Introducción a la prueba en el nuevo proceso penal acusatorio - Carlos F. Natarén Nandayapa Beatriz Eugenia Ramírez Saavedra
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Carlos F. Natarén Nandayapa
Beatriz Eugenia Ramírez Saavedra
Introducción a la prueba en el nuevo proceso
penal acusatorioCarlos F. Natarén Nandayapa
Beatriz Eugenia Ramírez Saavedra
xxx
Introducción a la prueba
en el nuevo proceso penal
acusatorio© Carlos F. Natarén Nandayapa
© Beatriz Eugenia Ramírez Saavedra
Armando Téllez Reyes
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Investigador del Instituto de Formación ProfesionalÍndice General La prueba en el nuevo sistema penal acusatorio....................................................... 9 ¿En qué consiste la prueba jurídica de un hecho?........................................................ 19 La construcción de la prueba....................... 39 La construcción de la prueba indiciaria..... 43 El papel de la inteligencia en la construc- ción de la prueba........................................... 59 Presentación de la prueba en un juicio oral 73
La prueba en el nuevo sistema
penal acusatorio1
Las reformas constitucionales en materia
de seguridad pública y justicia penal del 18 de
junio del 2008 contienen dos cambios muy im-
portantes en materia de prueba penal. Por un
lado, se redujeron los parámetros probatorios
que deberá cubrir el Ministerio Público para
obtener la “vinculación a proceso” así como una
orden de aprehensión, y por otro, se determina
que sólo será prueba la que se desahogue duran-
te la audiencia de juicio oral, misma que servirá
de base al juez para dictar sentencia.
La figura de “vinculación a proceso” no exis-
tía hasta antes de las reformas comentadas. Para
comprender su especificidad conviene señalar
que no es equivalente al “ejercicio de la acción
1 El presente trabajo forma parte del libro Práctica Fo-
rense de Derecho Penal, México, Oxford University
Press, en prensa.
d e b at e s d e d e r e c h o p E N A LCarlos F. Natarén / Beatriz E. Ramírez
penal” ni tampoco al auto de “término consti-
tucional”:
A. La solicitud de vinculación a proceso
no puede tomarse como el “ejercicio de
la acción penal”, si se considera que la
“consignación” señala el fin de la etapa
de averiguación previa, durante la cual
se realizan las actividades de investiga-
ción, y el inicio de la de preinstrucción,
a partir de la cual el Ministerio Público
deja de ser autoridad para permanecer
únicamente como abogado de la acusa-
ción. Bajo el nuevo proceso acusatorio, el
auto de vinculación puede incluir la de-
cisión del juez sobre el plazo en que debe
terminarse la investigación, por lo cual es
evidente que la etapa de investigación no
puede concluir con el auto de vinculación
a proceso, a diferencia de lo que ocurría
con el “ejercicio de la acción penal” bajo
el proceso penal mixto tradicional
B.. El “auto de vinculación” a proceso tam-
poco es equivalente al auto de “término
constitucional”, que señala el termino de
la etapa de preinstrucción para dar inicio
a la etapa de instrucción, bajo la moda-
lidad de “formal prisión” o de “sujeción
a proceso”, en virtud de que el auto de
vinculación marca la continuación de la
investigación, pero ahora como una eta-
pa del proceso penal, con lo cual se trata
10Introducción a la prueba en el nuevo proceso penal...
de una etapa de investigación “judiciali-
zada” (o bajo el control del juez); mien-
tras que en el caso del auto de término
constitucional se pasa a la etapa proce-
sal de desahogo de prueba, con base en
los esfuerzos de investigación realizados
durante la averiguación previa.
De modo que, en sentido estricto, la figura
de “vinculación a proceso” no tiene un equiva-
lente exacto con aquellas del sistema penal mix-
to tradicional con las que guardaría una mayor
similitud, entre otras razones, porque está se da
en momentos del proceso diferentes a aquellos
en que ocurre actualmente el “ejercicio de la
acción penal” o el “auto de término constitu-
cional”, como podrá apreciarse en el siguiente
diagrama.
bajo el sistema penal mixto tradicional
averiguación previa
preinstrucción instrucción
(etapa de investigación)
ofrecimiento de prueba
desahogo de prueba
auto de término constitucional
consignación o ejercicio de la acción penal
Notitia criminis
autoridad
Mp
abogado de la
acusación
Mp
11Carlos F. Natarén / Beatriz E. Ramírez
n bajo el sistema penal acusatorio (etapa de investigación)
ió
ac
audiencia de vinculación
ici tig
in ves
Investigación
al
In
(72 horas) judicializada
* 1.- control de la constitucionalidad de la
Formalización de la acusación
Notitia criminis
detención
solicitud de vinculación a proceso
dictado de vinculación a proceso
(ejercicio de la acción penal)
* 2.- Formulación de la imputación
* 3.- decisiones sobre medidas cautelares
(prisión preventiva)
4.- posible declaración del imputado (como
por parte del Mp
uno de sus derechos)
* 5.- Vinculación a proceso, en dos posibles
por el juez
sentidos: positivo (auto de vinculación) o
negativo (auto de no vinculación)
6. definición del plazo para el cierre de la
investigación
obligatorios los que están marcados con un *
y opcionales el resto
En los artículos 16 y 19 constitucionales re-
formados se establece que el Ministerio Público
para obtener una orden de aprehensión o la vin-
culación o proceso deberá simplemente presen-
tar datos que establezcan que se ha cometido un
hecho que la ley señale como delito y que exista
la probabilidad de que el indiciado lo cometió o
participó en su comisión. Para apreciar la reduc-
ción comentada conviene revisar brevemente
los parámetros probatorios establecidos hasta
antes de las reformas constitucionales del 3 de
septiembre de 1993, de esa fecha a las reformas
del 3 de mayo de 1999, desde entonces hasta las
reformas del 18 de junio del 2008 y a partir de
del 19 de junio de ese año.
12Introducción a la prueba en el nuevo proceso penal...
Antes de 1993: acreditar la existencia del
cuerpo del delito y la probable responsabilidad
del indiciado, entendiéndose lo primero como
“el conjunto de elementos objetivos o externos
que constituyen la materialidad del hecho”,
de modo que éste se tendría por comprobado
cuando se acreditara la existencia de los elemen-
tos que integran la descripción de la conducta o
hecho delictuoso, y por probable responsabili-
dad la presentación de factores causales que de-
muestran que el indiciado es responsable de la
generación de ese resultado.
De 1993 a 1999: acreditar los elementos del
tipo penal y la probable responsabilidad del in-
diciado, con lo cual se adicionaban los elemen-
tos normativos y subjetivos.
De 1999 al 18 de junio del 2008: acreditar
la existencia del cuerpo del delito y la probable
responsabilidad del indiciado, al igual que has-
ta antes de las reformas de mayo del 2003, pero
ahora por cuerpo del delito no sólo se enten-
derían los elementos objetivos o externos, sino
también los normativos, en caso de estar inclui-
dos en la descripción del tipo penal, y por pro-
bable responsabilidad el que de los medios pro-
batorios disponibles se dedujera la participación
del sujeto en el delito, así como el señalamiento
de la comisión dolosa o culposa del mismo, sin
necesidad de comprobarla plenamente, y que
no existiera acreditada en favor del indiciado
alguna causa de licitud o alguna excluyente de
13Carlos F. Natarén / Beatriz E. Ramírez
culpabilidad. Para obtener una orden de apre-
hensión o un auto de formal prisión, el Ministe-
rio Público no requería la demostración de los
elementos subjetivos del delito, esto es el dolo
o la culpa, debido a que sería hasta la sentencia
definitiva cuando el juzgador debería entrar al
estudio de los aspectos subjetivos del ilícito.
Desde el 19 de junio del 2008: presentar
datos que establezcan que se ha cometido un
hecho que la ley señale como delito y que exista
la probabilidad de que el indiciado lo cometió o
participó en su comisión.
El nivel de los parámetros probatorios para
la vinculación y/o la obtención de una orden de
aprehensión ha oscilado, como puede observar-
se, de una mayor exigencia con las reformas de
septiembre del 1993, a una disminución cada
vez mayor: de las reformas de mayo de 1999
a las de junio del 2008. Esta última tendencia
pareciera orientada a facilitar la labor investi-
gativa del Ministerio Público para fortalecer el
ejercicio de la acción penal y, en ese sentido,
reducir los altos índices de impunidad. El cues-
tionamiento surge al recordar la fama de que
se han hecho acreedores agentes de ese órgano
por tratar de suplir su falta de habilidades in-
vestigativas mediante el atropello de derechos
fundamentales del indiciado a fin de lograr
que sus consignaciones prosperen. Abusos fa-
cilitados, en gran medida, debido al hecho de
que el Ministerio Público creaba la prueba y la
14Introducción a la prueba en el nuevo proceso penal...
acreditaba ante sí mismo, de modo que lo que
presentaba como tal ante el juez era práctica-
mente avalado por esa autoridad. Además de
que se negaba la posibilidad de que el presunto
responsable pudiera presentar prueba propia y
era muy reducida su oportunidad para desacre-
ditar la prueba presentada por su contraparte,
en función del momento procesal en que ello
ocurría, el de la averiguación previa, donde el
Ministerio Público había sido, como hemos se-
ñalado, juez y parte.
¿Cómo puede decirse, entonces, que en los
sistemas penales de corte acusatorio se le con-
cede a la prueba un papel central y que a uno
de ese tipo es a lo que se aspira en México, si
de entrada vemos una drástica reducción de los
parámetros probatorios para que se inicie un
juicio oral? De entrada podemos decir que la
disminución de los parámetros probatorios se
compensa con otros factores. Primero, el Minis-
terio Público ya no goza de la suerte de mono-
polio en materia de construcción y presentación
de prueba, ya que todos los elementos de inves-
tigación no serán prueba si no hasta que sean
introducidos (etapa intermedia) y desahogados
(audiencia del juicio oral) bajo los principios
de inmediación e igualdad procesal, y segun-
do, se distingue entre la decisión sobre prisión
preventiva y la de continuar con el proceso. En
el proceso penal mixto tradicional la decisión
del auto de formal prisión tenía, en esencia, dos
15Carlos F. Natarén / Beatriz E. Ramírez
efectos principales: que el contenido probatorio
permitía considerar que había méritos suficien-
tes para continuar con el proceso y, como con-
secuencia directa de lo anterior, si la sanción del
delito pretendido incluía la pena privativa de la
libertad, se declaraba la prisión preventiva.
En el nuevo proceso penal acusatorio esas
dos decisiones están separadas, de modo que
la disminución de los parámetros probatorios
sólo afecta la continuación del proceso, en tan-
to que la decisión sobre la prisión preventiva se
deriva de otro tipo de consideraciones, como la
posibilidad de que el imputado se evada de la
justicia. También debe señalarse que la centrali-
dad de la prueba se traslada de la etapa de ave-
riguación previa a la audiencia del juicio oral,
donde para obtener una sentencia en contra de
la parte acusada será necesario cumplir, dentro
de un entorno contradictorio, con parámetros
probatorios de un nivel más alto.
Estos cambios obligan a revisar los concep-
tos con los que tradicionalmente se ha enseñado
lo que es la prueba bajo un sistema mixto tradi-
cional y en qué medida pueden dar cuenta de
la relevancia que la misma adquiere en los de
corte acusatorio, así como de la forma en que
se pretende asegurar que la información que las
partes proporcionan en forma oral al juez, sea
de calidad para que esa autoridad tenga un co-
nocimiento cabal del caso al momento de emitir
su sentencia. Es fundamental entender qué es
16Introducción a la prueba en el nuevo proceso penal...
probar y cómo construir y presentar las pruebas
en un juicio oral, el cual es concebido como un
ejercicio estratégico orientado a la producción
de la prueba a fin de que resulte creíble la ver-
sión de lo sucedido, o teoría del caso, que pre-
senta el abogado litigante al juez, lo cual depen-
de, como veremos en seguida, de su coherencia
interna y verosimilitud.
17¿En qué consiste la prueba
jurídica de un hecho?
Probar jurídicamente un hecho implica dos
actividades: por un lado, es comprobar la rea-
lidad de un hecho, que éste efectivamente tuvo
lugar en la realidad y no solamente en la mente
de quien lo narra, esto es, que la forma en que
ocurrieron los hechos se asemeja bastante a la
presentada en el relato, y por otro lado, que esa
narración, que tiene un correlato real más o me-
nos cercano, puede ser subsumida en la que está
descrita en el tipo penal que se invoca. Estos dos
tipos de juicio han sido denominados “juicio de
hecho” y “juicio de derecho”, respectivamente2.
Al referirnos al “juicio de hecho” no hemos
empleado la palabra verdad para calificar un
“hecho que ha sido probado”, ya que el término
2 Para ahondar en este tema véase Climent Durán,
Carlos, La prueba penal, Valencia, Ed., Tirant lo
Blanch, 1999.
d e b at e s d e d e r e c h o p E N A LCarlos F. Natarén / Beatriz E. Ramírez
adecuado para hacerlo es “verificado”, si se tiene
en cuenta que en las ciencias lógicas, aquellas
que trabajan con símbolos vacíos, como es el
caso de las Matemáticas, el método para com-
probar la validez de un enunciado o tesis es la
demostración, la cual consiste en corroborar
mediante un razonamiento lógico que el mis-
ma guarda coherencia de sentido con un siste-
ma de ideas previamente enunciado, de modo
que puede desprenderse o inferirse lógicamente
de éste mediante el método deductivo, en cuyo
caso se dice que es “verdadero”.
En tanto que las ciencias que trabajan con
símbolos que tienen contenido, uno que provie-
ne de la realidad y, por lo mismo, se les denomi-
na “fácticas”, la manera de comprobar la validez
de un enunciado sobre un hecho es la verifica-
ción, la cual consiste en realizar experimentos
o pruebas de laboratorio para corroborar qué
tanto concuerda el enunciado en cuestión con
el objeto real al que se refiere, o bien, hacerlo
a través de un proceso de observación cuida-
dosamente planeado, sobre todo en las ciencias
sociales o humanas donde la experimentación
es muy limitada en un marco de respeto a los
derechos fundamentales y por las característi-
cas del objeto de estudio, ¿qué tanto se compor-
tará espontáneamente un ser humano cuando
sabe que participa en un experimento donde él
es el objeto de estudio o cuando se sabe obser-
vado? A los métodos de verificación también se
20Introducción a la prueba en el nuevo proceso penal...
les denomina métodos de contrastación empíri-
ca, debido a que mediante operaciones realiza-
das bajo condiciones de laboratorio o técnicas
de observación, se contrasta el contenido del
enunciado en cuestión con el objeto real al cual
se refiere. El resultado es una inferencia induc-
tiva o probabilística.
Cuando se emplea el método demostrativo,
la tesis o enunciado que lo apruebe puede ser ca-
talogada, como hemos señalado, de verdadera,
mientras los enunciados que pasan un proceso
de verificación o contrastación empírica son
tan solo verosímiles, tienen apariencia de verda-
deros. Cuando se contrasta empíricamente un
enunciado mediante pruebas de laboratorio o
técnicas de observación, lo más que puede decir-
se de aquel que salió airoso es que, hasta hoy, no
ha resultado falso, que es probablemente cierto,
pero con un nivel de probabilidad menor a uno.
La calificación de un enunciado como “falso” es
permanente, en tanto que como “verosímil” es
tan sólo temporal, debido a que con un mayor
avance del conocimiento lo que hoy se tiene por
aparentemente verdadero podría considerarse
falso. Ello es lo que justifica las llamadas “revolu-
ciones científicas” de que hablará Thomas Kuhn
en un libro de su autoría ya clásico, La Estructu-
ra de las Revoluciones Científicas3.
3 México, Ed. Fondo de Cultura Económica, Brevia-
rios Nº 213, 1982.
21Carlos F. Natarén / Beatriz E. Ramírez
La finalidad de la prueba jurídica es trasla-
dar, en forma figurada, los hechos a la presencia
del juez; la clave reside en la forma de llevar al
presente algo que ocurrió en el pasado. Como
método probatorio consiste, entonces, en re-
lacionar hechos diversos mediante un razona-
miento de tipo lógico y jurídico a fin de estable-
cer una relación de causalidad entre la conducta
y el resultado que se pretende adjudicar a la
misma: el daño a un bien jurídicamente tutela-
do, cuyas huellas han trascendido al presente.
Probar es pasar de un hecho conocido (presente
en forma de huella material o mnémica: recuer-
do) a un hecho desconocido (lo que ocurrió
en el pasado). La prueba permite acreditar los
elementos del tipo penal (entre ellos, el cuerpo
del delito, en tanto objetivización de la conduc-
ta descrita en la norma, es decir, la materializa-
ción del daño causado a un bien jurídicamente
tutelado), la responsabilidad y la personalidad
del delincuente (útil cuando se pretende indi-
vidualizar la pena). El delito en sí mismo no
es comprobable sino sus elementos (objetivos,
normativos y subjetivos específicos)4. La con-
4 En el artículo 168 párrafo segundo del Código Fe-
deral de Procedimientos Penales se señala que “por
cuerpo del delito se entiende el conjunto de los ele-
mentos objetivos o externos que constituyen la ma-
terialidad del hecho que la ley señale como delito, así
como los normativos en el caso que la descripción
típica lo requiera”, y en el 134 se dice que “en los tér-
22Introducción a la prueba en el nuevo proceso penal...
ducta realizada que se pretende investigar, en
el momento de llevarse a cabo obedeció a un
motivo o interés de su autor (el móvil) y dejó
rastros materiales, entre ellos, las consecuencias
que generó (el cuerpo el delito).
El qué buscar está determinado por la teo-
ría del caso y limitado por un razonamiento
jurídico, y el cómo buscar por un razonamien-
to lógico, donde podemos auxiliarnos de lo
que se conoce como “análisis de inteligencia
criminal”5. De acuerdo con una noción amplia
de la regulación jurídica, “la prueba es un fenó-
meno que pertenece a la esfera de la lógica y de
la racionalidad, sólo algunos aspectos del fenó-
meno probatorio están regulados por normas”6,
minos del artículo 168, el Ministerio Público ejerci-
tará la acción penal ante los tribunales y expresará,
sin necesidad de acreditarlo plenamente, la forma de
realización de la conducta, los elementos subjetivos
específicos cuando la descripción típica lo requiera,
así como las demás circunstancias que la ley prevea”.
5 Entendido como “un proceso que involucra la co-
lección, evaluación, comparación, análisis, dise-
minación y reevaluación de la información sobre
delincuentes sospechosos y/o sus organizaciones”,
Peterson, Marilyn B. (managing editor); Marehouse,
Bob, and Wright, Richard (editors), “Intelligence
2000: Revising the Basic Elements”, copyright held by
L.E.I.U:, IALEIA and Marilyn B. Peterson, registered
with Library of Congress, August 2000, Second prin-
ting January 2002, ISBN 0-9706887-0-9, p. 1
6 Taruffo, Michele La prueba de los hechos, Madrid,
Ed. Trotta, 2002, p. 345
23Carlos F. Natarén / Beatriz E. Ramírez
de modo que “las normas en materia de pruebas
no sirven para definir y delimitar el concepto
jurídico de prueba porque cualquier cosa que
sirva para establecer un hecho es una prueba”7;
lo que esas normas pretenden es establecer cier-
tas restricciones sobre la manera de obtener
pruebas, fundamentalmente, para que no sean
obtenidas mediante procedimientos que violen
derechos fundamentales de las personas que
son investigadas; más que decir lo que se debe o
puede hacer en las actividades de investigación,
indican lo que no se puede hacer, con lo cual se
convierten en una suerte de “control de calidad”
sobre los resultados de la investigación: indican
cuáles son legalmente válidos y cuáles no .
Dentro de los sistemas de apreciación de la
prueba pueden mencionarse tres formas bási-
cas: “prueba tasada”, “libre apreciación” y “sana
crítica”. El rasgo distintivo es si se encuentran
normadas o no, como es el caso de la prueba
legal o tasada, mientras que las de libre apre-
ciación y sana crítica no lo están. De estas dos
últimas, sólo la libre apreciación no está suje-
ta a ningún tipo de racionalidad, ya que la de
sana crítica lo está a la racionalidad jurídica y a
lo que señalan las máximas de experiencia. Un
sistema penal de corte acusatorio se caracteriza
por la libertad probatoria respecto del medio de
prueba, lo cual significa que al no exigirse la uti-
7 Idem.
24Introducción a la prueba en el nuevo proceso penal...
lización de un medio específico, debe recurrirse
a aquel que ofrezca la mayor eficacia, siempre
y cuando en su obtención no se violenten de-
rechos fundamentales de los investigados. La
eficacia probatoria tiene, en consecuencia, un
límite: los derechos humanos.
La prueba, como método probatorio, está
orientada a formular “juicios de hecho”, sobre el
aspecto fáctico, sobre lo que ocurrió, no “juicios
de derecho”, que se refieren a la subsunción de
lo ocurrido a lo establecido en una norma o lo
que se conoce como el “encuadramiento de los
hechos probados en un cierto tipo penal”, esto
es, que existe un interrelación obligada entre los
hechos probados y la norma jurídica aplicable
para definir la sanción a que se ha hecho acree-
dor el responsable. El objeto de la prueba o the-
ma probandum es, entonces, “lo que ocurrió”, el
aspecto fáctico, que busca acreditar la prueba
como método y el cual es también el objeto de
la calificación jurídica de la que se extraerá la
consecuencia jurídica.
Los instrumentos de la prueba son los obje-
tos, documentos o personas que se encontraban
en el lugar y en el momento en que ocurrieron
los hechos que se desea verificar tuvieron lugar
en la realidad. Esos instrumentos son el con-
tinente donde quedó grabada alguna huella o
rastro de lo ocurrido (el contenido). Para algu-
nos autores el instrumento de la prueba es con-
siderado tanto la prueba misma como el modo
25Carlos F. Natarén / Beatriz E. Ramírez
o acto por medio del cual se llega a un conoci-
miento certero de lo ocurrido, por lo cual se les
llama medios de prueba. Conviene distinguir,
por claridad conceptual, a la prueba de los ins-
trumentos de la misma y a éstos de los medios
de prueba.
- La prueba es “todo motivo o razón apor-
tado al proceso por los medios y proce-
dimientos aceptados en la ley, para lle-
varle al juez el convencimiento sobre los
hechos o la certeza de los hechos”8. Con
el señalamiento de que la “certeza” no es
la verdad, sino un “estado subjetivo” que
lleva a la mente a adherirse a algo cono-
cible, sin temor de errar9.
- Derivado del nuevo texto constitucio-
nal, la audiencia de vinculación a proce-
so abre la necesidad de una nueva cate-
goría, el dato de prueba el cual consiste
en la referencia al contenido de un de-
terminado instrumento de prueba aún
8 Devis Echandia, Hernando, Teoría General sobre la
Prueba Judicial”, t. I Bogota Colombia, 2006, p. 24
9 Véase la definición del término en el Diccionario de
la Real Academia de la Lengua Española 20ª edición,
disponible en línea en la página web: http://buscon.
rae.es/draeI/, y a Framarino Dei Malatesta, Nico-
lás. La lógica de las pruebas en materia criminal, t.
.I,Madrid, Ed. La España Moderna, disponible en
versión electrónica en la página web: http://www.
scjn.gob.mx/NR/exeres/E7FA89CC-D8A9-47EA-
87E2-20D87EE476EA,frameless.htm
26Introducción a la prueba en el nuevo proceso penal...
no desahogado ante el juez, que debe
ser valorado por esa autoridad como
idóneo, pertinente y, en conjunto con
otros, suficiente para establecer razona-
blemente (con apego a la sana crítica) la
existencia de un hecho que la ley califi-
que como delito y la probable participa-
ción en él del imputado. Cuando el dato
de prueba es valorado positivamente, el
juez otorgará un auto de vinculación10.
- Los medios de prueba, entendidos, como
la forma de tener acceso al contenido, en
tanto huella o rastro de lo ocurrido que
quedó grabado en los instrumentos de
la prueba (personas, objetos o cosas pre-
sentes cuando ocurrieron los hechos)
pueden clasificarse del siguiente modo:
- Confesión
- Documentos (públicos y privados)
- Dictámenes periciales
- Inspección judicial
- Declaraciones de testigos
(testimonios)
10 El Ministerio Público no podrá bajo el nuevo sistema
oral acusatorio desahogar prueba hasta la audiencia
de juicio oral. Antes de ésta, lo que podrá hacer es
desahogar datos de prueba ante un juez de garantía,
los cuales en caso de ser admitidos y concederse el
auto de vinculación, pasarán a ser desahogados como
medios de prueba en la audiencia de juicio oral.
27Carlos F. Natarén / Beatriz E. Ramírez
- Fotografías, copias fotostáticas, no-
tas taquigráficas. No se encuentran
previstos por el Código de Procedi-
mientos Penales.
- Elementos aportados por los avances
tecnológicos (aplicación de los des-
cubrimientos de la ciencia).
Las pruebas pueden, a su vez, agruparse en
tres distintas categorías de acuerdo con el crite-
rio particular que se utilice para clasificarlas:
1.- Por la forma de acceder al contenido del
instrumento de prueba:
a. Indiciaria: rastros materiales de lo
ocurrido (perceptibles desde los cin-
co sentidos o con ayuda del conjunto
de las especialidades periciales o cri-
minalística).
b. Personal: testimonial, careo, reco-
nocimiento de objetos y la confron-
tación de personas.
c. Situacional: inspección judicial, re-
construcción de los hechos y los dic-
támenes periciales.
Para potenciar el valor probatorio de la
prueba indiciaria de modo que se demuestre
la culpabilidad, es necesario que lo que indica
(comprueba) sea corroborado también por las
pruebas personales y situacionales.
2.- Las pruebas también se clasifican como
“directas” e “indirectas”, de acuerdo con
el modo cómo se produce la percepción,
28Introducción a la prueba en el nuevo proceso penal...
esto es, si es mediada (interviene un ter-
cer elemento) o desde los cinco sentidos
(documentos, inspección).
a. Directa: para captar su significado
basta percibirla con los cinco senti-
dos, sin necesidad de llevar a cabo,
al parecer, un proceso inferencial. El
juzgador puede captar por medio de
sus sentidos la información (signifi-
cado) que en sí misma la prueba con-
lleva. Se concluye en una proposición
a partir de otra, sin la intervención
de una tercera, por lo cual se dice que
las inferencias son inmediatas.
b. Indirecta: el juzgador no puede
percibir desde sus cinco sentidos la
información que contiene la prueba
y entender su significado desde un
conocimiento de sentido común,
por lo que es necesario recurrir a un
tercero que se valdrá de artefactos
tecnológicos para percibirla y de un
conocimiento científico especializa-
do para asignarle significado: la infe-
rencia es mediada, para llegar a una
proposición se requiere del auxilio
de una tercera.
En estricto sentido, no hay pruebas “directas”,
debido a que no basta con la simple percepción
de un instrumento probatorio (confesión, testi-
monio o documento) sino que se requiere “va-
29Carlos F. Natarén / Beatriz E. Ramírez
lorar” lo percibido, de modo que la aprehensión
de su significado no se deriva simplemente de la
percepción. El juzgador deberá analizar, además,
cada prueba a la luz de las otras, esto es, com-
parar cada una de ellas con las demás pruebas
ofrecidas y extraer de éstas, como un conjunto
de elementos interrelacionados, la cantidad de
información (significado) que contengan.
3.- De acuerdo con su suficiencia o no para
demostrar una proposición fáctica pue-
den clasificarse de la siguiente manera:
a. Prueba plena, es suficiente para acre-
ditar por sí sola una proposición fác-
tica.
b. Prueba indiciaria, necesita ser rela-
cionada con otras pruebas concor-
dantes para acreditar una proposi-
ción fáctica.
Ante la escasez de pruebas plenas, es preciso
aprender a descubrir, obtener e integrar los in-
dicios en la construcción de la prueba. Un ejem-
plo de prueba plena son los documentos no re-
dargüidos por las partes como falsos, en cuyo
caso se requiere cotejarlos con los protocolos o
con los originales. En el artículo 280 del Código
Federal de Procedimientos Penales se establece
que “los documentos públicos harán prueba
plena, salvo el derecho de las partes para redar-
güirlos de falsedad y para pedir su cotejo con
los protocolos o con los originales existentes en
los archivos” y en el 281, que “son documentos
30Introducción a la prueba en el nuevo proceso penal...
públicos los que señale como tales el Código
Federal de Procedimientos Civiles o cualquiera
otra ley Federal”. Otros artículos a considerar
son el 284: “la inspección, así como el resulta-
do de los cateos, harán prueba plena siempre
que se practiquen con los requisitos legales”, y
el 285:”todos los demás medios de prueba o de
investigación y la confesión, salvo lo previsto en
el segundo párrafo del artículo 279, constituyen
meros indicios”.
La prueba puede también ser considerada un
argumento, aquel que se produce al emplearla
como método. En ese sentido, es un argumento
lógico que integra y relaciona el significado de
las huellas o rastros (contenido) que quedaron
grabados en los instrumentos probatorios (en
tanto continentes que se encontraban presentes
o relacionados con la escena donde ocurrió el
delito en el momento en el que tuvo lugar) en
un todo coherente de sentido, el cual coincide
con la teoría del caso. Es un argumento lógi-
co que entreteje el significado de las huellas o
rastros que quedaron grabados en los instru-
mentos probatorios, lo que hemos denominado
“proposiciones fácticas”.
La prueba tiene, en consecuencia, dos di-
mensiones:
1. Una material: que se refiere a la huella o
rastro que quedó grabada en un instru-
mento probatorio (documento, perso-
na u objeto). Dado que esa huella pue-
31Carlos F. Natarén / Beatriz E. Ramírez
de ser también un recuerdo o lo que se
conoce como huella mnémica (grabada
en la memoria), la dimensión material
abarca también lo que saben las partes
y los testigos de lo ocurrido por haberlo
vivido directamente o, cuando menos,
presenciado.
2. Como significado: lo que quiere decir
esa huella o rastro en función de lo ocu-
rrido, del thema probandum. Las pre-
guntas obligadas son ¿qué significa esa
huella o rastro de acuerdo con lo que
ocurrió?, ¿de qué manera el significado
de esa huella o rastro da cuenta de lo
acontecido?
Ello nos remite a tres características de las
pruebas. Por un lado, la traslatividad, que se
refiere a la facilidad o dificultad con que una
huella o rastro puede ser presentada ante el
juez; se dice que entre más significativa sea más
difícil será su traslado ante esa autoridad y se
pone como ejemplo el caso de un testigo clave
en materia de delincuencia organizada, quien
tendrá mucha información relevante, pero es-
casa disposición para transmitirla al juez, de ahí
la creación de la figura del “testigo protegido”.
Otra es la impresionabilidad, entendida como
la nitidez con que quedó grabada la huella en
tanto contenido en el continente que considera-
mos el instrumento de la prueba; un buen ejem-
plo, sería el recuerdo que una persona tiene de
32Introducción a la prueba en el nuevo proceso penal...
un paisaje frente a una fotografía del mismo. Y
finalmente la traducción, la cual se deriva del
hecho de que la prueba tiene dos dimensiones:
su materialidad y el significado de la misma, de
modo que siempre será necesario descifrar lo
que la materialidad de la huella significa, esto
es, descifrarla.
Esta última característica es muy fácilmen-
te entendible en el caso de las pruebas indirec-
tas, donde no es posible, en muchas ocasiones,
percibir desde nuestros cinco sentidos la huella
o rastro que quedó grabada en el instrumen-
to probatorio, por lo que es necesario emplear
herramientas tecnológicas, además de que en
todos ellos no puede inferirse el significado de
la huella o rastro desde un conocimiento de
sentido común, por lo que debe recurrirse a los
especialistas o peritos que dominan los conoci-
mientos científicos específicos que se requieren
para hacerlo. Como señalamos más arriba, en el
caso de las pruebas directas también se infiere
el significado de la huella o rastro, de modo que
son “directas” en el sentido de que la persona
que las percibe es quien directamente les asigna
significado o “lee”, desde un conocimiento de
sentido común, sin necesidad de recurrir a un
especialista o perito, lo que significan, pero ello
no quiere decir que de la simple percepción se
desprenda su significado, ello requiere de una
operación mental que relaciona lo que perciben
nuestros cinco sentidos con el conocimiento
33Carlos F. Natarén / Beatriz E. Ramírez
que posemos, a fin de asignarle significado a
lo percibido. En otras palabras, podemos decir
que tanto las pruebas directas como las indirec-
tas, deben ser “leídas”, y por ello entendemos,
asignarles significado desde lo que sabemos: en
el primer caso, el de las directas, desde un co-
nocimiento de sentido común, y en el segundo,
las indirectas, desde una plataforma de conoci-
miento científico que sólo poseen los especialis-
tas o peritos.
La necesidad de los dictámenes periciales se
justifica debido a que presentan información
sobre características o cualidades de objetos
considerados instrumentos de prueba que no
puede ser apreciada a simple vista por el común
de las personas y mucho menos saber qué sig-
nifica, por lo cual deben ser “traducidas” desde
el conocimiento técnico científico que distingue
a los peritos en la materia de que se trate. Un
dictamen pericial debe contener, en términos
generales, las siguientes tres partes:
- Contenido: datos referidos a la persona,
cosas o hechos que tengan que ser exa-
minados.
- Consideraciones: el sistema técnico o
científico utilizado y el porqué de ello
(su justificación: por qué se usa ese y no
algún otro).
- Conclusiones: respuestas a las pregun-
tas sometidas a la consideración de los
peritos, motivadas (razones que expli-
34Introducción a la prueba en el nuevo proceso penal...
can el porqué concluye el perito como
lo hace y no de otra manera; en otros
términos, la exposición del elemento
lógico de vinculación entre el resultado
obtenido y el proceso de las operaciones
realizadas).
Lo más relevante al solicitar un peritaje es
tener en claro a qué especialista se le debe pedir
y las preguntas que se desea que responda en
torno al instrumento de prueba que se someterá
a su escrutinio. ¿Por qué es necesario solicitar
un examen pericial con base en preguntas claras
y previamente formuladas?, la respuesta básica
es que quien sabe que evidencia necesita para
darle credibilidad a la teoría del caso en torno al
delito investigado es, precisamente, quien la ela-
boró, esto es, el abogado litigante. De modo que
el perito leerá las huellas o rastros que quedaron
grabados en el instrumento probatorio, mismas
que no son evidentes ni en su materialidad ni
significado para el abogado litigante, para que
mediante su ayuda se vuelvan evidentes para
éste y pueda utilizarlas para darle credibilidad a
su teoría del caso.
La pregunta ¿qué significa una huella o ras-
tro “X”?, debe ser respondida en el marco de la
teoría del caso que se desee probar, esto es, com-
probar que las cosas efectivamente así sucedieron
mediante elementos de realidad. Esas mismas
huellas o rastros tendrán un significado distinto
si en lugar de leerse desde la “teoría del caso Nº
35Carlos F. Natarén / Beatriz E. Ramírez
1”, se leyeran desde la “teoría del caso Nº 2”, o
bien, desde la “teoría del caso Nº n”.
Debe tenerse en cuenta que no hay cono-
cimiento sin sujeto que lo produzca y que todo
sujeto introduce, consciente o inconsciente-
mente, un punto de vista: “lo que ve un hombre
depende tanto de lo que mira como de lo que
su experiencia visual y conceptual previa lo ha
preparado para ver”11. No hay percepción de la
realidad que no esté delimitada por un punto de
vista formado con base en ideas, asumidas críti-
camente o no, esto es, mediante una revisión
11 Kuhn, Thomas, op. cit., p. 179
36Introducción a la prueba en el nuevo proceso penal...
consciente o no. Saussure decía que “el punto de
vista crea al objeto”12.
Las cosas que percibimos son evidentes en
función de un cierto marco de conocimiento,
pero no son evidentes en sí mismas o para todo
marco de conocimiento. En ese sentido, las
huellas o rastros de lo ocurrido se convierten
en “evidencia”, esto es, claramente entendible su
significado, de acuerdo con una cierta perspec-
tiva que delinea la “teoría del caso”. Podemos
decir que la teoría del caso vuelve evidente el
significado que tienen las huellas o rastros que
se desea presentar como pruebas y que éstas
sólo serán evidentes desde una teoría del caso,
no son nunca evidentes desde sí mismas, sólo se
vuelven evidentes cuando son evaluadas desde
una cierta teoría del caso, debido a que embo-
nan en esta como las piezas de un rompecabezas
cuando son colocadas exactamente en el lugar
donde van.
La prueba indirecta presenta una dificultad
adicional respecto a su transparencia, en com-
paración con la directa. Por un lado, no es po-
sible percibir la información que contiene desde
los cinco sentidos y entender su significado con
un conocimiento de sentido común, al contrario
de lo que sucede con las llamadas “directas”; y,
por otro lado y como también sucede con estas
12 Bourdieu, Pierre, et. al., El oficio de sociólogo, Méxi-
co, Ed. Siglo XXI, 1983, p. 51
37Carlos F. Natarén / Beatriz E. Ramírez últimas, su significado, que en este caso ha sido descifrado con la ayuda de un perito, se volverá “evidente” en el marco de una teoría del caso, de modo que una prueba indirecta es sometida a una doble lectura: descifrar su significado con la ayuda de artefactos tecnológicos y desde un conocimiento científico especializado y volverlo evidente al insertarlo en una teoría del caso. El significado de las pruebas de ambos tipos, di- rectas e indirectas, sólo será evidente al inte- rior de una teoría del caso, cuando éste pase a formar parte de esa narrativa, cuando sea una pieza de ese relato sobre la forma en que ocur- rieron las cosas. 38
La construcción de la prueba
En el “capítulo 6: juicios orales y práctica
forense” dijimos que una proposición fáctica es
una afirmación sobre un hecho individual, es
decir, sobre una huella o rastro que quedó gra-
bada en un instrumento probatorio (documen-
to, persona u objeto que se encontraba presente
en el momento y en el lugar donde ocurrieron
los hechos) y que la teoría del caso debía ser en-
tendida como el relato que entreteje de una ma-
nera coherente y convincente el conjunto de las
proposiciones fácticas. Los hechos ocurridos no
podemos cambiarlos, ellos pertenecen al pasado
y se le presentan al abogado litigante como algo
dado, lo que sí depende de él es la forma como
tratará de presentarlos ante el juez. ¿Desde dón-
de observa los objetos, documentos o cosas que
se encontraban presentes en el momento y lu-
gar de los hechos?, ¿qué llama su atención? y
¿cómo interpreta aquello que le va pareciendo
relevante? La respuesta a todas estas preguntas
d e b at e s d e d e r e c h o p E N A LCarlos F. Natarén / Beatriz E. Ramírez
exige que quien las formula adopte un punto de
vista. Este no es otro que la teoría del caso, una
versión preliminar de lo ocurrido, que le brinda
al abogado litigante una plataforma de obser-
vación y un marco de referencia desde donde
interpretar lo que va encontrando.
Una importante teoría sobre el conocimien-
to y el aprendizaje, el constructivismo, señala
que lo que denominamos “realidad objetiva” en
realidad resulta de la perspectiva. La verdad no
se descubre en los objetos, más bien se constru-
ye de acuerdo con el punto de vista de quien los
observa, de ahí que sea relativa y por lo mismo
únicamente verosímil, no verdadera, ya que tan
solo aspira a tener “apariencia de verdadera”,
por lo que nunca podremos decir si en el fondo
es o no verdadera13.
Ello nos lleva a distinguir la diferencia entre
evidencia y una huella o rastro de lo sucedido.
La huella o rastro de lo ocurrido sólo será evi-
dente en la medida en que se interprete desde
una versión de lo sucedido, desde una teoría
del caso; su lectura desde una teoría del caso
es lo que la vuelve evidente. Una huella o ras-
tro se vuelve evidente cuando se le ha asignado
un significado y ello, como hemos insistido,
13 “Las teorías de Piaget, Vigotsky y los interaccionistas
semióticos sustentan lo que hoy conocemos como
constructivismo”, Álvarez-Gayou Jurguenson, Juan
Carlos, Cómo hacer investigación cualitativa. Funda-
mentos y Metodología, México, Ed. Paidos, 2006, p. 46
40Introducción a la prueba en el nuevo proceso penal...
sucede cuando se infiere lo que significa desde
una teoría del caso. De modo que la teoría del
caso cumple múltiples y esenciales propósitos
en materia de prueba. Por un lado, nos propor-
ciona un punto de vista, una suerte de “lente”,
para buscar las huellas o rastros que nos intere-
sa probar, entendiendo por ello que tienen una
materialidad comprobada, que efectivamente
existen en la realidad, que no son algo inven-
tado o prefabricado; segundo, nos proporciona
una plataforma de conocimiento (de referen-
cia) para asignarles significado, para inferir
lo que significan. Su significado, como hemos
insistido, está en función de su pertenencia o
inserción en una teoría del caso.
De modo que al ser muy escasas las pruebas
“plenas” y una cuestión de suerte más que de
habilidades investigativas el contar con ellas y
que tanto las llamadas “directas” como las “indi-
rectas” tienen una dimensión material, en tan-
to huellas o rastros, cuyo significado es preciso
descifrar, para conocer la prueba jurídica como
método y llegar a dominarlo es conveniente cen-
trarse en el manejo de la prueba indiciaria. Sin
olvidar que las piezas probatorias consideradas
en lo individual tiene tan sólo un significado
parcial, por lo cual se requiere analizarlas en
conjunto, ver cómo se relaciona el significado
de cada una con el de las otras e integrarlos a
todos, ya que es en su interrelación que la prue-
ba adquiere sentido; en otras palabras, que sólo
41Carlos F. Natarén / Beatriz E. Ramírez como un todo que integra a esas partes en for- ma coherente es que puede llegar a poseer un significado pleno, entendido como aquel que se requiere para que el juez acepte como válida la versión de los hechos que le presenta el aboga- do litigante y ello por dos motivos fundamen- tales: es convincente (tiene coherencia interna en tanto argumento) y es creíble (posee un co- rrelato real satisfactoriamente comprobado). Si se cumplen esos dos requisitos, el abogado liti- gante habrá representado a su cliente satisfacto- riamente, debido a que una teoría del caso exi- tosa es aquella que servirá de base al juez en la elaboración de su sentencia, por lo cual se dice que una teoría del caso exitosa es la que se funge como proyecto de sentencia para el juez. 42
La construcción de la prueba
indiciaria
La palabra “indicio” quiere decir “fenómeno
que permite conocer o inferir la existencia de
otro no percibido”14, viene del latín indicĭum que
quiere decir de allí digo.
Dado que la teoría del caso enuncia pro-
posiciones fácticas, en tanto afirmaciones de
hecho que han pasado las dos condiciones que
mencionamos en el capítulo 6: estar plenamente
comprobadas y corresponderse con el supuesto
de hecho contenido en alguno de los elemen-
tos de un tipo penal, es esperable que cuando
el juez tiene conocimiento de ellas se pregunte:
“¿cuál es su base de realidad?”, la cual no es otra
que la huella o rastro cuyo significado expresan;
14 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua
Española, vigésima segunda edición, versión en lí-
nea, página web: http://buscon.rae.es/draeI/, visitada
el 28 de septiembre del 2008.
d e b at e s d e d e r e c h o p E N A LCarlos F. Natarén / Beatriz E. Ramírez
de modo que la huella o rastro es el “indicio” o
“de allí digo” desde el que se construye la afir-
mación de hecho, con ayuda de un conocimien-
to de sentido común o bien, científico. La ope-
ración lógica de que nos valemos para asignarle
significado a cada huella o rastro es el silogismo
hipotético.
El indicio es un rastro o huella que quedó
grabado en los instrumentos probatorios (cosa,
persona o documento) que intervinieron o se
encontraban presentes durante la ocurrencia
del hecho o conducta desconocida que se de-
sea probar. Esa huella o rastro al ser reconocido
y comprobada su existencia, sin lugar a dudas,
pasa a ser un dato objetivo del cual parte el ra-
zonamiento “de allí digo”. Puede definirse como
un hecho plenamente probado e íntimamente
relacionado con el hecho (pasado) que se de-
sea probar. En otras palabras, es una afirmación
(dato) que se desprende de cualquier instru-
mento probatorio, sea documento, testigo o al-
44Introducción a la prueba en el nuevo proceso penal...
guna cosa, y el cual sirve para fundamentar una
presunción (juicio de probabilidad).
Pasado Presente
Instrumentos de la Huellas o rastros
prueba: las personas, de lo sucedido (la
documentos y cosas puente comisión del delito)
presentes durante la que quedaron
comisión del delito grabados en los
instrumentos de la
prueba
representante
La presunción o juicio de probabilidad es la
conclusión de un silogismo hipotético que des-
cansa en una máxima de experiencia, entendida
como lo que “comúnmente sucede”, la intuición
o bien, conocimientos científicos, la cual se usa
como puente lógico para pasar de la premisa
menor o hecho específico conocido (huella o
rastro) a la conclusión o hecho que se desea co-
nocer; en este caso, el significado de la huella o
rastro es lo que nos permite transitar de un he-
cho conocido en el presente a otro que ocurrió
en el pasado.
En la actualidad, lo que tenemos de ese pa-
sado que deseamos conocer es la huella o rastro
que ha permanecido, lo que queremos saber es
qué acontecimiento produjo esa huella o rastro
¿Qué nos dice esa huella o rastro de algo que
ocurrió en el pasado?, específicamente respon-
der en torno a ese acontecimiento las pregun-
tas: qué (hecho delictivo), cuándo (modalidad
45Carlos F. Natarén / Beatriz E. Ramírez
de tiempo), dónde (modalidad de lugar), cómo
(modus operandi), quiénes (partes activas y pa-
sivas), con qué (medios comisivos), por qué
(móvil) y para qué (móvil), las cuales espera-
mos poder responder una vez que conozcamos
el significado de los rastros de ese pasado que
perviven en el presente, con la ayuda de una
forma específica de razonamiento conocida
como silogismo hipotético, cuyas partes son las
siguientes:
- Premisa mayor: generalidad (máxima de
experiencia o conocimiento científico).
- Premisa menor: hecho específico (in-
dicio).
- Conclusión: presunción o hecho que se
desea conocer, la cual se obtiene de inter-
pretar lo que significa el hecho conteni-
do en la premisa menor desde la máxima
de experiencia o conocimiento científico
contenido en la premisa mayor.
En el ámbito penal se desprende de la con-
clusión obtenida una consecuencia jurídica que
se conoce con el mismo término, con el de pre-
sunción. Por ello conviene estar muy atentos
para distinguir las dos acepciones del término
presunción, como juicio de probabilidad for-
mulado con la ayuda de un silogismo, y como
la consecuencia jurídica que se desprende de la
conclusión generada por el silogismo a partir
de un indicio y con ayuda de una máxima de
experiencia o de la intuición. De no existir el
46Introducción a la prueba en el nuevo proceso penal...
indicio, el silogismo produciría una conclusión
lógicamente consistente, pero ficticia. El indi-
cio, en tanto huella o rastro, tiene una naturale-
za material –en caso de tratarse de un recuerdo,
la naturaleza de esa huella mnémica también la
hemos considerado material–, y lo que busca-
mos con ayuda del silogismo hipotético es su
significado.
A la prueba, como juicio de probabilidad ba-
sado en un indicio o hecho conocido utilizado
en un silogismo, se le pide lo siguiente:
- Los indicios deben estar probados, que
en tanto huellas o rastros efectivamente
existen.
- Sin vicios procesales.
- Debe haber un nexo causal, una relación
lógica y natural entre el indicio, como
hecho base o específico, y la conclusión
a la que se llega.
- Los indicios deben ser concordantes,
unívocos e incriminadores. Deben va-
lorarse los contraindicios, entendidos
como posibles motivos para no creer.
- Deben ser varios indicios y no uno sólo
aislado.
- Toda presunción debe conducir a la cer-
teza.
Lo acertado de la conclusión que se obtenga
mediante un silogismo hipotético depende de la
idoneidad de la máxima o máximas de experien-
cia utilizadas para inferir, mediante un razona-
47También puede leer
