Marco jurídico de la conciliación de la vida laboral y familiar1

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BLOQUE TEMÁTICO 7. TEMA 7.1:
“MARCO JURÍDICO DE LA CONCILIACION DE LA VIDA LABORAL Y FAMILIAR”. GUILLERMO L. BARRIOS
                                                                                                                                 1
BAUDOR.

                           Marco jurídico de la conciliación
                            de la vida laboral y familiar1

                                                                           Guillermo L. Barrios Baudor
                         Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
                                                  Universidad Rey Juan Carlos de Madrid

           1
             Abreviaturas más frecuentes: ET (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores); LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social); LPL (Real Decreto Legislativo 2/1995; de 7 de abril, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral). SAN (Sentencia de la Audiencia Nacional); SJS (Sentencia del
Juzgado de lo Social); STC (Sentencia del Tribunal Constitucional); STS (Sentencia del Tribunal Supremo); STSJ (Sentencia del
Tribunal Superior de Justicia); STJCE (Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas). AS, RJ, RTC (Repertorios
Aranzadi de Jurisprudencia).

EMAKUNDE. EUSKO JAURLARITZA/GOBIERNO VASCO. CON LA COFINANCIACIÓN DEL FONDO SOCIAL EUROPEO
EMAKUME ETA GIZONEN BERDINTASUNERAKO AHOLKULARITZAN PRESTAKUNTZA ETA KREDITAZIOA
FORMACIÓN Y ACREDITACIÓN EN CONSULTORÍA PARA LA IGUALDAD DE MUJERES Y HOMBRES

BLOQUE TEMÁTICO 7. TEMA 7.1:
“MARCO JURÍDICO DE LA CONCILIACION DE LA VIDA LABORAL Y FAMILIAR”. GUILLERMO L. BARRIOS
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BAUDOR.

I. Introducción

Por cuanto aquí interesa, a l incorporación de la mujer al mundo laboral plantea dos
cuestiones fundamentales. Por un lado, la de garantizar la igualdad real de hombres y mujeres
trabajadoras y, por otro, la de conciliar la vida laboral y familiar. La primera de ellas ha sido
abordada ya en un bloque temático anterior, por lo que es momento de centrarse ya en la
segunda de tales cuestiones.

A tal fin, siquiera sea de forma muy básica (bien que con apoyo en la doctrina judicial
del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y demás Tribunales superiores), se procede a
exponer a continuación el marco jurídico español de la conciliación de la vida laboral y familiar.

Partiendo del ordenamiento laboral vigente (por meras razones de espacio, fuera del
presente estudio queda el marco jurídico de los funcionarios públicos, si bien cabe adelantar
que los mismos gozan de unos derechos muy similares) y teniendo en cuenta la incidencia que
en los mismos poseen los diversos aspectos familiares de los trabajadores, especial dedicación
se dedica a los permisos retribuidos, a las reducciones de jornada y a las suspensiones del
contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo, maternidad/paternidad y excedencias.
Referencia puntual merecen, asimismo, otras medidas de protección a la familia más o menos
dispersas normativamente. Finaliza el presente estudio con una referencia bibliográfica
meramente indicativa de los extraordinarios estudios existentes sobre el particular y con el
planteamiento de diversos supuestos prácticos.

En cualquier caso, antes de comenzar la exposición de cada uno de los temas
propuestos, procede efectuar ahora las siguientes consideraciones:
a) Desde el momento presente ha de dejarse sentado que la conciliación de la vida
laboral y familiar no tiene como única destinataria a la mujer trabajadora, sino más
bien a las “personas trabajadoras”, ya sean hombres o mujeres. Las
responsabilidades familiares se atribuyen, pues, a ambos géneros, por lo que unos
y otros podrán hacer uso, en su caso, de sus derechos laborales. Es más, un
mayor ejercicio de estos derechos por parte de los trabajadores contribuiría de
manera notable a desterrar definitivamente pretéritos prejuicios empresariales que
obstaculizan la contratación de la mujer.
b) Aun cuando no se trate de un tema novedoso, ha de reconocerse que, pese a sus
manifiestas limitaciones y carencias, la Ley 39/1999, de 16 de noviembre, para
Promover la Conciliación de la Vida Familiar y Laboral de las Personas
Trabajadoras, ha supuesto un importante punto de inflexión en la materia.
Ciertamente, todavía queda mucho por hacer. Ello no obstante, el espíritu de esta
norma (pro conciliación) se halla muy presente en las recientes interpretaciones
judiciales.
c) La protección de los intereses familiares no se agota en el estricto marco jurídico
legal. De ahí que la negociación colectiva (o, en su defecto, el pacto individual)
adquiera en la materia un papel especialmente relevante. En este sentido, los
interlocutores sociales, tradicionalmente preocupados por otros aspectos
laborales, se hayan llamados a jugar un papel protagonista al respecto,
promoviendo, en la medida de las posibilidades concurrentes en cada caso, una
más adecuada conciliación de los ámbitos familiar y profesional.
d) Si bien es cierto que las Comunidades Autónomas no tienen competencias en
materia de legislación laboral o de Seguridad Social, las mismas pueden contribuir

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a promover la conciliación de la vida laboral y familiar por otras vías (por ejemplo,
a través de la asistencia social).
II. La interrupción del contrato de trabajo: los permisos
retribuidos

1. Consideraciones previas

En primer lugar, pasa a exponerse el régimen jurídico de los permisos retribuidos
(verdaderos supuestos de interrupción de la prestación de servicios) en los que, por motivos
familiares, los trabajadores pueden ausentarse del trabajo con derecho a remuneración y
subsistencia tanto del alta en la Seguridad Social cuanto de la obligación de cotizar (art. 69.1
RD 2064/1995, de 22 de diciembre).

Junto a otros, su regulación básica se contiene en el artículo 37 del ET. Ello no
obstante, mediante convenio colectivo o contrato individual pueden pactarse otros supuestos
distintos, como también previsiones específicas que mejoren o aclaren lo dispuesto en dicho
precepto.

Independientemente de su sexo, beneficiarios de los permisos que a continuación se
indican lo son los trabajadores individualmente considerados. De ahí que un mismo supuesto
de hecho pueda dar lugar, según los casos, a más de un permiso de trabajo. Con todo,
adviértase que dichos permisos tienen para el trabajador el carácter de potestativos, pudiendo
éste no hacer uso de ellos.

Por su propia finalidad, los permisos deben ser disfrutados nada más conocerse por el
trabajador el supuesto de hecho que los justifica y, lógicamente, han de destinarse de un modo
2
coherente al objeto para el que son concedidos . En principio, pues, todos ellos han de
realizarse, con carácter general, en la fecha en que se produzca su respectivo hecho causante.
De ahí que, en el supuesto de no poderlos disfrutar en ese momento, se esté ante un caso
fortuito por el que nadie debe responder perdiéndose por tanto tal derecho (salvo acuerdo en
contrario), sin que sea exigible del empresario el que éste otorgue un nuevo señalamiento para
3
su efectivo disfrute .

En todo caso, el previ o aviso (antelación razonable según las circunstancias) y la
justificación (en el momento en que sea posible, con carácter previo o posterior al disfrute
efectivo del permiso) del trabajador a su empresario constituyen requisitos comunes al disfrute
4
de todos los permisos . Concurriendo éstos, su concesión deviene obligatoria para el
empresario.

2
La utilización del permiso para una finalidad distinta puede implicar una vulneración del deber de buena fe contractual.
Al respecto cfr. la STS 19 de junio de 1989 (RJ 1989, 9896)].
3
En este sentido se muestra la STSJ País Vasco 20 de septiembre de 1994 (AS 1994, 3575).
4
Declarando injustificada por falta de preaviso la ausencia del trabajo motivada por razón de matrimonio cfr. la STSJ
País Vasco 20 de marzo de 2001 (AS 2001, 4383). Con todo, el empresario no se hallaría habilitado para introducir de forma
unilateral requisitos adicionales a los arriba contemplados, de tal manera que, concurriendo el supuesto que legitima el disfrutedel
derecho, no cabría sancionar a quien no sigue un determinado cauce para justificar el permiso [STS 14 de marzo de 1988 (RJ 1988,
1919)].

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2. Supuestos concretos

2.1. Matrimonio
Según el apartado a) del artículo 37.3 ET, el matrimonio da derecho a un permiso
5
mínimo (mejorable por pacto colectivo o individual) de quince días naturales .

El ET no define un modelo concreto de matrimonio, por lo que habrá de estarse a lo
dispuesto en el artículo 44 y concordantes del Código Civil. Con todo, el permiso únicamente
puede obtenerse cuando legalmente exista aquél, no hallándose amparadas por la norma
6
(salvo acuerdo individual o colectivo en contrario) las uniones extramatrimoniales .

A tal efecto, el matrimonio puede celebrarse, válidamente, ante el Juez o funcionario
que haga sus veces (art. 51 y siguientes del Código Civil) o en forma religiosa (art. 59 del
Código Civil). Ahora bien, sólo produce plenos efectos civiles desde su inscripción en el
Registro Civil (art. 61 del Código Civil), de manera que en tanto ello sucede sería posible que el
empleador rechazase el disfrute del permiso por matrimonio.

2.2. Nacimiento de hijo
Por su parte, el apartado b) del artículo 37.3 ET contempla dos días naturales
(ampliables por pacto individual o colectivo) de permiso retribuido por el nacimiento de un hijo.
Dicho permiso se amplía a cuatro días cuando, con tal motivo, el trabajador necesite hacer un
desplazamiento.

Lógicamente, aun cuando beneficiarios de este permiso puedan serlo, según se dijera
anteriormente, tanto el padre trabajador como la madre trabajadora, el permiso de esta última
generalmente quedará absorbido por el juego de la suspensión contractual por maternidad.

2.3. Fallecimiento, accidente o enfermedad grave u hospitalización de parientes
Junto al supuesto anterior, el apartado b) del artículo 37.3 ET contempla, asimismo,
dos días naturales (ampliables por pacto individual o colectivo) de permiso retribuido con
motivo de los siguientes supuestos en relación a determinados parientes:
a) Fallecimiento. Lo que comprendería tanto la defunción como el sepelio.
7
b) Accidente o enfermedad graves .
8.
c) Hospitalización. Resulta indiferente la causa de la que la hospitalización deriva
Ello no obstante, no basta con la mera entrada en el hospital o clínica, sino que
parece exigirse la permanencia como paciente ingresado lo que generalmente
equivale a una estancia de más de veinticuatro horas.

5
Respecto de trabajador que contrae matrimonio hallándose en situación de baja por incapacidad temporal, la STSJ País
Vasco 20 de septiembre de 1994 (AS 1994, 3575) rechaza la posibilidad de posponer al alta médica el inicio del permiso por tal
motivo.
6
En este sentido se muestran las SSTSJ País Vasco 3 de marzo de 1998 (AS 1998, 1290) y 14 de noviembre de 2000 (AS
2000, 253896).
7
Interpretando el concepto de enfermedad grave, cfr. la SJS número 1 de Vitoria de 24 de marzo de 2000 (AS 2000,
703). Por su parte, equiparando al concepto de enfermedad grave toda intervención quirúrgica, ya se encuentre ésta programada o no
parezca especialmente grave o complicada, vid. la SJS núm. 1 de Vitoria de 10 de diciembre de 1999 (AS 1999, 4385). Es más, para
la STSJ País Vasco 9 de febrero de 1999 (AS 1999, 2047) cabría catalogar como enfermedad grave toda intervención quirúrgica,
conlleve o no ingreso hospitalario.
8
Al respecto cfr. la SJS número 1 de Vitoria de 24 de marzo de 2000 (AS 2000, 703).

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Los familiares comprendidos al efecto son el cónyuge , así como los demás parientes
hasta segundo grado de consanguinidad (padres, madres y abuelo/as; hijo/as y nieto/as;
hermano/as) o afinidad (cónyuges de lo/as hijo/as y de lo/as nieto/as; padres, madres,
10
abuelo/as y hermano/as político/as ).

En fin, también aquí dicho permiso resulta ampliado a cuatro días cuando, con tal
motivo, el trabajador necesite hacer un desplazamiento.

2.4. Traslado de domicilio
Un escueto apartado c) del artículo 37.3 ET contempla un día de permiso retribuido
(ampliable por pacto colectivo o individual) por traslado del domicilio habitual.

Lógicamente, a diferencia del supuesto anterior, el traslado de domicilio que da
derecho al permiso hace referencia al del propio trabajador, más no al de sus parientes. No en
vano, lo que se persigue con este permiso es facilitar a aquél el cambio de ubicación de su
hogar (mudanza) por motivos ajenos al empresario, lo que de por sí no exige la marcha a
11
localidad lejana o distinta .

Así las cosas, por muy habituales que sean, no se hallaría encuadrado en el supuesto
que ahora se contempla el traslado desde el domicilio habitual a las segundas residencias o
casas de vacaciones.

2.5. Exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto
Dispone el apartado f) del artículo 37.3 ET que el trabajador podrá ausentarse del
trabajo con derecho a remuneración por el tiempo indispensable para la realización de
exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto que deban realizarse dentro de la
jornada de trabajo.

Evidentemente, la concesión de este permiso tendría por finalidad tutelar la salud de la
madre y del feto. De ahí que su único destinatario posible parezca serlo la trabajadora
embarazada. Lo que, en principio, excluiría (salvo pacto en contrario) interpretaciones amplias
tendentes a conceder al varón el derecho a acompañar a la mujer trabajadora.

Pese a su inicial indefinición jurídica, por exámenes prenatales y técnicas de
preparación al parto habrá de entender los ligados a las comprobaciones necesarias acerca de
la salud de la madre y del feto durante el embarazo.

En cualquier caso, repárese cómo la norma está regulando dos permisos
perfectamente diferenciados y por consiguiente susceptibles de ser disfrutados en momentos

9
Según la STSJ País Vasco 30 de noviembre de 1999 (AS 1999, 3805), tal derecho subsiste aun mediando entre los
cónyuges separación judicial.
10
Para las SSTS 18 de febrero y 27 de mayo de 1998 (AS 1998, 2209 y 4932) no sólo es cuñado el hermano del cónyuge,
sino también el cónyuge del hermano. De hecho, en relación a intervención quirúrgica de cuñado vid. la SJS núm. 1 de Vitoria de 10
de diciembre de 1999 (AS 1999, 4385). Fuera quedarían, sin embargo, los concuñado/as y consuegro/as [STSJ País Vasco 12 de
marzo de 2002 (JUR 2002, 220206)].
11
Según la STS 7 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3523), para que opere el supuesto ahora contemplado no es requisito
necesario que exista traslado de muebles, pudiéndose justificar el cambio de domicilio por muy diversos medios.

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también distintos. Así las cosas, es perfectamente posible utilizar ambos permisos durante la
misma jornada de trabajo (de forma continua o discontinua) o en días distintos (sucesivos o
no); e, incluso, una misma causa, puede dar lugar, en un mismo día, a más de un permiso.

Téngase en cuenta, además, que no se limita el número de estos permisos,
pudiéndose hacer uso de los mismos “por el tiempo indispensable”, entendiendo por tal “el
necesario” según las circunstancias de cada caso.

Lógicamente, la trabajadora podrá hacer uso del permiso antes de iniciar su jornada de
trabajo (para, en su caso, reincorporarse a ella posteriormente), como una vez iniciada aquélla.

2.6. Neonatos hospitalizados
En los casos de nacimientos de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban
permanecer hospitalizados a continuación del parto, establece el artículo 37.4 bis ET que la
madre o el padre tienen derecho a ausentarse del trabajo durante una hora.

Como puede apreciarse, el supuesto de hecho aquí contemplado, no es exactamente
el nacimiento de hijos prematuros, sino más bien, la permanencia tras el parto de los hijos
(prematuros o no) en el centro hospitalario. En consecuencia, dicho beneficio no se halla
sometido a un lapso temporal predeterminado. El mismo durará en tanto se prolongue la
situación de internamiento del recién nacido. Y finalizará una vez que el mismo obtenga el alta
hospitalaria, por más que requiera atención domiciliaria.

Independientemente de si existe o no vínculo de unión entre ambos y, en su caso, de
cuál sea su régimen concreto, beneficiarios de este permiso pueden serlo tanto el padre como
la madre, ya sea ésta o no trabajadora. Nótese que la norma no atribuye a la madre la
titularidad en exclusiva del permiso.

Mientras persista la hospitalización del recién nacido, la ausencia al trabajo puede
ejercerse todos y cada uno de los días durante los cuales se preste actividad laboral, no
habiéndose contemplado la posibilidad de fraccionar la duración del permiso.

En fin, aun cuando nada se diga expresamente al respecto, ninguna duda cabe de que
el permiso que ahora se contempla tiene carácter retribuido.

2.7. Lactancia
A su vez, con motivo de la lactancia de un hijo menor de nueve meses, el artículo 37.4
ET concede a las trabajadoras el derecho a una hora de ausencia del trabajo que podrán dividir
en dos fracciones o sustituir por una reducción de su jornada en media hora con la misma
finalidad.

Como puede apreciarse, la titular originaria del derecho al permiso de lactancia es aquí
la madre trabajadora, independientemente de cuál sea su estado civil. Ello no obstante, en el
supuesto de que ambos trabajen por cuenta ajena (ya sea en la misma o en distinta empresa),
la madre trabajadora puede transmitir su derecho al padre (con independencia de que entre
ambos exista o no vínculo matrimonial). Ahora bien, dicha transmisión, como también el
disfrute efectivo del permiso, no será posible si la madre no ostenta la condición de trabajadora

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por cuenta ajena . En cualquier caso, uno sólo de ellos podrá hacer uso del permiso en
cuestión.

Por lo demás, tal y como se halla legalmente configurado, el permiso por lactancia
responde a un dato objetivo: que el hijo sea menor de nueve meses. En consecuencia, dicho
beneficio se mantiene en el tiempo hasta que el menor cumpla tal edad. Y ello con
independencia de si existe o no una efectiva lactancia biológica, como también de si ésta
implica una mayor o menor duración en el tiempo. Una vez que el hijo alcanza esa edad
desaparece automáticamente el permiso, a no ser que el mismo se halle ampliado por pacto
individual o colectivo.

Atendiendo a la finalidad del permiso y según sus concretas necesidades, corresponde,
en principio, al beneficiario del derecho (no al empresario) determinar la concreción horaria y la
determinación del período de disfrute del permiso de lactancia (art. 37.6 ET), pudiendo consistir
aquélla, según ha quedado dicho, en las siguientes alternativas:
a) Una hora total de ausencia del trabajo. Nada impide que dicha hora se sitúe al
final de la jornada de mañana o al principio de la jornada de tarde cuando el
horario es partido.
b) En dos ausencias de una hora en total. La norma no exige que sean,
exactamente, dos mitades, admitiendo implícitamente su desigual duración
temporal. Ahora bien, ambas ausencias habrán de equivaler en cómputo conjunto
a la hora.
c) Reducción en media hora de su jornada.

Con todo, las discrepancias surgidas entre empresario y el trabajador sobre la
concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute habrán de ser resueltas por la
jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el artículo 138 bis de la LPL.
Como puede apreciarse, pese a conferir inicialmente al trabajador la facultad de señalar la
concreción horaria de su reducción de jornada, el ET admite que puedan existir discrepancias
entre empresario y trabajador, lo que implica que al empresario le cabe la posibilidad de
rechazar los términos en que su trabajador pretenda ponerla en práctica (art. 37.6 ET).

En todo caso, el trabajador deberá preavisar al empresario con quince días de
antelación la fecha en que se reincorporará a su jornada ordinaria (art. 37.6 ET).

III. Las reducciones de jornada

1. Consideraciones previas

En segundo lugar, a continuación se expone el régimen jurídico de las reducciones de
jornada de los trabajadores por motivos familiares. Su regulación básica se contiene,
igualmente, en el artículo 37 del ET. Ello no obstante, mediante convenio colectivo o contrato
individual pueden pactarse otros supuestos distintos, como también previsiones específicas
que mejoren o aclaren lo dispuesto en dicho precepto.

12
Así lo entiende, también, la STSJ País Vasco 24 de abril de 2001 (AS 2001, 2100). Reconociendo la constitucionalidad
de esta medida vid. la STC 25 de marzo de 1993 (RTC 1993, 109).

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Con o sin suspensión proporcional de sus salarios, los supuestos de reducción de
jornada a continuación expuestos implican la subsistencia tanto del alta en la Seguridad Social
cuanto de la obligación de cotizar por el salario realmente percibido. De todos modos, sin
perjuicio de la aplicación, en su caso, de la regla de la proporcionalidad en función de la
jornada de trabajo efectivamente prestada, los trabajadores con jornada reducida han de gozar
de los mismos derechos laborales que pudieran corresponder a los trabajadores con jornada a
13
tiempo completo .

Con carácter general, la concreción horaria y la determinación del período de disfrute
de las reducciones de jornada corresponderán a los trabajadores, dentro de su jornada
ordinaria. Ello no obstante, también aquí, las discrepancias surgidas entre empresario y el
trabajador al respecto deberán ser resueltas por la jurisdicción competente a través del
procedimiento establecido en el artículo 138 bis de la LPL. Lo que implica, según se advirtiera
ya, que al empresario le cabe la posibilidad de rechazar los términos en que su trabajador
pretenda ponerlas en práctica. Ahora bien, en modo alguno cabe deducir de ello que es al
empresario a quien corresponde decidir cómo y cuándo se reduce la jornada de trabajo (art.
14
37.6 ET) .

En fin, siempre que ello sea posible, el trabajador deberá preavisar al empresario con
quince días de antelación la fecha en que se reincorporará a su jornada ordinaria (art. 37.6 ET).

2. Supuestos concretos

2.1. Neonatos hospitalizados
Además del permiso retribuido de una hora por tal motivo, el precitado artículo 37.4 bis
ET concede al padre o la madre de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban
permanecer hospitalizados, el derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de dos
horas, bien que aquí con la disminución proporcional del salario.

Lógicamente, tratándose de un derecho, la reducción de jornada no resulta obligatoria
para los interesados, pudiendo hacer uso, únicamente, de la hora diaria de permiso retribuido.

2.2. Lactancia
Tal y como se indicó en su momento, junto al permiso de lactancia, el artículo 37.4 ET
permite a los beneficiarios del mismo la posibilidad de sustituir, a su voluntad, dicho permiso
por una reducción en media hora de su jornada (sea cual sea ésta, a tiempo completo o parcial,

13
STSJ País Vasco 16 de enero de 2001 (AS 2001, 2991), dictada en relación a un supuest o de reducción de jornada por
cuidado de un menor de seis años. Al igual que los permisos, las reducciones de jornada deben destinarse, de un modo coherente, al
objeto por el cual fueron concedidas [STS 19 de junio de 1989 (RJ 1989, 9896)].
14
Interpretando la regulación anterior a las modificaciones legales introducidas en el artículo 37 ET por la Ley 39/1999,
de 5 de noviembre, de Conciliación de la vida familiar y laboral, cfr. las SSTSJ País Vasco 1 de junio y 16 de noviembre de 1993
(AS 1993, 2853 y 5108), 1 de diciembre de 1994 (AS 1994, 4981), 6 de junio, 24 de octubre y 5 de diciembre de 1995 (AS 1995,
2505, 3725 y 4754) y 19 de noviembre de 1996 (AS 1996, 3765) en las que se ponderan los intereses (personales y empresariales)
en juego según las circunstancias concurrentes en cada caso.

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se halle o no reducida ) con la misma finalidad. Por supuesto, quedan abiertas posibles
mejoras por acuerdo individual o colectivo entre trabajadores y empresarios.

En cualquier caso, como podrá apreciarse, esta opción equivale a entrar a trabajar
media hora más tarde o a cesar en la prestación de servicios media hora antes. Ahora bien, a
diferencia de los demás supuestos, la reducción de jornada que aquí se contempla
(recuérdese, que sólo podrá ser disfrutada por uno de los dos padres si ambos trabajan), no
conlleva disminución salarial alguna.

2.3. Cuidado de menores o minusválidos
Tal y como dispone el artículo 37.5 ET, el trabajador que por razones de guarda legal
tenga a su cuidado directo algún menor de seis años o un minusválido físico, psíquico o
sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tiene derecho a una reducción de la
jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario, entre, al menos, un tercio y un
máximo de la mitad de la duración de aquélla.

Como puede apreciarse, no se contempla aquí la posibilidad de que el trabajador deba
atender en exclusiva y de manera física a una de tales personas. Tampoco restringe la norma
el supuesto a los hijos, sino que el trabajador puede tener un menor de seis años a su cargo,
con independencia de su filiación. Respecto de la minusvalía padecida habrá de estarse a los
16
criterios que permiten obtener la condición de minusválido .

Con carácter general, la reducción de jornada aquí contemplada constituye un derecho
individual de los trabajadores, hombres y mujeres. Ello no obstante, si dos o más trabajadores
de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario
podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

2.4. Cuidado de familiares
Señala, igualmente, el artículo 37.5 ET que tendrá el mismo derecho a reducir su
jornada, con disminución proporcional de su salario, el trabajador que precise encargarse del
cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por
razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y que no desempeñe
actividad retribuida.

Como fácilmente puede deducirse, se pretende con ello facilitar a los trabajadores el
que puedan atender mejor a sus familiares directos. De este modo, bien que a costa exclusiva
de los trabajadores, se pretende paliar en parte una de las carencias de nuestro sistema de
protección social cual es el tratamiento de la dependencia.

En cualquier caso, la imposibilidad de valerse por uno mismo no ha de interpretarse
buscando equivalencia en los niveles incapacitantes de Seguridad Social (incapacidades
permanentes), sino más bien en el sentido social, equivalente a que se precisa de otras

15
La STSJ País Vasco 24 de abril de 2001 (AS 2001, 2101) rechaza la posibilidad de reducir proporcionalmente este
derecho en relación a quien ya tiene su jornada reducida con carácter previo. Así las cosas, aun cuando en el momento de solicitar el
derecho la trabajadora tuviera reducida su jornada ordinaria en un 50%, no puede impedírsele disfrutar íntegramente de la media
hora de reducción de jornada con motivo de la lactancia.
16
Al respecto cfr. el RD 1971/1999, de 23 de diciembre, en el que se recoge el procedimiento para el reconocimiento,
declaración y calificación del grado de minusvalía.

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BAUDOR.

personas para realizar determinadas tareas o gestiones, incluso aunque las capacidades
psicofísicas no estén mermadas de manera relevante.

Por lo demás, resultan de aplicación aquí cuantas observaciones se hicieron en el
apartado anterior en relación al ejercicio de este derecho.

IV. La suspensión del contrato de trabajo

1. Consideraciones previas

En cuanto estadio intermedio entre la interrupción (permisos) y la extinción del contrato
de trabajo, sabido es que nuestro ordenamiento laboral contempla la figura de la suspensión
del mismo que, si bien exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el
trabajo, implica en todo caso la reserva del puesto de trabajo (art. 45 ET). Con independencia
de su mayor o menor prolongación en el tiempo, toda suspensión es temporal y presupone la
voluntad de que se reanude la normalidad; en caso contrario habría que hablar extinción.

En cualquier caso, que el contrato no se extinga, sino que perviva implica que
subsisten ciertos deberes que no van exclusiva e intrínsecamente unidos al intercambio de
trabajo por salario (por ejemplo, el trabajador no es libre para realizar una competencia
desleal). Del mismo modo, el trabajador podrá ejercitar cuantos derechos laborales
(representación, utilización de servicios colectivos de la empresa, etc.) resulten conciliables con
la suspensión.

En principio, una vez finalizada la causa de suspensión del contrato, éste debiera
recuperar su normalidad. Desde este punto de vista, la reincorporación es, al tiempo que
derecho, una obligación del trabajador, que debe llevarla a cabo inmediatamente cese la causa
de suspensión contractual.

Pues bien, a continuación pasan a exponerse los distintos supuestos suspensivos que
guardan relación con aspectos familiares.

2. Supuestos concretos

2.1. El embarazo de la mujer trabajadora
El embarazo de la mujer trabajadora puede dificultar o impedir el normal desarrollo de
su actividad laboral, pudiendo surgir entonces una causa de suspensión contractual
(incapacidad temporal por contingencias comunes). En otras ocasiones, sin embargo, la mujer
embarazada podría desempeñar su tarea pero poniendo en riesgo su salud o la del feto, lo que
se evita mediante el recurso a la suspensión contractual por tal específica causa (riesgo
durante el embarazo). Adicionalmente, el permiso por alumbramiento puede adelantarse, en su

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11
BAUDOR.

disfrute, respecto de la fecha prevista surgiendo así la tercera causa suspensiva entroncada
17
con la maternidad (permiso por maternidad). Vayamos por partes .

2.1.1. La incapacidad temporal
Cuando la trabajadora ve afectadas sus capacidades por consecuencia de la
gestación puede surgir una causa de incapacidad temporal. Ahora bien, aun cuando de
forma indirecta consiga tal función, la incapacidad temporal no persigue como fin en sí
mismo considerado la protección de la trabajadora embarazada.

Adviértase, en cualquier caso, que sólo existe suspensión del contrato por
incapacidad temporal (con o sin derecho a prestaciones de la Seguridad Social) en la
medida en que el servicio médico competente constate que el embarazo de la mujer
trabajadora le impide cumplir con sus obligaciones profesionales, sin que surja con la mera
manifestación de la misma o la aceptación del empresario.

Lógicamente, en tanto no se proceda a dar de alta médica a la trabajadora, la
suspensión del contrato de trabajo por incapacidad temporal se mantendrá en el tiempo
hasta que se cause la suspensión por maternidad. En este sentido ha de advertirse que,
hallándose en situación de incapacidad temporal, no puede conminársele a la trabajadora
para que adelante, antes del parto, la suspensión del contrato de trabajo por causa de
maternidad. Es a ella a quien le corresponde tomar tal decisión, pudiendo perfectamente
posponer dicha suspensión al momento del parto.

2.1.2. El riesgo durante el embarazo
En este caso, se trata del supuesto en que la trabajadora embarazada no está
afectada por un proceso patológico (incapacidad temporal) ni ha decidido poner en marcha
la suspensión contractual con carácter previo al parto (maternidad). Ello no obstante, debe
desarrollar una actividad laboral que podría provocar daños a su salud o al feto (riesgo
durante el embarazo).

Pues bien, cuando, estando la trabajadora embarazada, se hace necesario un
cambio de puesto de trabajo o función y este cambio no es posible, se le declara en
situación de riesgo durante el embarazo, suspendiéndose el contrato y naciendo, en su
caso, la protección económica de la Seguridad Social.

Básicamente, el régimen jurídico de este supuesto suspensivo sería el siguiente
[arts. 45.1 d) y 48.4 ET; art. 26 Ley 31/1995, de 8 de novi embre, de Prevención de
Riesgos Laborales; RD 1251/2001, de 16 de noviembre]:
a) El empresario ha de evaluar si la trabajadora en situación de embarazo está
expuesta a un riesgo específico para ella o el feto y, en su caso, adoptar
medidas que lo eviten, incluyendo la evitación del trabajo nocturno o en
régimen de turnos (primer nivel de protección).

17
En cualquier caso, repárese que según la STJCE 10 de mayo de 2001 (dictada en relación a una trabajadora que es
despedida por no haber indicado en la entrevista de trabajo previa a su contratación que estaba embarazada), la trabajadora no está
obligada a comunicar al empresario su embarazo.

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BAUDOR.

                 b)    Cuando la adaptación de condiciones fuese imposible o insuficiente se
                       accede a un segundo escalón de protección: hay que buscar a la trabajadora
                       un puesto de trabajo compatible con su estado. El desencadenamiento de
                       esta protección ulterior es algo complejo: 1º) El médico del servicio Nacional
                       de Salud que asista a la trabajadora ha de emitir informe. 2º) Los médicos de
                       la Seguridad Social (que paga el subsidio económico si el contrato se
                       suspende) han de certificar que el puesto de trabajo a desempeñar puede
                       influir negativamente en la embarazada o en el feto. 3º) El empresario
                       consulta con los representantes de los trabajadores y determina los puestos
                       de trabajo exentos de riesgos. 4º) Se destina a la trabajadora a una nueva
                       ocupación, respetando las normas sobre movilidad funcional o incluso, si no
                       hubiere puesto o función compatible, obviándolas (pero respetando las
                       retribuciones del puesto de origen).
                 c)    Por fin, en un tercer nivel, cuando los cambios anteriores sean (técnica u
                       objetivamente) imposibles o haya motivos justificados para implantarlos,
                       podrá declararse el paso a la situación del contrato por riesgo durante el
                       embarazo18.

              En cualquier caso, la suspensión contractual se prolonga tanto tiempo cuanto
      persista la imposibilidad de reincorporarse al puesto originario o a otro compatible con el
      estado de la trabajadora. También finaliza esta causa suspensiva si comienza la
      suspensión por maternidad (que es preferente) o se extingue el contrato de trabajo.

              En fin, de manera concordante, aparece una protección de Seguridad Social que
      viene a sustituir a las rentas salariales que la trabajadora deja de percibir como
      consecuencia de su suspensión contractual; se trata de una nueva prestación, a caballo
      entre las de incapacidad temporal y maternidad cuya regulación jurídica se contiene,
      básicamente, en los artículos 134 y 135 de la LGSS y cuyo desarrollo reglamentario se
      contiene en el RD 1251/2001, de 16 de noviembre.

      2.1.3. Suspensión por maternidad antes del parto
                Según se adelantó en su momento, el permiso por maternidad puede adelantarse,
      en su disfrute, respecto de la fecha prevista para el parto. En este sentido, siempre que
      seis semanas sean inmediatamente posteriores al alumbramiento, la suspensión del
      contrato de trabajo por maternidad puede tener lugar incluso aun cuando la trabajadora
      continúe embarazada. La suspensión del contrato ha de instarse previa presentación de
      un certificado médico en el que se indique la fecha presunta del parto.

              Ahora bien, repárese que el artículo 48.4 ET señala que semejante posibilidad
      opera, única y exclusivamente, “a opción de la interesada”. Es por ello por lo que, aun
      encontrándose en situación de suspensión del contrato de trabajo por incapacidad
      temporal o riesgo durante el embarazo, no puede obligársele a la trabajadora a que en
      tales casos adelante el disfrute del permiso de maternidad.

          18
             La STSJ País Vasco 11 de septiembre de 2001 (AS 2002, 964) deniega la suspensión del contrato de trabajo por riesgo
durante el embarazo a cuidadora de disminuidos psíquicos profundos que, previamente, tenía suspendido ya su contrato por
incapacidad temporal, no habiendo quedado acreditado, además, que la empresa hubiera intentado recolocarle en un trabajo
compatible con su estado.

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BAUDOR.

2.2. El alumbramiento
Producido éste, tendría lugar el ya mencionado permiso por maternidad. Adviértase, en
cualquier caso, que pese a su tradicional denominación, lo cierto es que dicho permiso no sólo
puede afectar a la madre trabajadora, sino también al padre, sin que a estos efectos resulte
relevante el estado civil de los interesados ni el estatuto legal de los hijos. De hecho, las
últimas reformas han ampliado las posibilidades existentes hasta ahora en orden a un mayor
disfrute efectivo por aquél.

2.2.1. Suspensión por maternidad
Dispone el artículo 48.4 ET, que en el supuesto de parto la suspensión tendrá una
19
duración de dieciséis semanas que se disfrutarán de forma ininterrumpida . Así pues, una
vez que se ha iniciado la suspensión contractual, no cabe suspender su transcurso (por
20
ejemplo, a causa de enfermedad), pues ha de disfrutarse de forma ininterrumpida .
Recuérdese, en cualquier caso, que ese período puede distribuirse a opción de la
interesada antes o después del parto, si bien debe reservarse un mínimo de seis semanas
(descanso obligatorio) para después de la fecha pronosticada por el facultativo como de
alumbramiento.

En los supuestos de parto múltiple, las dieciséis semanas del período de
suspensión son ampliables en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo. Por
tanto, la duración de esta singular suspensión contractual se cifra en dieciséis semanas
cuando el alumbramiento es único, que se aumentan dos más por cada hijo adicional en
los partos múltiples (dieciocho semanas en caso de parto gemelar; veinte semanas en el
de trillizos; veintidós para cuatrillizos, etc.).

Excepcionalmente, cuando el neonato deba permanecer hospitalizado a causa del
parto o por cualquier otra causa, si quien está disfrutando el permiso por maternidad lo
desea, puede quebrar la exigencia de transcurso ininterrumpido. En estos supuestos, el
período de suspensión podrá computarse, a instancia de la madre o, en su defecto, del
padre, a partir de la fecha del alta hospitalaria. Se excluyen de dicho cómputo las primeras
seis semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria del contrato de trabajo.

Adviértase que la norma presupone que mientras las primeras seis semanas
puerperales se dirigen a garantizar la atención al menor y la recuperación materna, el
resto del período de descanso por maternidad posee una naturaleza y finalidad diversas:
21
asegurar la atención y cuidado al niño , lo que explica su posible transmisión al padre. En
consecuencia, si el recién nacido se encuentra atendido hospitalariamente, no parece
necesario que el padre/madre deba tener el contrato de trabajo suspendido a tal fin,

19
El paso a la situación de maternidad no puede privar a la trabajadora del derecho a la promoción profesional [STJCE
30 de abril de 1998].
20
Hubiérase iniciado o no el permiso por maternidad, entienden las SSTS 30 de noviembre de 1995 (RJ 1995, 8771) y 27
de junio de 1996 (RJ 1996, 5389) que la trabajadora cuyo descanso por maternidad coincide con período vacacional de toda la
empresa no tiene derecho a que se le fije individualmente época distinta de vacaciones ni a reclamar, subsidiariamente, daños y
perjuicios.
21
Sobre estas finalidades vid. las SSTJCE 15 de mayo de 1986, 5 de mayo y 14 de julio de 1994 y 30 de junio de 1998.

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mientras que la necesidad de cuidado surge, precisamente, tras cesar esa situación. En
cualquier caso, resulta imprescindible subrayar que estamos ante una posibilidad, no
frente a una obligación, entrando en juego “a instancia” del padre o madre.

2.2.2. Suspensión por paternidad
Aun todavía, nuestra legislación sigue configurando a la madre trabajadora por
cuenta ajena como titular del derecho a la suspensión del contrato por maternidad. En
consecuencia, si ella no trabaja por cuenta ajena tampoco surge en relación al padre
22
semejante figura . Es por ello que el padre sólo puede acceder a esta suspensión
contractual por derivación; sea porque la madre que genera el derecho fallece, sea porque
decide transferirle una parte del descanso.

En caso de fallecimiento de la madre, el padre puede hacer uso de la totalidad o,
en su caso, de la parte que reste por disfrutar del período de suspensión. En la hipótesis
de que muera la madre (se insiste, sólo si es trabajadora) durante las primeras semanas
posteriores al alumbramiento, el derecho a la suspensión del contrato se transfiere al
padre en la medida en que no se hubiere ejercido.

A su vez, sin perjuicio de las seis semanas inmediatas posteriores al parto de
descanso obligatorio para la madre, en el caso de que el padre y la madre trabajen, ésta,
al iniciarse el período de descanso por maternidad, podrá optar por que el padre disfrute
de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior al parto bien
de forma simultánea o sucesiva con el de la madre, salvo que en el momento de su
efectividad la incorporación al trabajo de la madre suponga un riesgo para su salud.

Como puede apreciarse, en este último supuesto, es la madre quien, libre y
discrecionalmente, decide acerca de tal extremo. Y en caso de que, efectivamente, desee
trasladar al padre una parte del período, habrá de reservar para sí las seis semanas post-
parto que necesariamente tiene que descansar ella, pudiendo disponer de las restantes a
favor del padre.

Téngase en cuenta, además, que este descanso paterno puede disfrutarse de
forma simultánea o sucesiva con el de la madre, lo que sin duda abre un cúmulo de
posibilidades tanto familiares cuanto jurídicas. No obstante, las previsiones hechas por la
trabajadora quedarían sin eficacia caso de que en el momento de su efectividad la
incorporación de la madre al trabajo comporte un riesgo para su salud, ya que entonces se
le impone a ella el descanso.

2.2.3. Maternidad/paternidad a tiempo parcial
Desde que semejante previsión fuera introducida en el artículo 48.4 ET por la Ley
39/1999, quedó abierta la posibilidad de disfrutar los permisos de maternidad/paternidad a
tiempo parcial. Ello no obstante, tal posibilidad no fue operativa hasta la aprobación del RD

22
En este sentido se muestran las SSTS 28 de diciembre de 2000 (RJ 2001, 1882), 20 de noviembre de 2001 (RJ 2001,
360) y 18 de marzo de 2002 (RJ 2002, 6236). En similar sentido se manifiesta las SSTSJ País Vasco 27 de marzo (JUR 2001,
300567) y 20 de febrero de 2001 (AS 2001, pág. 4346) en relación a trabajadoras liberales (abogada y psicóloga) no incluidas en el
sistema de la Seguridad Social.

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1251/2001, de 16 de noviembre, cuya disposición adicional primera regula en la actualidad
el ejercicio de este derecho. Básicamente, sus reglas principales serían las siguientes:
a) El acuerdo entre el empresario y el trabajador afectado, constituye requisito
previo para poder acceder a este derecho. El acuerdo deberá estar,
asimismo, presente en las posibles modificaciones de su ejercicio.
b) Resulta imposible su disfrute durante el período de descanso obligatorio.
c) El período durante el que se haga uso del permiso, se ampliará
proporcionalmente en función de la jornada prestada.
d) El permiso ha de disfrutarse de forma ininterrumpida.
e) Durante el ejercicio de este derecho resulta imposible realizar horas
extraordinarias estructurales o no estructurales
f) Esta modalidad de disfrute resulta incompatible con el permiso de lactancia,
con las reducciones de jornada por guarda legal de menores y por
hospitalización de neonatos y con las excedencias por cuidado de familiares.
La compatibilidad se predica, sin embargo, con el trabajo parcial y con la
incapacidad temporal derivada del trabajo parcial.
g) No resulta posible compartir con el padre el disfrute a tiempo parcial cuando
el contrato de trabajo del padre o de la madre se hubiera extinguido antes del
inicio del descanso de por maternidad.
2.3. La adopción y/o el acogimiento
En los supuestos de adopción y acogimiento (permanente o preadoptivo) de menores
de hasta seis años, la suspensión del contrato de trabajo prevista en el artículo 48.4 ET tendrá,
asimismo, una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliable en los supuestos de
adopción o acogimiento múltiples en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo.

La duración de la suspensión será, igualmente, de dieciséis semanas en los supuestos
de adopción o acogimiento de menores de dieciocho años mayores de seis años de edad
cuando se trate de discapacitados o minusválidos o que por sus circunstancias y experiencias
personales o que por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social
y familiar, debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.

Las semanas de referencia serán contadas, en todo caso, bien a partir de la decisión
administrativa o judicial de acogimiento, bien a partir de la resolución judicial por la que se
constituye la adopción.

En caso de que la madre y el padre trabajen, el período de suspensión se distribuye a
opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, siempre con
períodos ininterrumpidos y con los límites señalados anteriormente.

En estos supuestos, al no existir un hecho biológico análogo a la maternidad, la
pertenencia a uno u otro sexo resulta irrelevante en orden a determinar la titularidad del
derecho. De ahí que la misma corresponda tanto al varón cuanto a la mujer con tal de que
trabajen. Pero la Ley no quiere generar una doble suspensión por el mismo sujeto causante y,
con independencia de que se preste o no la actividad en la misma empresa, pide que el
período de dieciséis semanas (o superior) se organice por los propios interesados, admitiendo
su disfrute simultáneo o sucesivo, con la condición de que se materialice de manera
ininterrumpida.

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Respecto del supuesto, cada vez más frecuente, de la adopción internacional se
permite que hasta cuatro semanas se disfruten antes de dictarse la resolución mediante la que
se constituye la misma. Así, en los supuestos de adopción internacional, cuando sea necesario
el desplazamiento previo de los padres al país de origen del adoptado, el período de
suspensión previsto para cada caso podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la
resolución por la que se constituye la adopción. Esa anticipación comporta la posibilidad de que
se inicie una suspensión de adopción finalmente no consumada, lo que determinará el cese de
la suspensión pero, salvo que hubiere mediado mala fe o fraude, ninguna otra consecuencia
desfavorable debiera tener para el trabajador.

En fin, también en estos casos quedaría abierta la posibilidad de disfrutar del permiso
correspondiente a tiempo parcial.

2.4. Las excedencias
Una submodalidad de causa suspensiva del contrato de trabajo es la excedencia
desencadenada por razones conectadas estrechamente con los intereses personales o
familiares del trabajador. A su vez, varios son los tipos de excedencias conocidos que se
relacionan con la protección de intereses familiares y que se contienen, básicamente, en el
artículo 46.3 ET.
2.4.1. Por cuidado de hijos
De entrada, los trabajadores tienen derecho a un período de excedencia para
atender al cuidado de cada hijo. En este caso, el supuesto de hecho que legitima la
solicitud de la excedencia es el de tener un hijo biológico. No se requiere un tiempo
determinado y anterior de prestación de servicios en la empresa, ni ésta tiene en su mano
oponer obstáculos productivos (salvo en el excepcional supuesto de doble disfrute al que
23
más adelante se hará mención) .

La duración legalmente prevista para esta excedencia es de tres años. En este
sentido, repárese que son dos las magnitudes cronológicas que debemos combinar para
entender el tema de la duración. Por un lado se encuentra el período de referencia, cifrado
por la norma en tres años (ampliable por pacto individual o colectivo); este período
comienza a correr desde el nacimiento del hijo con independencia de que se solicite o no
la excedencia y marca el arco temporal dentro del cual puede ejercerse el derecho. Por
otro lado se encuentra la duración de la excedencia en sí misma considerada que, caso de
ser activada, necesariamente ha de estar comprendida dentro del lapso trienal. Dicho
queda, por tanto, que se fija un máximo, pero no un mínimo, de manera que esto queda a
24
opción del excedente .

De hecho, resulta posible solicitar una duración inicialmente más breve y luego ir
prolongándola en el tiempo, salvo que haya ejercicio abusivo del derecho (por ejemplo,
realizar solicitudes de semana en semana). Como acaba de indicarse, el ET se ha

23
Frente a los obstáculos interpuestos desde las Administraciones Públicas, las SSTC 20 de diciembre de 1999 (AS 1999,
240) y 24 de julio de 2000 (RTC 2000, 203), acaban reconociendo el derecho a solicitar la excedencia para el cuidado de hijos al
personal interino al servicio de aquéllas.
24
Dentro del período máximo de tres años, la excedencia puede iniciarse y terminarse en cualquier momento [SAN 8 de
marzo de 1990 (AS 1990, 54)].

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