción y derechos humanos. Working paper, num. 20,”, p. 11-12.
19
Aspectos relacionados con la internacionalización de la lucha contra la corrupción, a través de tratados y acuerdos
internacionales para la prevención y sanción del fenómeno a finales del siglo XX en Burneo Labrín, J. (2009). Corrupción y
Derechos Humanos. Derecho PUCP, num. 63, 333-347; Vargas, E. (2004). La lucha contra la corrupción en la agenda
regional e internacional. Las convenciones de la OEA y de la ONU. Nueva Sociedad, num. 194, 133-148.CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO
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combatir la corrupción desde el enfoque de derechos humanos con los mecanismos
de protección y prevención que existen al nivel internacional, regional y nacional, es
un proceso relativamente nuevo y que aún implica esfuerzos relevantes e
importantes para aterrizarlos en políticas públicas20 efectivas y en la concreción del
litigio al respecto:
1. Legislación y derecho internacional
El marco jurídico internacional y regional en relación al combate de la corrupción
ofrece poca información sobre la naturaleza del vínculo entre corrupción y derechos
humanos. La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 200321
enumera y explica las principales áreas y herramientas sobre todo para prevenir la
corrupción, pero no menciona de manera explícita los derechos humanos. La
Convención Interamericana contra la Corrupción 22 fue expedida en 1996 con el
propósito de fortalecer el desarrollo de medidas para “prevenir, detectar, sancionar y
erradicar la corrupción”. “Promover, facilitar y regular la cooperación entre los
Estados Parte” fue el marco de acción genérico resultante para la lucha contra este
fenómeno23. Si bien constituye un instrumento fundamental, la Convención no hizo
mención a las implicaciones negativas que tiene la corrupción sobre los derechos
humanos.
Años más tarde, en 2015, el Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos de
las Naciones Unidas planteó que estrategias combinadas para promover los
derechos humanos y luchar contra la corrupción son factibles, y de hecho,
compatibles en sus fines y posibilidades.24. En cuanto a los órganos del Sistema
20
Landman, Todd; Schudel, Carl Jan Willem (2007). Corruption and Human Rights, Empirical Relationships and Policy
Advice, Working Paper (International Council on Human Rights Policy.
21
ONU. (2003). Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. Recuperado de:
https://www.unodc.org/pdf/corruption/publications_unodc_convention-s.pdf
22
OEA. (1996). Convención Interamericana contra la Corrupción. Recuperado de:
http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/tratados_multilaterales_interamericanos_B-58_contra_Corrupcion.pdf
23
OEA. (1996). Convención Interamericana contra la Corrupción. Artículo II.
24
ONU. (2015). Consejo de Derechos Humanos. Informe Final del Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos sobre
las consecuencias negativas de la corrupción en el disfrute de derechos humanos. A/HRC/28/73. Recuperado de:CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO
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Interamericano de Derechos Humanos (SIDH); la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte
IDH), el establecimiento de la relación entre la corrupción y la protección de los
derechos humanos es un logro de los últimos años.
2. Evolución del tema por parte de la CIDH
Los primeros pronunciamientos de la CIDH se dieron en la década del 2000. En su
tercer informe sobre la situación de los derechos humanos en Paraguay (2001) la
CIDH planteó la relación entre corrupción, derechos humanos e impunidad,
argumentando la violación de garantías judiciales como consecuencia de la
corrupción, y entablando una correlación con la discriminación 25 . En 2005, el
Capítulo IV del informe anual sobre Ecuador planteó las consecuencias de la
corrupción judicial en el acceso a la justicia26.
Solo hasta el año pasado apareció con fuerza la argumentación de la relación entre
corrupción y derechos humanos en la jurisprudencia de la CIDH. En 2017 tres
pronunciamientos importantes actualizaron el análisis del debate. En el informe
temático sobre pobreza y derechos humanos de las Américas de la CIDH se
especificó que la corrupción era un desafío para la efectividad de los programas de
reducción de la pobreza27. La malversación de fondos y, en últimas, la impunidad
frente a la perpetración de estos casos, ha generado obstáculos para la reducción
de las brechas sociales. En la Resolución 1/1828 se señaló que la lucha contra la
corrupción está correlacionada con el ejercicio y disfrute de los derechos humanos,
https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwjwvNzooLThA
hXDt1kKHe1yCRoQFjAAegQIARAC&url=https%3A%2F%2Fwww.ohchr.org%2FEN%2FHRBodies%2FHRC%2FRegula
rSessions%2FSession28%2FDocuments%2FA_HRC_28_73_SPA.doc&usg=AOvVaw0XxG7fRd2BUTHpdiFogWct
25
CIDH. (2001). Tercer informe sobre la situación de los derechos humanos en Paraguay. OEA/Ser./L/VII.110. Recuperado
de: http://www.cidh.org/countryrep/paraguay01sp/indice.htm
26
CIDH. (2006). Capítulo IV. Desarrollo de los derechos humanos en la región. Ecuador. Informe Anual 2005.
OEA/Ser.L/V/II.124. Recuperado de: https://www.cidh.oas.org/annualrep/2005sp/cap.4b.htm
27
CIDH. (2017). Informe sobre pobreza y derechos humanos en las Américas. OEA/Ser.L/V/II.164. Recuperado de:
http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/PobrezaDDHH2017.pdf
28
CIDH. (2017). Resolución 1/17. Derechos humanos y lucha contra la impunidad y la corrupción. Recuperado de:
https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion-1-17-es.pdfCONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO
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resaltando la importancia de la justicia independiente e imparcial, así como del
control ciudadano para fomentar la transparencia en las acciones de gobierno.
Finalmente, durante este mismo año, en el informe de país respecto a la
institucionalidad democrática, Estado de Derecho y Derechos Humanos en
Venezuela, se destacó la corrupción como agravante en situaciones de exclusión y
discriminación, y causa directa de violaciones de derechos humanos, especialmente
de los DESCA. 29 Este precedente es fundamental porque puso de manifiesto las
obligaciones del Estado para erradicar, investigar y prevenir el fenómeno.
En el año 2018, en el informe temático sobre políticas integrales de protección de
personas defensoras de derechos humanos, la CIDH estableció la relación entre
30
corrupción y violencia contra defensores. En ese mismo sentido emitió
recomendaciones para combatir estructuralmente estas dinámicas.
Y finalmente, al inicio de 2018, la CIDH vio la necesidad de profundizar la relación
entre corrupción y derechos humanos en la Resolución 1/1831 dedicada al tema, en
la cual planteó que el abordaje del problema debe hacerse a partir de cuatro ejes
temáticos para hacerlo de manera integral: i. Independencia, imparcialidad,
autonomía y capacidad de los sistemas de justicia; ii. Transparencia, acceso a la
información y libertad de expresión; iii. DESCA; iv. Cooperación internacional. En la
Resolución la Comisión asume que la corrupción es un fenómeno complejo que
afecta a los DDHH en su integralidad, hace un primer intento de establecer los
principios pertinentes para combatir la corrupción desde una perspectiva de
derechos humanos y destaca el papel central de la víctima en este combate.32
29
CIDH. (2017). Institucionalidad Democrática, Estado de Derecho y Derechos Humanos en Venezuela. OEA/Ser.L/V/II.
Recuperado de: http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/Venezuela2018-es.pdf
30
CIDH. (2017). Hacía una política integral de protección a personas defensoras de derechos humanos. OEA/SER.L/V/II.
Recuperado de: http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/proteccion-personas-defensoras.pdf
31
CIDH. (2018). Resolución 1/18. Corrupción y Derechos Humanos. Recuperado de:
https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion-1-18-es.pdf
32
Ibíd. Otros temas de la Resolución son la universalidad e inalienabilidad; indivisibilidad; interdependencia y la
interrelación entre los derechos humanos; la no discriminación y la igualdad; la perspectiva de género e interseccionalidad; la
participación e inclusión; la rendición de cuentas; el respeto al Estado de derecho y el fortalecimiento de la cooperación entre
los Estados.CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO
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Durante el período 171 de sesiones que se realizó en Sucre, Bolivia, entre el 13 y 15
de febrero de 2019, tuvo lugar la primera audiencia temática sobre corrupción y
derechos humanos, titulada: el rol de los sistemas de justicia en América Latina 33.
Varias organizaciones de la sociedad civil de Colombia, México, Guatemala, Perú,
Salvador y Venezuela participaron planteando los principales retos que trae la
corrupción para el poder judicial, desarrollando las principales afectaciones que han
tenido lugar por la vinculación de este fenómeno con procesos de cooptación estatal,
afectando directamente la satisfacción de los derechos fundamentales de la
ciudadanía.
En ese mismo escenario, fue anunciada la elaboración de un informe temático de la
CIDH 34 , para posibilitar el desarrollo de marcos de comprensión integrales que
posibiliten agendas de política pública regionales a partir del reconocimiento de
áreas de especial interés. Entre estas se encuentra el fortalecimiento de la
independencia judicial, el fomento de mecanismos de transparencia, libertad de
expresión, entre otras. Además de los propósitos de este informe, es fundamental
reiterar el de profundizar en el valor agregado que tiene una perspectiva de
derechos humanos para complementar el enfoque de la lucha contra el flagelo,
orientando recomendaciones a través de marcos de acción diferenciada de
prevención y protección de grupos afectados desproporcionalmente por este
fenómeno. Una vez publicado, el informe será el pronunciamiento más importante de
un órgano del SIDH al respecto.
3. Evolución de la jurisprudencia de la Corte IDH
Durante muchos años la Corte IDH no ha recibido un caso que le ha dado la
posibilidad de una sentencia u otro tipo de pronunciamiento -como una opinión
33
Calendario de audiencias públicas 171 período de sesiones CIDH. Disponible en:
http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2019/002A.pdf
34
Este informe temático será redactado por el Dr. Claudio Nash, catedrático de la Universidad de Chile.CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO
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consultiva- que abordara de manera expresa y amplía la corrupción desde un
enfoque de derechos humanos. Sin embargo, el 9 de marzo de 2018 en el caso
“Ramírez Escobar y otros vs Guatemala”, se hizo referencia explícita a la relación
directa entre corrupción y derechos humanos: El sistema de protección de la niñez y
los mecanismos de adopción vigentes en Guatemala en el momento de los hechos
posibilitaron el contexto para que a través de redes de corrupción se permitiera la
formación y mantenimiento de adopciones ilegales en ese país. Al respecto, la Corte
“destaca las consecuencias negativas de la corrupción y los obstáculos que
representa para el goce y disfrute efectivo de los derechos humanos, así como el
hecho de que la corrupción de autoridades estatales o prestadores privados de
servicios públicos afecta de una manera particular a grupos vulnerables”35.
La corrupción, de acuerdo a la sentencia, afectó los derechos de los particulares
individualmente afectados, y repercutió negativamente en toda la sociedad.
Respecto a este último punto establece que hay un resquebrajamiento en “la
confianza de la población en el gobierno y, con el tiempo, en el orden democrático y
el estado de derecho” 36 . En ese sentido, la maquinaria que se montó y toleró
alrededor de las adopciones ilegales, la cual afectaba de manera particular a
sectores pobres, tuvo un fuerte impacto negativo en el disfrute de los derechos
humanos de los niños y sus padres biológicos.
Esta decisión de la Corte retoma el sentido de la Convención Interamericana contra
la Corrupción, que establece en su preámbulo que “la democracia representativa,
condición indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región, por su
naturaleza, exige combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones
públicas, así como los actos de corrupción específicamente vinculados con tal
ejercicio”. Por ello hace un llamado a tomar medidas para prevenir, sancionar y
erradicar eficaz y eficientemente la corrupción.
35
Corte IDH, Caso Ramírez Escobar y otros vs. Guatemala. Fondo Reparaciones y costas. 9 de marzo de 2018. Párrafo 241.
36
Ibíd. Párrafo 242.CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO
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Para resumir, es fundamental que entidades del SIDH estén dando en los últimos
tiempos señales claras de reflexión en torno a esta problemática que muestran su
incorporación como aspecto clave en la agenda de derechos humanos de la
región 37 . Sin embargo, más allá de estos pasos alentadores, y de otros tantos
pronunciamientos e iniciativas por parte de organismos de las Naciones Unidas, el
desarrollo de este tema está en proceso.
4. Casos nacionales
Con el objetivo de mencionar unos casos emblemáticos de procesos
constitucionales o administrativos enfocados a combatir la corrupción y reparar a las
víctimas, el 11 de marzo de 2015, la Suprema Corte de Justicia de la Nación en
México concedió un amparo interpuesto por una organización civil que argumentó la
violación al derecho a la educación de terceros, porque los estudiantes y sus
escuelas no habían recibido el recurso federal designado;38 en este caso, la omisión
de responsabilidades administrativas y la ausencia de seguimiento a los funcionarios
de entidades federales involucradas. Se supone que los recursos hayan
desaparecidos en canales ilegales.
37
Muestra de ello es la realización, en el marco del 167° período de sesiones de la CIDH, de una reunión con expertos -
copatrocinada por el Programa Estado de Derecho de la Fundación Konrad Adenauer- para discutir el rol de los derechos
humanos en la lucha contra la corrupción y construir una agenda en la materia. También se encuentra la realización de una
reunión de expertos y una mesa de debate para discutir sobre “Corrupción y Derechos Humanos” en el Foro del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, coorganizado con la Corte IDH en diciembre de 2017. Dicha actividad tuvo entre sus
objetivos el debate y fortalecimiento de los mensajes del Alto Comisionado de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos
(ACNUDH) y el SIDH sobre la importancia de los derechos humanos en la lucha contra la corrupción. Asimismo, buscó
mejores prácticas para garantizar la protección de las personas que denuncian casos de corrupción. [En: CIDH. Eventos Foro
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Disponible en: ]. Igualmente, destaca que la CIDH haya convocado respectivamente, en 2015 y 2017, las
audiencias públicas sobre “Denuncias sobre corrupción en las instituciones públicas de Honduras” y “Derechos humanos y
denuncias sobre impunidad y corrupción en República Dominicana”. En estas se abordó el impacto que tenía la corrupción en
los derechos humanos.
38
Animal Político. Histórico: La Corte resuelve a favor amparo contra corrupción en el gasto educativo [en línea]. 30 marzo
2019. [Consultado: FECHA formato número día/nombre del mes/número año]. Disponible en:
https://www.animalpolitico.com/2015/03/hoy-la-corte-resolvera-el-amparo-sobre-el-desvio-millonario-en-el-gasto-educativo/CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO
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Una acción similar tuvo lugar en Colombia, en procedencia con la vulneración de
derechos fundamentales de una pluralidad de internos de una cárcel, por el no
suministro de alimentación suficiente. Esto principalmente debido a la ausencia de
debida diligencia por parte de la entidad administradora de los centros penitenciarios
para supervisar el cumplimiento de obligaciones de un contratista.39
Este tipo de casos ponen de relevancia varios aspectos que se vienen gestando en
distintos países de la región, y que coinciden con la apelación a mecanismos de
derecho constitucional interno para acompañar y complementar los litigios penales
cuya procedencia está en curso. 40
III. Repensar la posición tradicional del derecho penal respecto a las
víctimas desde un enfoque de derechos humanos
1. Centralidad de las víctimas
Tradicionalmente, en un contexto del derecho penal los delitos de corrupción a
veces han recibido la calificación de ser “delitos sin víctimas” porque suelen ser
pactos entre el “corruptor”, por ejemplo un empresario que quiere obtener una
licitación ofreciendo una coima, y el “corruptible”, por ejemplo un funcionario público
39
Corte Constitucional, Sentencia T-693 de 2007. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. La Corte constitucional colombiana
también ha reiterado en repetidas ocasiones que la cantidad de alimentos es fundamental, porque el hambre constituye un
trato cruel, inhumano y degradante, afectando derechos a la vida, la dignidad, la salud, y la integridad personal. Ver mas en:
Corte Constitucional, Sentencia T-151-16, M. P. Alberto Rojas Ríos; T-718 de 1999; T-714 de 1996 y T-208 de 1999.
40
En Ecuador, la Corte Nacional de Justicia de Ecuador condenó en diciembre de 2017 al ahora ex vicepresidente Jorge
Glass a 6 años de prisión por haber favorecido a la empresa Odebrecht con el otorgamiento de contratos de obras públicas a
cambio de sobornos. Ver: The Associated Press en The New York Times en Español. Corte ecuatoriana condena a seis años
de prisión al vicepresidente Jorge Glas [en línea]. 13 diciembre 2017. [Consultado: FECHA format número día/nombre del
mes/número año]. Disponible en: https://www.nytimes.com/es/2017/12/13/jorge-glas-ecuador-condena-corte-odebrecht/
En Chile, el fiscal Eugenio Campos dictaminó la presentación de cargos a 33 policías y civiles imputados en el fraude de
fondos públicos al interior de Carabineros valorado en más de 28.000 millones de pesos (unos 42 millones de dólares). Ver:
Agencia EFE. La Fiscalía de Chile revisa proceso contra 33 imputados por fraude en la Policía [en línea]. 13 febrero 2019.
[Consultado: FECHA formato número día/nombre del mes/número año]. Disponible en:
https://www.efe.com/efe/america/politica/la-fiscalia-de-chile-revisa-proceso-contra-33-imputados-por-fraude-en-
policia/20000035-3896923CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO
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que acepta una coima.41 Hay algo que algunos penalistas alemanes han llamado un
“pacto de ilícito” (Unrechtspakt) entre el corruptor y el corruptible.42 Evidentemente,
las dos partes no tienen ningún interés en el descubrimiento de sus actos criminales.
Los que no están en este “club ilícito”, son los ciudadanos, pero terminan sufriendo
las consecuencias. En primer lugar, esto tiene por resultado una dificultad directa en
el proceso investigativo. Y en segundo lugar, aun más relevante para el análisis de
este artículo, el carácter de los delitos de gran corrupción como “pactos ilícitos”
conlleva una flagrante invisibilidad de la ciudadanía como víctima indirecta, sobre
todo en estos casos en los que los actos corruptos posibilitan cadenas de
acontecimientos que permiten o derivan en violaciones de derechos humanos. 43
Podría decirse que persiste una “distancia” entre la causa y la violación de los
derechos humanos. Esto ocurre, por ejemplo, cuando producto de un desvío de
fondos destinados a infraestructura y provisión de servicios básicos, la población de
una comunidad no puede acceder a esos bienes, que pueden ir desde la provisión
de alimentos o medicamentos, hasta el acceso a agua potable44. En estos supuestos
la violación de derechos humanos se materializa en el incumplimiento de los
principios de progresividad, no regresividad y máximo disfrute en el presupuesto
para el goce de derechos humanos45.
En estas situaciones, las víctimas se encuentran fuera de la relación de corrupción y
por ello, no encajan en la dualidad perpetrador-víctima, que resulta clave en un
41
Korte, M. (2014). nchener Kommentar zum StG , num. 331, párr. 12; Peters, A. (2015).p. 11.
42
Leuven, M. (2014). Die Genehmigung der Vorteilsannahme und der Vorteilsgewährung. Heidelberg: C. F. Müller; Korte,
M. (2014).p 12.
43
La CIDH ha señalado que la corrupción puede ser causal indirecta de violaciones de derechos humanos en su Informe
sobre Venezuela. En: CIDH. (2017). Institucionalidad Democrática, Estado de Derecho y Derechos Humanos en Venezuela.
OEA/Ser.L/V/II. , párr. 146.
44
Consejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos y Escuela de Graduados en Administración Pública y Política
Pública (2009). La Corrupción y los Derechos Humanos. Estableciendo el vínculo. Monterrey: Instituto Tecnológico y de
Estudios Superiores de Monterrey.
45
Nash/Aguiló/Bascur (2014). Corrupción y Derechos Humanos: Una mirada desde la Jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Santiago de Chile: Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile, p 63.CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO
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proceso penal para garantizar el acceso a la justicia.46 Por otro lado, aunque también
es uno de los objetivos del derecho penal la satisfacción y recompensación de las
víctimas (cuando estas están claramente definidas), las penas fundamentan la
sanción del victimario como el principal indicador de efectividad. El aumento del
número de corruptos en la cárcel parece ser equiparado a una lucha efectiva contra
la corrupción. Por el contrario, el análisis de la corrupción desde una perspectiva de
derechos humanos implicaría poner más a las víctimas en el centro de las acciones
que conforman la política anticorrupción.
2. Enfoque diferenciado de delitos de corrupción desde la perspectiva de
derechos humanos
No se proyecta entonces la sustitución del derecho penal por el enfoque de
derechos humanos. Sin embargo, pensar en la posibilidad de individualizar y
satisfacer a las víctimas es tal vez la apuesta más importante desde el enfoque
propuesto.47 Inmediatamente se plantea la pregunta ¿quién es la víctima? ¿Y quién
es el victimario? La respuesta a esta pregunta puede resultar complejo y paradójica
sobre todo en los casos de micro corrupción en los que una persona, muchas veces
en una situación de vulnerabilidad, soborna para tener mayor o acceso acelerado a
servicios públicos básicos. Nos acordamos del ejemplo del preso quien paga una
coima para tener acceso acelerado al sistema de salud carcelario que mencionamos
al inicio de este artículo. Se trata del típico caso de soborno, en el que el
consentimiento de la persona que entrega el soborno no es libre, sino de una
manera coaccionado.
46
Consejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos (2011). La integración de los Derechos Humanos en la Agenda
de Combate a la Corrupción: Retos, Posibilidades y Oportunidades. Ginebra: Consejo Internacional de Políticas de Derechos
Humanos
47
Hay opiniones según las cuales no es útil plantear un vínculo entre corrupción y derechos humanos y/o que violan ese
vínculo por completo.Véase, entre otros, Goodwing/Rose-Sender (2010). Linking Corruption and Human Rights: An
Unwelcome Addition to the Development Discourse. Cambridge: Intersentia; Ngugi, J. (2010). Making the Link Between
Corruption and Human Rights: Promises and Perils. Proceeding of the Annual Meeting (American Society of International
Law), num. 104. 246-250; Nelken, D. (2010). Corruption and Human Rights: An Afterword. Corruption & Human Rights.
Cambridge: Intersentia.CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO
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Mientras que desde la perspectiva de los derechos humanos el “corruptor” es más
fácilmente catalogado como víctima de una violación a sus derechos económicos,
sociales y culturales, en muchos casos las leyes penales hacen más difícil esa
categorización. Aunque el derecho penal sí provee herramientas por ejemplo al nivel
del análisis del ilícito, de la culpabilidad, o de la adecuación de la pena para tener en
cuenta las circunstancias del crimen y del delincuente, tradicionalmente el “corruptor”
en estos casos de micro corrupción sigue siendo un delincuente. Mientras que a
lectura desde la perspectiva de los derechos humanos abra otras puertas de análisis
y permite respetar esta situación perpleja de confusión entre víctima y victimario.
3. Uso del derecho administrativo e interamericano en el combate a la
corrupción
Frente a un análisis de contexto que vincule las distintas variables que subsisten en
un proceso de corrupción, es preciso generar acompañamiento y respuestas,
pensando de manera integral la articulación de mecanismos de protección nacional y
regional de derechos humanos como la tutela o amparo, o las herramientas que
brinda el SIDH. Cabe reflexionar sobre el uso de acciones individuales y colectivas
que tracen estrategias de reparación contundentes y ejemplares como herramientas
anticorrupción. En este contexto es posible mencionar el litigio estratégico como una
posibilidad que pueda ir en ese sentido.48
En su dimensión individual se trata de reparar o indemnizar de forma directa e
inmediata, esto en términos materiales o inmateriales. Para dar un ejemplo, en
Colombia, un Tribunal administrativo departamental emitió un fallo histórico en
materia de indemnizaciones al Estado por corrupción a finales de 2018. La sentencia
se dio atendiendo una acción popular entablada por la Procuraduría General de la
48
Vásquez Valencia, L. D.(2018). Corrupción y derechos humanos: ¿Por dónde comenzar la estrategia anticorrupción?.
Alemania: Peter Lang Inc., International Academic Publishers; Nash/Aguiló/Bascur (2014).CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO
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Nación, que buscaba suspender un macro-proyecto que había sido adjudicado a
través de sobornos a Odebrecht.49
Allí, siguiendo preceptos del Consejo de Estado (máxima autoridad del contencioso
administrativo en Colombia), se reiteró que los responsables de actos de corrupción
dieron lugar a la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad
administrativa, a la defensa del patrimonio público y el acceso eficiente y oportuno a
los servicios públicos. Los implicados fueron considerados solidariamente
responsables, inhabilitados por 10 años para ejercer cargos públicos y condenados
a pagar al Estado colombiano cerca de USD$260 millones. Además, se ordenó a la
Superintendencia de Industria y Comercio que adelante la investigación
correspondiente por violación de prácticas restrictivas de la competencia en relación
con los actos irregulares que dieron lugar a la suscripción de este contrato de
concesión.50
Sin embargo, a la luz del régimen de reparaciones de la Corte IDH, es posible
pensar acciones que van mucho más allá de la compensación monetaria. En efecto,
en dicho esquema se puede pensar sobre medidas estructurales de reparaciones en
el combate a la corrupción, y en rutas de realización de medidas de no repetición.51
49
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección primera, subsección A, Sentencia 6 de diciembre de 2018, M. P. Luis
Manuel Lasso Lozano
50
Ibíd. P. 361.
51
En la jurisprudencia de la Corte nos encontramos, entre otros, con reparaciones que obligan a los Estados la adecuación de
las leyes internas (Corte IDH. Caso Garrido y Baigorria vs. Argentina. Reparaciones y Costas. párr. 41.), la implementación
de políticas públicas, y esto con la participación de la ciudanía (Corte IDH, Caso Instituto de Reeducación del enor” vs.
Paraguay, párr. 316 y 317), capacitaciones de funcionarios públicos en materia de derechos humanos a fin que no vuelvan a
ocurrir los mismos hechos (Corte IDH, Caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana, párr. 270; Caso López
Álvarez vs. Honduras, párr. 210; Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia, párr. 409; Caso Montero Aranguren y otros
(Retén de Catia) vs. Venezuela, párr. 147; Caso Ximenes Lopes vs. Brasil , párr. 205; Caso Claude Reyes vs. Chile, párr.
164-165; Caso Servellón García y otros vs. México, párr. 200; Caso Vargas Areco vs. Paraguay, párr. 161; Caso de la
Masacre de la Rochela vs. Colombia, párr. 303; Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador, párrs. 157 y 158.), campañas
públicas garantías a favor de los derechos humanos (Corte IDH, Caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana,
párr. 272), acceso a la información bajo control del Estado como la creación de un órgano de control en materia de
transparencia (Corte IDH. Caso Claude Reyes vs. Chile, párr. 161 y ss.), derogación de normas nacionales contrarios a la
CADH (Corte IDH. Caso Caesar vs. Trinidad y Tobago, párr. 132; Caso Palamara Iribarne vs. Chile. párr. 254; Caso
Almonacid Arellano y otros vs. Chile, párr. 145-147.), mejoramiento “de la coordinación entre los funcionarios judiciales del
Estado y el poder judicial a fin de asegurar investigaciones efectivas e independientes de los abusos de los derechos humanos
cometidos por miembros de las fuerzas de seguridad” (Corte IDH. Caso Fleury y otros vs. Haití, párr. 131.) o el
reconocimiento del “derecho a conocer la verdad” (Corte IDH, Caso Contreras y otros vs. El Salvador. párr. 170.).CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO
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Posibles futuras medidas estructurales de la Corte IDH en materia de corrupción
podrían dar más énfasis en las iniciativas nacionales en la lucha contra la
corrupción.52
En ese sentido, la obligación de investigar y sancionar desarrollada por la Corte IDH
puede dar un marco específico para combatir la corrupción y luchar contra la
impunidad. Esta obligación indica que los Estados deben ser proactivos en activar y
completar eficazmente las investigaciones que permitan determinar las
responsabilidades penales de las redes de macro corrupción, esto sin olvidar el
derecho al debido proceso de los acusados de delitos de corrupción. En el reciente
caso “Andrade Salmón vs. Bolivia” de 2017, la Corte IDH señaló que en la “sana
lucha contra la corrupción” no es admisible someter a una persona a una “indefinida
situación procesal incierta”. 53 Del mismo modo, La Corte ha señalado que en los
procesos administrativos de carácter sancionatorio incluidos los que se hagan por
corrupción deben garantizarse o estar sujeto a las garantías del debido proceso legal
y por consiguiente debe garantizarse el derecho a ser escuchado por un ente
independiente, derecho a la defensa y la posibilidad de recurrir a la eventual sanción
que se le imponga ante un órgano independiente. Además, debe existir un deber de
motivación respecto de los hechos, motivos y normas que llevaron a tomar una
decisión sancionatoria.54
Así mismo, los Estados están en la obligación de divulgar los resultados de las
investigaciones, permitiendo el acceso a la verdad por parte de las víctimas directas
e indirectas. Para ello, como la Corte IDH ha constatado 55 , el fortalecimiento de
52
Véase al respecto Nash/Aguiló/Bascur (2014)., p. 107.
53
Corte IDH. Caso Andrade Salmón vs. Bolivia., párr. 178. De manera más explícita, el juez Sierra Porto señala en su voto
concurrente que “[…] las acciones que el Estado emprenda en el combate contra la corrupción deben siempre realizarse por
medios legales, y con respeto a los derechos humanos de las personas acusadas”. En: Voto Concurrente del Juez Humberto
Sierra Porto, párr. 5.
54
Corte IDH. Caso Lopez Mendoza vs Venezuela., párr. 149.
55
En el caso Carvajal Carvajal y otros Vs Colombia, la Corte IDH en sentencia del 13 de marzo de 2018, se ordenó al
Estado remitir los informes periódicos que envía a los organismos especializados de la OEA y de las Naciones Unidas,
relacionados con las medidas implementadas para la prevención y protección de los periodistas en Colombia, en los términos
del párrafo 217 de esa Sentencia. Ver: Corte IDH Caso Carvajal Carvajal y otros Vs Colombia., p. 71.CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO
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fuentes de apoyo relacionadas con la investigación periodística investigativa son
claves para la documentación de los casos y la rendición de cuentas.
IV. Principales desafíos en la aplicación de las estrategias de promoción
y defensa de los derechos humanos para la lucha anticorrupción
Vislumbrando las posibilidades que ofrece el vínculo entre la corrupción y los
derechos humanos tanto en su dimensión positiva como en sus aspectos
negativos56, cabe también mencionar las dificultades y desafíos que conlleva esta
relación. Estos se muestran sobre todo en cuatro niveles:
1. Causalidad, previsibilidad y prueba
Usualmente, la dificultad para establecer el nexo causal entre el acto corrupto y el
daño – en este caso la violación de uno o varios derechos humanos - radica en que
estos términos transmiten la idea de que los actos u omisiones corruptos ocasionan
violaciones de los derechos humanos en el sentido jurídico solo si las mismas son
previsibles y la relación entre el corruptor y el corruptible no es distante. Hay
ocasiones en donde esta situación se manifiesta claramente. Sin embargo, el hecho
de que en muchos casos sobre todo de gran corrupción las violaciones de los
derechos de las víctimas se muestren solo después de una cadena de
acontecimientos implica dificultades de demostrar la causalidad del acto de
corrupción para la violación del derecho en cuestión.
Esto ocurre, por ejemplo, cuando para provocar una violación de derechos humanos
confluyen, además de la corrupción, otros factores como la mala coyuntura
económica u omisiones por parte de la víctima. En estos casos los hechos de
corrupción han causado la violación a los derechos humanos. Sin embargo, no son
56
Nash/Aguiló/Bascur (2014). p. 26.También puede leer
