2021 Notas de Competencia Grupo de Competencia de Gómez-Acebo & Pombo - Gómez-Acebo & Pombo
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Contenido Modificación de las leyes de defensa ť Operación de concentración de la competencia y de creación CaixaBank/Bankia....................................................... 16 de la Comisión Nacional de los mercados y la Competencia (RDL 7/2021)....................... 4 Jurisprudencia.................................................. 19 Mosaico............................................................ 9 ť Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo), • Noticias............................................................... 9 de 7 de abril del 2021. Derechos fundamentales. Aplicación del principio non bis in idem.................... 19 ť La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia publica las líneas estratégicas ť Sentencia del Tribunal Supremo que marcarán su actividad en los próximos años...... 9 (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 19 de enero del 2021: cálculo de la sanción ť Publicación de dos guías por la Comisión Nacional cuando no se ha podido acreditar el volumen de los Mercados y la Competencia............................. 10 de negocios de la empresa infractora en el año anterior a la fecha de la resolución............................. 19 ť La CNMC aprueba el informe anual de ayudas públicas del 2020....................................... 11 ť Autos del Tribunal Supremo de 15 de enero y de 19 de febrero del 2021 que consideran de interés ť Sistema de Informantes casacional el aclarar si un intercambio de información de Competencia Anónimos (SICA).............................. 12 estratégica entre empresas que reduce la incertidumbre puede ser considerado un cártel, Prácticas prohibidas........................................ 13 aun cuando no tenga por objeto la fijación de precios o cantidades en el futuro............................................. 21 ť Terminación convencional del expediente contra los colegios Breves por sectores........................................... 21 de odontólogos y estomatólogos............................... 13 • Competencia ...................................................... 21 ť Terminación convencional del expediente sancionador incoado contra empresas y sindicatos ť Digital ........................................................................... 21 de trabajadores del sector del amarre portuario en la bahía de Algeciras.............................................. 13 • Epic Games presenta una denuncia contra Apple en materia de competencia ť Sanción a Repsol por incumplimiento en la Unión Europea ................................................ 21 de los compromisos impuestos por la Resolución de 3 de abril del 2014 (Repsol/Petrocat)................... 14 • Revisión de legislación....................................... 22 Control de concentraciones.............................. 14 ť Ayudas de Estado ......................................................... 22 2 Notas de Competencia N .º 31 | 2021
• La Comisión Europea prorroga y amplía anticompetitiva de su empresa matriz en caso el marco temporal para apoyar la economía ....... 22 de que la Comisión haya impuesto una multa únicamente a esta última........................................ 23 • La Comisión aprueba la modificación de los regímenes españoles de apoyo ť Ayudas de Estado ......................................................... 24 a la economía en el contexto del brote de COVID-19.............................................................. 22 • El Tribunal General dicta sus primeras sentencias sobre el marco temporal ť Concentraciones .......................................................... 23 de ayudas estatales.................................................. 24 • La Comisión publica su nueva política • El Tribunal de Justicia anula la sentencia de remisiones al amparo del artículo 22 del Tribunal General por la que se había anulado del reglamento de concentraciones....................... 23 la decisión de la Comisión que calificaba de ayuda de Estado el régimen fiscal Jurisprudencia.................................................. 23 de cuatro clubes de fútbol profesional españoles................................................................... 25 ť Competencia ................................................................ 23 ť Competencia internacional......................................... 25 • El Tribunal de Justicia amplía la presunción de influencia decisiva ...................... 23 • Según el abogado general De la Tour, el Reglamento Bruselas I refundido determina • Según el abogado general Pitruzzella, un tribunal tanto la competencia judicial internacional nacional puede condenar a una empresa filial como la local para las reclamaciones a indemnizar el perjuicio causado por la conducta de daños y perjuicios ............................................... 25 Notas de Competencia N .º 31 | 2021 3
Análisis Modificación de las leyes de defensa de la competencia y de creación de la Comisión Nacional de los mercados y la Competencia (RDL 7/2021) Ricardo Alonso Soto Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid Consejero académico de Gómez-Acebo & Pombo E l Real Decreto Ley 7/2021, contie- necesarios para poder aplicar eficazmente los ne en su título I las modificacio- citados artículos. nes derivadas de la transposición de la Directiva ( UE ) 2019/1, más La actual regulación española de defensa de la conocida como Directiva ECN+, competencia ya comprende la mayor parte de cuyo objeto es dotar a las autoridades na- las previsiones contenidas en la Directiva ECN+, cionales de competencia de los Estados sin embargo, la plena adecuación a ésta hace miembros de medios para aplicar más efi- necesario modificar la Ley 15/2007, de Defen- cazmente las normas sobre competencia, sa de la Competencia, así como también algún homologar las facultades de que disponen punto de la Ley 3/2013, de Creación de la Comi- dichas autoridades para llevar a cabo esa ta- sión Nacional de los Mercados y la Competen- rea y garantizar el correcto funcionamiento cia, y las modificaciones de los reales decretos del mercado interior. 261/2008, que aprueba el Reglamento de De- fensa de la Competencia, y 2295/2004, sobre la El principal objetivo perseguido por la directi- aplicación en España de las normas comunitarias va es superar las deficiencias del sistema que de la competencia. han supuesto la aplicación desigual de los artí- culos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento 1. Modificación de la Ley de Defensa de la de la Unión Europea (TFUE), velando para que Competencia las autoridades nacionales de competencia de los Estados miembros dispongan de las ga- Entre las modificaciones de la Ley de Defen- rantías de independencia, los recursos y las fa- sa de la Competencia destacan, principal- cultades de aplicación e imposición de multas mente, las señaladas a continuación: 4 Notas de Competencia N .º 31 | 2021
1) Las medidas e instrumentos que sirven inspección, incluidos los registros do- para impulsar la cooperación y la asis- miciliarios. Como novedad, hay que tencia mutua entre la Comisión Nacio- hacer referencia a la facultad de entre- nal de los Mercados y la Competencia vistar a las personas representantes y (CNMC), la Comisión Europea (CE) y las al personal de las empresas investiga- autoridades nacionales de competencia das (arts. 39, 39 bis y 40). de los Estados miembros (ANC) de la Unión Europea, y para reforzar la Red 3) Las normas sobre tratamiento de la Europea de Competencia, de la que for- información confidencial (art. 42). man parte todas ellas, garantizando la aplicación efectiva de los artículos 101 y 4) En materia de procedimiento sancio- 102 del Tratado de Funcionamiento de la nador, la principal novedad es la facul- Unión Europea y el buen funcionamiento tad atribuida a los órganos de defensa del mercado interior. de la competencia de poder priorizar las denuncias y rechazar las que se re- Entre dichas medidas e instrumentos fieran a conductas ilícitas cuyo efecto sobresalen los siguientes: anticompetitivo sea limitado para los consumidores o para la competitividad a) intercambiar información, incluida del mercado, o cuando existen otros ins- la confidencial; trumentos legales para prevenir estas conductas o promover la competencia b) auxiliar a las autoridades nacio- (art. 49.4). Junto con ella hay que hacer nales de competencia para que mención de la concreción del conteni- efectúen requerimientos de infor- do de las resoluciones del Consejo de la mación y lleven a cabo investiga- Comisión Nacional de los Mercados y la ciones y registros domiciliarios; Competencia (art. 53) y de la regulación de las medidas cautelares (art. 54). c) colaborar en la notificación de los pliegos de cargos y de las resolu- 5) En cuanto a las sanciones, hay que ciones sancionadoras de las auto- señalar las siguientes: ridades nacionales de compe- tencia; a) la clasificación de las infracciones (art. 62); d) tramitar la ejecución de las reso- luciones firmes de las autoridades b) la definición de los sujetos infracto- nacionales de competencia en res (art. 61); aplicación de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento c) la revisión del límite máximo de las de la Unión Europea (art. 18). multas para todas las infracciones de los artículos 101 y 102 del Trata- 2) La ampliación y concreción de los de- do de Funcionamiento de la Unión beres de información y colaboración Europea, que incluye como nove- de las personas y entidades jurídicas dad que los porcentajes máximos públicas y privadas y las facultades de del 1 % para infracciones leves, Notas de Competencia N .º 31 | 2021 5
del 5 % para infracciones graves Sorprende, sin embargo, que no se hayan y del 10 % para infracciones muy incorporado algunas cuestiones considera- graves se computarán sobre el «vo- das de especial relevancia por la Comisión lumen de negocios total mundial» Nacional de los Mercados y la Competencia de la empresa infractora (art. 63); y que aparecían en el borrador publicado del Anteproyecto de Ley de Modificación d) la regulación de las multas coerci- de la Ley de Defensa de la Competencia, tivas, cuyo límite máximo se fija en tales como a) la extensión del plazo máxi- el 5 % del volumen de negocios to- mo de duración del procedimiento y b) la tal mundial medio diario por cada regulación del procedimiento de transac- día de retraso (art. 67); ción que agiliza la tramitación del procedi- miento sancionador, ofrece una reducción e) la introducción de determinados de la multa y evita los recursos contencio- ajustes en el programa de clemen- so-administrativos contra las resoluciones cia, tanto en el caso de exención de la Comisión Nacional de los Mercados del pago de la multa (art. 65) como y la Competencia. en el de reducción del importe de la multa (art. 66), donde se prevé Tampoco se han incorporado las modifi- que la exención se extienda a la caciones relativas a la suavización de los prohibición de contratar con las umbrales que determinan el ámbito de Administraciones Públicas; aplicación de la normativa sobre control de concentraciones de empresas, la regulación f) la interrupción de la prescripción del procedimiento sancionador por incum- por actuaciones de la Comisión plimiento de las resoluciones o compromisos Europea, de las autoridades nacio- y la ampliación de 60 000 a 400 000 euros nales de competencia de los Esta- como límite máximo de la multa aplicable dos miembros o como consecuen- a los representantes legales y directivos cia de la revisión jurisdiccional de de la empresa infractora que hayan parti- las citadas actuaciones (art. 68). cipado en el acuerdo o decisión. 6) Por otra parte, se añaden a la disposición Por último, cabe señalar que una transposi- adicional primera dos nuevos números ción completa de la Directiva ECN+ requie- que establecen la competencia de la re algunas modificaciones menores que no jurisdicción contencioso-administrati- precisan una norma con rango de ley, por va para conocer los litigios que surjan lo que, de conformidad con los principios en relación con las actuaciones de la de buena regulación, se ha decidido que su Comisión Nacional de los Mercados y transposición se lleve a cabo mediante nor- la Competencia cuando actúe como ma reglamentaria. Por ello se plantean a autoridad requirente o requerida con este respecto la modificación de determina- respecto a la aplicación de los artícu- dos artículos del Reglamento de Defensa de los 25 a 28 de la Directiva (UE) 2019/1, la Competencia, aprobado por el Real De- en relación con la Comisión Europea o creto 261/2008, y la modificación del Real con las autoridades nacionales de com- Decreto 2295/2004, relativo a la aplicación petencia de los Estados miembros. en España de las normas comunitarias de 6 Notas de Competencia N .º 31 | 2021
competencia, para recoger cuestiones como 3. Modificación del Reglamento de Defensa la forma de presentación de las solicitudes de la Competencia (RD 261/2008) de clemencia o el desarrollo de los princi- pios de cooperación. Se incluye una disposi- Como consecuencia de las modificaciones ción final para la salvaguarda de rango de normativas anteriormente expuestas, la dis- estos desarrollos reglamentarios. posición final primera del Real Decreto Ley 7/2021 modifica los siguientes artículos del 2. Modificación de la Ley de Creación de la Reglamento de Defensa de la Competencia: Comisión Nacional de los Mercados y la el artículo 13, «Facultades de inspección»; el Competencia artículo 15, «Colaboración con la Comisión Europea y otras autoridades nacionales En este ámbito se modifican parcialmente de competencia en materia de poderes de dos artículos de la ley y se añade una dispo- investigación»; el artículo 21, «Imposición sición adicional: de multas coercitivas»; el artículo 25, «Ini- ciación del procedimiento»; el artículo 27, 1) Se modifica la letra g del artículo 5.1 a «Acuerdo de no incoación y archivo de la fin de facultar a la Comisión Nacional denuncia»; el artículo 39, «Terminación con- de los Mercados y la Competencia para vencional de los procedimientos sanciona- que adopte medidas y decisiones «para dores»; el artículo 46, «Presentación de las aplicar los mecanismos de cooperación, solicitudes de exención del pago de la mul- asistencia mutua y asignación de expe- ta»; el artículo 48, «Solicitudes abreviadas dientes con la Comisión Europea y las de exención»; el artículo 50, «Presentación autoridades nacionales de competencia y tramitación de las solicitudes de reduc- de los Estados miembros» con vistas a la ción del importe de la multa y solicitudes aplicación de los artículos 101 y 102 del abreviadas de reducción del importe de la Tratado de Funcionamiento de la Unión multa», y el artículo 52, «Deber de coope- Europea y de las normas sobre el control ración de los solicitantes de exención o de de las concentraciones de empresas. reducción del importe de la multa». 2) Se modifica la letra d del apartado 1 del 4. Modificación del Real Decreto 2295/2004, artículo 37 referido a la elaboración de relativo a la aplicación en España de las la memoria anual de actividades y su normas comunitarias de competencia remisión al Congreso de los Diputados y al titular del Ministerio de Asuntos Eco- La disposición final segunda del Real Decre- nómicos y Economía Digital. to Ley 7/2021 añade tres nuevos artículos al Real Decreto 2295/2004: el artículo 6 bis, 3) Se añade una disposición adicional de- «Procedimiento para la asistencia mutua en cimonovena que obliga a la Comisión las notificaciones y cobro de multas o multas Nacional de los Mercados y la Compe- coercitivas»; el artículo 6 ter, «Costes vincu- tencia a elaborar un código de conduc- lados a la colaboración y asistencia mutua ta para su personal, que podrá incluir a autoridades nacionales de competencia normas en relación con los conflictos de otros Estados miembros de la Unión Eu- de intereses. ropea», y el artículo 6 quater, «Procedimien- Notas de Competencia N .º 31 | 2021 7
to para recaudación de multas y multas en materia de competencia formalmen- coercitivas en procedimientos de asisten- te iniciados antes de esa fecha, que se cia mutua». regirán por la normativa anterior. Ade- más, los actos y resoluciones relaciona- 5. Entrada en vigor dos con esos procedimientos que estén pendientes de ejecución a 29 de abril del Las modificaciones mencionadas entra- 2021 se regirán para su ejecución por la ron en vigor al día siguiente de la publi- normativa vigente cuando se dictaron. cación del real decreto ley que las incor- Por último, los actos y resoluciones dic- pora en el Boletín Oficial del Estado, es tados en el marco de procedimientos de decir, el 29 de abril del 2021. competencia establecidos con posterio- ridad al 29 de abril del 2021 se regirán, No obstante, esta nueva regulación no en cuanto al régimen de recursos, por la resulta aplicable a los procedimientos normativa modificada. 8 Notas de Competencia N .º 31 | 2021
Mosaico Noticias La Comisión Nacional En los mercados energéticos favorecerá el papel de los Mercados activo del consumidor de forma que tenga acce- y la Competencia publica so a fuentes de energía seguras y sostenibles y las líneas estratégicas que marcarán que pueda tener cada vez más control sobre sus su actividad en los próximos años consumos. Además, promoverá la innovación en redes, la operación del sistema y los mercados La Comisión Nacional de los Mercados y la minoristas, fomentando las inversiones eficien- Competencia (CNMC) ha publicado la pro- tes en redes eléctricas y gasistas para integrar puesta definitiva con las líneas estratégicas las energías renovables. En el ámbito de las te- que marcarán su actividad para los próximos lecomunicaciones y el sector audiovisual, la Co- seis años (Plan Estratégico 2021-2026), y las misión también pondrá el foco en el consumidor, actuaciones previstas en los próximos dos años y prestará especial atención a la conectividad y para su desarrollo (Plan de Actuaciones 2021- a respetar los derechos de los usuarios. Todo ello 2022). Tras el trámite de consulta pública, se en un entorno lleno de nuevos actores y platafor- han incluido algunas de las observaciones re- mas digitales que ofrecen distintos y novedosos cibidas, así como las aportadas por los dipu- hábitos de consumo. tados de la Comisión de Asuntos Económicos y Transformación Digital del Congreso de los La transición ecológica se verá también refleja- Diputados. da en la liberalización del sector ferroviario en España, que culminará en los próximos meses. La existencia de una competencia efectiva en- La Comisión supervisará este mercado clave y tre las empresas y la promoción de los princi- vigilará que su buen funcionamiento garantice pios de competencia y buena regulación segui- fórmulas de transporte menos contaminantes rá siendo una de las prioridades de la Comisión, y que faciliten la movilidad de los ciudadanos. dados los beneficios que generan para la so- También, los consumidores serán el centro en la ciedad. La incorporación de la Directiva ECN+ supervisión del sector postal. y sus instrumentos en política de competencia serán claves para ello. Además, la Comisión La Comisión cimentará las actuaciones de su mantendrá una estrecha vigilancia en todos los plan estratégico en varias líneas de acción in- sectores productivos, con especial atención en ternas y externas. Para ello aprovechará al el sector digital y en otros concernidos por la máximo las sinergias de la institución gracias crisis del COVID-19 (farmacéutico, asegurador, a la existencia de sus equipos multidisciplina- funerario o financiero). Asimismo, se centrará res; garantizará un nivel de interlocución ade- en la detección de posibles prácticas fraudu- cuado con todos los actores relevantes en su lentas que afectan a la contratación pública actuación y potenciará su presencia interna- y reforzará la actividad de promoción de la cional, tendiendo los puentes necesarios para competencia mediante una colaboración de- afianzar la presencia de España en el desarrollo cidida con la sociedad civil y las Administra- económico y social, particularmente en Europa, ciones Públicas. Latinoamérica y el área mediterránea. Notas de Competencia N .º 31 | 2021 9
Publicación de dos guías de las carencias que tradicionalmente por la Comisión Nacional presenta nuestro sistema público. de los Mercados y la Competencia Esta primera parte se refiere fundamen- talmente a la fase de planificación y en 1. Los beneficios de la competencia para los ella se recogen las siguientes conclusio- consumidores nes y recomendaciones: La Comisión Nacional de los Mercados — La falta de una planificación y progra- y la Competencia (CNMC) publicó en el mación adecuadas del aprovisiona- mes de abril la guía didáctica Los bene- miento público ha sido destacada como ficios de la competencia para los consu- una de las principales carencias de la midores. Esta actuación se enmarca en contratación pública en España. el Plan de acción de la Comisión para el año 2020, revisado en el contexto de la — Una correcta planificación permite me- crisis del COVID-19. jorar el diseño de las licitaciones, pro- mueve la transparencia y el acceso de los 2. Guía sobre contratación pública y compe- operadores a las licitaciones (espe- tencia cialmente, pymes), permite utilizar procedimientos de adjudicación abier- La Comisión Nacional de los Mercados y tos y competitivos que favorezcan la la Competencia ha publicado la prime- concurrencia, incrementa la eficiencia ra parte de la actualización de la Guía y el ahorro en la gestión de la contra- sobre contratación pública y competen- tación y ejecución global del contra- cia del 2011, que ya ofrecía pautas para to y permite adoptar un verdadero mejorar el diseño de las licitaciones pú- enfoque estratégico de la contrata- blicas y para detectar situaciones de ción pública. colusión entre las empresas que parti- cipan en las licitaciones. En el 2019, la — A pesar de su utilidad, la planificación Comisión comenzó su actualización y ha tenido escasa transcendencia prác- centró su atención en el análisis de las tica en la regulación sobre contrata- fases que deberían configurar cualquier ción pública en España. La Comisión proceso de compra del sector público: recomienda asumir una verdadera planificación, preparación, adjudica- cultura de planificación de la con- ción, ejecución y evaluación. Todo ello, tratación pública que impregne todos con el fin de poder ofrecer recomenda- los niveles técnico-normativos, orga- ciones sobre los problemas que afecten nizativos y colaborativos. a la competencia y que se plantean en cada una de esas etapas. Concretamen- — Se recomienda abordar la planifica- te, este primer documento se centra ción de forma integrada y estratégi- en la importancia que tiene la planifi- ca teniendo en cuenta la actividad cación a la hora de gestionar las com- de la organización e involucrando pras de las entidades públicas. No en a todas sus áreas. Finalmente, se vano, la falta de planificación es una recomienda también mejorar la pu- 10 Notas de Competencia N .º 31 | 2021
blicidad y la transparencia de la pla- no están restringidas a sectores económicos nificación. concretos. La CNMC aprueba el informe anual En consecuencia, las ayudas sectoriales redu- de ayudas públicas del 2020 jeron su peso, lo que es un dato positivo, ya que las ayudas horizontales presentan meno- La Comisión Nacional de los Mercados y la Com- res distorsiones a la competencia y son priori- petencia ha aprobado el informe anual de ayu- tarias para la Unión Europea. das públicas del 2020, que ha sido remitido a las Cortes Generales. En cuanto a los objetivos perseguidos, se de- dicaron recursos sobre todo a ayudas a consu- Las ayudas públicas son una herramienta efec- midores individuales (por ejemplo, ayudas a tiva para ayudar a resolver fallos de mercado residentes extrapeninsulares) y relativamente y apoyar otras políticas públicas. No obstan- menos recursos a favorecer la transición ecoló- te, también pueden introducir distorsiones en gica y energética en comparación con la me- los mercados, perjudicando la libre competen- dia de la Unión Europea. En este sentido des- cia y el bienestar económico general. Por este taca que desde el 2014 no se han otorgado motivo, la Comisión realiza una tarea de se- nuevas ayudas al sector financiero. guimiento y de evaluación del impacto de las ayudas públicas en la economía española a El informe también recoge las principales no- partir de los últimos datos suministrados por la vedades normativas y resoluciones administra- Comisión Europea. tivas y judiciales impulsadas por las autorida- des de la Unión Europea en el 2019 en materia Del análisis de estos datos, la Comisión concluye de ayudas de Estado. Por su importancia fu- lo siguiente: tura destaca la aprobación del calendario de la Comunidad Europea (2019-2021) para mo- 1) Las ayudas concedidas representaron el dificar la normativa de ayudas de Estado o 0,39 % del producto interior bruto nacional aprobar una normativa ciertamente novedo- en el 2018, lo que supone un aumento fren- sa (como la basada en el actual libro blanco de te al 0,31 % del mismo indicador en el 2017. subsidios internacionales). Las decisiones más En el conjunto de la Unión Europea, per- relevantes para nuestro país han afectado a manecen estables en el 0,81 %. los sectores energético, de las telecomunicacio- nes, aéreo, automovilístico y portuario. Desde 2) España es el cuarto Estado miembro de la el punto de vista judicial, cabe reseñar varias Unión Europea con menos ayudas públicas sentencias relacionadas con ayudas a clubes en porcentaje del producto interior bruto de fútbol. nacional (tras Irlanda, Luxemburgo y Gre- cia). Los países del norte y del centro de En el informe, igualmente, se reseñan las princi- Europa son, de lejos, los mayores conceden- pales actuaciones llevadas a cabo por la Comi- tes de ayudas dentro de la Unión. sión en esta materia en el 2019, entre las que des- tacan los informes sobre ayudas al despliegue de 3) El incremento en España se ha producido, banda ancha de nueva generación en diferentes sobre todo, en las ayudas que se denominan regiones y territorios españoles, los concernien- horizontales, un tipo de subvenciones que tes a la normativa de telecomunicaciones y Notas de Competencia N .º 31 | 2021 11
energía (consumidores electrointensivos) y los en matemáticas, estadística, e informática, relativos a las ayudas concedidas en el contex- además de por economistas y abogados, que to de la pandemia del COVID-19. se sirven de algoritmos y técnicas propias de análisis de big data para desarrollar sus inves- tigaciones. Su trabajo es esencial en casos que Sistema de Informantes afectan directamente a las manipulaciones en de Competencia Anónimos (SICA) la contratación pública y al desmantelamiento de cárteles estables. En su apuesta decidida por la digitalización y el refuerzo de la colaboración ciudadana, Las unidades de inteligencia económica son la Comisión Nacional de los Mercados y la habituales en las autoridades de competencia Competencia ha puesto en funcionamiento de otros países. En el caso de la Comisión Na- el Sistema de Informantes de Competencia cional de los Mercados y la Competencia, su Anónimos (SICA), un canal completamente origen se remonta al 2018 y, desde entonces, cifrado y anónimo para que cualquier ciuda- ha sido clave para que la Comisión iniciara dano o empresa pueda enviar información varias investigaciones. Algunas de ellas han sobre prácticas que dañan a la competen- finalizado con la imposición de multas a las cia y que, en consecuencia, perjudican la eco- empresas infractoras, como en el caso del cár- nomía española. tel que se repartía los contratos de la Agencia Estatal de Meteorología (AEMET) y, más re- El funcionamiento de dicho sistema es muy cientemente, con el cártel de las farmacéuticas sencillo y se asimila al de un chat cifrado. productoras de radiofármacos (PET). Así, cuando el ciudadano introduce una in- formación en el sistema, obtiene un código La Unidad de Inteligencia Económica es la alfanumérico, que será la única vía de en- encargada de gestionar el programa de infor- trada a esas conversaciones. El informante mantes de ilícitos de competencia y su nuevo no deberá introducir ningún tipo de infor- sistema de comunicación (SICA). La unidad mación personal (teléfono, nombre o correo analiza la verosimilitud de los hechos en un electrónico) para colaborar con la Comisión plazo abierto. En el caso de que este análi- y se establecerá una comunicación bidirec- sis así lo aconseje, iniciará un procedimiento cional y anónima. Todas las comunicaciones de investigación. Durante todo el proceso, se entre la Comisión y el informante son siempre adoptarán mecanismos para garantizar tanto confidenciales. De esta forma, incluso en los la confidencialidad de las personas que apor- casos en los que los informantes decidan no ten información como la de aquellas que se ser anónimos, sus datos de carácter personal vean afectadas por los hechos o situaciones únicamente estarán disponibles para la Uni- comunicadas. dad de Inteligencia Económica (UIE ). Este equipo nunca revelará de manera directa ni Además del sistema recién estrenado (SICA), indirecta dichos datos en las posibles investi- la Comisión dispone de otros dos cana- gaciones que inicie. les de colaboración ciudadana: uno, tele- fónico (671 483 741) y, otro, un buzón de La Unidad de Inteligencia Económica de la Co- correo electrónico ( buzoncolaboracion@ misión Nacional de los Mercados y la Compe- cnmc.es). Asimismo, cuenta con otras he- tencia está formada por un grupo de expertos rramientas para la detección de prácticas 12 Notas de Competencia N .º 31 | 2021
anticompetitivas, como el Programa de Cle- mencia. Prácticas prohibidas Terminación convencional e) Comunicar individualmente a los colegia- del expediente contra los colegios dos la resolución aquí reseñada. de odontólogos y estomatólogos f) Gestionar la bolsa de empleo del Consejo El Consejo de la Comisión Nacional de los Mer- General de conformidad con los principios cados y la Competencia ha resuelto (Resolu- de neutralidad y transparencia. ción de 9 de febrero del 2021), a propuesta de la Dirección de Competencia, la terminación La terminación convencional es una forma convencional del expediente incoado al Con- especial de terminación del procedimiento sejo General de Colegios Oficiales de Odon- sancionador que supone la inexistencia de tólogos y Estomatólogos de España y al Co- pronunciamiento por parte de la autoridad legio de Odontólogos y Estomatólogos de la de competencia sobre la existencia o no de in- primera Región por prácticas contrarias a los fracción de las normas de competencia y, en artículos 1 de la Ley de Defensa de la Compe- consecuencia, la ausencia de sanción. tencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, aunque sometida a los siguientes compromisos: Terminación convencional del expediente sancionador incoado a) Eliminación de las referencias a las campa- contra empresas y sindicatos ñas efectuadas en sus redes sociales en rela- de trabajadores del sector ción con las prácticas denunciadas. del amarre portuario en la bahía de Algeciras b) No promover campañas de publicidad que deriven en alguna preferencia de pres- El Consejo de la Comisión Nacional de los Mer- tación de servicios odontológicos frente a cados y la Competencia ha acordado, a propues- otros. ta de la Dirección de Competencia, la termina- ción convencional del expediente sanciona- c) Informar semestralmente durante dos años dor incoado por denuncia del organismo públi- a la Comisión Nacional de los Mercados y co Puertos del Estado del «Acuerdo de estabili- la Competencia de las actividades de co- dad del sector del amarre y desamarre en el municación promovidas por el Consejo puerto bahía de Algeciras» suscrito por la pa- General y los colegios. tronal del sector y los sindicatos con la media- ción del Sistema Extrajudicial de Resolución de d) Publicar en la web y en las redes sociales Conflictos Laborales de Andalucía (Resolución de los colegios la resolución aquí reseñada. de 23 de febrero del 2021). Notas de Competencia N .º 31 | 2021 13
Se trataba de un acuerdo colectivo que incluía Algeciras al que se incorporarán las mo- cláusulas que limitaban el acceso de nuevos dificaciones acordadas y remitir copia operadores a la actividad de amarre y desa- de él a la Comisión Nacional de los Mer- marre e incluía diversas obligaciones contra- cados y la Competencia. rias a la libertad empresarial para estable- cer condiciones de contratación y salariales f) No aplicar las cláusulas controvertidas para los trabajadores, tales como la creación hasta la aprobación del nuevo acuerdo. de una bolsa de trabajo que otorgaba prefe- rencia absoluta a los inscritos, el estableci- El Consejo de la Comisión Nacional de los miento de un salario base y diversos comple- Mercados y la Competencia considera que los mentos salariales, así como la creación de compromisos presentados solucionan adecua- una comisión de seguimiento para controlar damente los problemas de competencia iden- el cumplimiento del acuerdo. tificados y salvaguardan el interés público y, en consecuencia y de conformidad con lo dis- En el curso del procedimiento, los expedien- puesto en el artículo 52 de la Ley de Defensa tados presentaron los siguientes compromi- de la Competencia, acuerda la terminación sos que resolvían los efectos anticompetitivos convencional del expediente sancionador. planteados: a) Eliminar la bolsa de trabajadores de con- Sanción a Repsol tratación obligatoria. por incumplimiento de los compromisos impuestos b) Eliminar las cláusulas sobre complementos por la Resolución de 3 de abril salariales; del 2014 (Repsol/Petrocat) c) Abstenerse en el futuro de acordar conve- El Consejo de la Comisión Nacional de los nios similares. Mercados y la Competencia ha impuesto a la empresa Repsol Comercial de productos petro- d) Comunicar la terminación convencional a líferos, S. A., una multa de 850 000 euros por los asociados. incumplimiento de los compromisos propues- tos por Repsol e impuestos por la Resolución e) Aprobar un nuevo acuerdo de estabilidad de 3 de abril del 2014 (Resolución de 20 de en el empleo en el puerto de la Bahía de abril del 2021). Control de concentraciones Durante este periodo se han autorizado trein- cuya naturaleza es la siguiente: veinticuatro de ta operaciones de concentración económica, toma de control exclusivo, dos de adquisición 14 Notas de Competencia N .º 31 | 2021
de activos, tres de toma de control conjun- — Pai Partners/Myflower (toma de control exclu- to y una fusión de sociedades. Veintiocho sivo) fueron aprobadas en primera fase, dos de ellas con compromisos (CaixaBank/Bankia — Edify/Ligier (toma de control exclusivo) y Enoplastic/Sparflex) y dos (Albia/Jordial y Elysius/Juanals) fueron llevadas a segunda — Goodgrower/Vithas (toma de control exclu- fase. sivo) Las operaciones autorizadas se enumeran a — Auxquimia/Budenheim (toma de control continuación: exclusivo) — Ned Suministro GLP/Activos Cepsa (ad- — Catalana de Occidente/Funeraria Arangu- quisición de activos) ren (toma de control exclusivo) — Graco/Hitech (toma de control exclusivo) — China Three Gorges/Wind Rose Cefiro (to- ma de control exclusivo) — Latour Capital/Solvay (toma de control exclusivo) — ATC/Negocio Europeo de Torres Telxius (toma de control exclusivo) — Circet Iberia/Itete (toma de control exclu- sivo) — CaixaBank/Bankia (fusión de sociedades) — Memora/Rekalde (toma de control exclu- — Elbit Systems/Sparton (toma de control ex- sivo) clusivo) — Carrefour/Supersol (toma de control exclu- — Kerry Iberia Taste Nutritions/Biosearch (toma sivo) de control exclusivo) — Media Markt Saturn/Activos Worten (ad- — Redexis/Repsol GLP (toma de control ex- quisición de activos) clusivo) — Enoplastic/Sparflex (toma de control ex- — DGTF/Parpública/Tap (toma de control exclu- clusivo) sivo) — Albia/Jordial (toma de control exclusivo) — Blackstone/Starwood/Extended Stay Ameri- ca (toma de control conjunto) — Cubico/T-Solar (toma de control exclusi- vo) — Albia/Tanatorio Móstoles (toma de control exclusivo) — Akzo Nobel Coatings/Titan (toma de control exclusivo) — CCPIB/Aimco/IG4/Igua (toma de control conjunto) — Axa/Igualatorio Cantabria (toma de con- trol conjunto) — Acciona Mobility/Scutum (toma de control exclusivo) Notas de Competencia N .º 31 | 2021 15
— Rvu/Penguin_Portals (toma de control exclu- Sin embargo, el análisis concluye que la opera- sivo) ción supone una amenaza para la competencia efectiva en determinados ámbitos del mercado — Elysius/Juanals (toma de control exclusivo) de la banca minorista. Así, para el mercado de las sucursales, además del análisis a nivel na- Operación de concentración cional y provincial y a la vista de los elevados CaixaBank/Bankia índices de concentración derivados de la opera- ción en determinadas provincias, se ha llevado La Comisión Nacional de los Mercados y la a cabo un análisis local en el que se han iden- Competencia ha autorizado la fusión por tificado todos aquellos códigos postales en los absorción de Bankia por CaixaBank en pri- que las partes solapan sus actividades, con un mera fase, aunque subordinada al cumpli- exhaustivo análisis de las cuotas de mercado y miento de los compromisos presentados por del número de competidores existentes en los CaixaBank. Ello ha dado lugar a la fusión de la entornos locales más afectados, considerando tercera y la cuarta entidad bancaria del país, isócronas de un kilómetro y medio de distancia pasando a convertirse la entidad resultante desde las sucursales de la entidad fusionada. El en la líder del mercado de servicios banca- análisis de los códigos postales resulta también rios, concretamente, en todos los segmentos un proxy adecuado para otros mercados de pro- de la banca minorista (Resolución de 23 de ducto que pueden tener una contratación en el marzo del 2021). entorno de la sucursal, como créditos, depósitos o servicio de cajeros. Como resultado de este Aparte del mercado de servicios bancarios (mer- análisis, se han identificado ochenta y seis có- cado de banca minorista, banca corporativa, digos postales en los que la entidad resultante banca de inversión y mercado de factoring), la quedará, bien en una situación de monopolio (la fusión afecta también a los mercados de emisión nueva entidad será la única entidad bancaria de tarjetas, terminales punto de venta (TPV) y presente en ventiún códigos postales), bien en mercado de cajeros, así como a la producción situación de duopolio expuesta a una débil pre- y distribución de seguros y la gestión de planes y sión competitiva en un radio de 1,5 kilómetros fondos de pensiones, en los que las partes están desde la sucursal en otros sesenta y cinco códi- simultáneamente presentes. Tras el análisis de gos postales. todos estos mercados, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ha con- Tras comparar productos y las condiciones ofre- cluido que la operación no supondrá una ame- cidas en los distintos segmentos de mercado naza para la competencia efectiva en los mer- por ambas entidades y sus principales compe- cados de banca corporativa, banca de inversión, tidores, se ha concluido que la nula o reducida factoring, tarjetas, TPV, producción y distribu- presión competitiva en estas zonas otorgará a ción de seguros y gestión de fondos y planes de la entidad resultante un elevado poder de mer- pensiones. Y ello porque, en estos mercados, o cado que podría influir en su comportamiento, bien las cuotas resultantes no son preocupan- con posibles efectos adversos para los consu- tes, o bien la adición de Bankia es reducida, midores ubicados en dichos códigos postales. por lo que no se produce una modificación rele- En particular, se ha identificado un riesgo de vante de la estructura competitiva de mercado exclusión financiera en los lugares donde estén previa a la operación y existe presión compe- presentes únicamente las partes debido a la po- titiva suficiente en todos ellos. sibilidad de cierre de las oficinas bancarias pre- 16 Notas de Competencia N .º 31 | 2021
sentes en dichas zonas tras la fusión. Asimismo, el fin de evitar la exclusión finan- en aquellos entornos en los que no existe una ciera en dichos municipios. suficiente presión competitiva por parte de ter- ceros operadores, podría producirse un empeo- 2) En los ventiún códigos postales en ramiento en las condiciones comerciales para los que CaixaBank se quedará en si- actuales clientes de Bankia. tuación de monopolio, mantener a los clientes de Bankia las mis- Adicionalmente, el análisis del mercado de mas condiciones y términos que cajeros automáticos ha puesto de manifies- tengan actualmente suscritos en to que, para los clientes de terceras entidades sus productos. Ello se garantiza que tenían suscritos acuerdos con Bankia (como durante un periodo de tres años. ING, Banco Sabadell y las entidades pertene- cientes a la red Euro6000), una posible ruptu- 3) Ofrecer sus productos durante ra de los acuerdos, como consecuencia de la tres años en el resto de los códigos fusión, supondría para ellos dejar de acceder postales identificados como pro- a la red de cajeros de Bankia en las condicio- blemáticos (65) en condiciones nes en las que venían haciéndolo y tener que sustancialmente iguales o no peo- pagar una comisión más elevada. Esta situa- res a las ofrecidas por CaixaBank ción sería especialmente perceptible en las lo- en los tres códigos postales con calizaciones en las que la posición de Bankia mayor exposición de CaixaBank en el mercado de cajeros es especialmente re- a competidores. levante. 4) En ninguno de los ochenta y seis có- • Compromisos adoptados digos postales identificados como problemáticos, no cobrar comisio- A la vista de los problemas de competen- nes durante tres años a los clientes cia identificados, las partes han propues- procedentes de Bankia por reali- to una serie de compromisos a los que zar una operación en ventanilla queda subordinada la operación: cuando esa operación hubiese sido gratuita de acuerdo con las A) En relación con los riesgos de exclusión condiciones ofrecidas por Bankia financiera y el posible endurecimiento en la fecha de autorización de la de comisiones y condiciones comer- operación. ciales, CaixaBank ha contraído los si- guientes compromisos: 5) Comunicar a los clientes de Ban- kia (previa aprobación del borra- 1) No abandonar, salvo en supuestos dor de comunicación por parte de excepcionales sujetos a autoriza- la Comisión Nacional de los Merca- ción previa de la Comisión Nacio- dos y la Competencia) tanto el cierre nal de los Mercados y la Compe- de la operación como los posibles tencia, ningún municipio en el que cambios en productos que pudie- actualmente esté presente una de ran afectarles; en particular, de- las partes (o ambas) y no haya berá comunicarles antes de la im- ninguna oficina competidora con plementación de los cambios: a) las Notas de Competencia N .º 31 | 2021 17
nuevas comisiones aplicables como CaixaBank se ha comprometido a lo resultado de la modificación de un indicado a continuación: producto o servicio derivada de la fusión; b) los productos ofreci- 1) Ofrecer a los clientes de dichas en- dos a los clientes de CaixaBank tidades acceso a los cajeros que para los que dichos clientes prove- eran titularidad de Bankia antes nientes de Bankia cumplan los cri- de la operación durante un perio- terios de elegibilidad establecidos do de dieciocho meses y en las mis- y que sean equiparables a los pro- mas condiciones económicas pre- ductos que tengan contratados en vistas en los citados acuerdos. Bankia o mejores que ellos; c) que las modificaciones entrarán en vi- 2) Y, en el caso de cierre de cajeros de gor en un plazo mínimo de sesen- Bankia como consecuencia de la ta días en el caso de los clientes operación, dar acceso a los clien- personas físicas (consumidores y tes de dichas entidades anteriores autónomos) y de treinta días en el al cajero de CaixaBank más próxi- caso del resto de los clientes; d) los mo al cajero de Bankia cerrado. derechos de que dispone el cliente Para ello, CaixaBank señalizará ante un cambio de condiciones, debidamente los cajeros afecta- y e) la libertad del cliente para dos con el objetivo de que sean cambiar de entidad bancaria. fácilmente identificables por par- te de los clientes de las correspon- 6) Identificar a los clientes de Ban- dientes entidades. kia que cumplan los requisitos de elegibilidad de la cuenta social C) Por último, en relación con las parti- de CaixaBank y comunicarles la cipaciones minoritarias comunes de posibilidad de beneficiarse de las CaixaBank y Bankia, se compromete a condiciones de dicha cuenta. Asi- cumplir las obligaciones que estable- mismo, CaixaBank se comprome- cen los respectivos estatutos y pactos te a mantener, durante la vigencia de socios en cuanto a la desinversión de este compromiso, dicha cuenta del porcentaje de participación del social o un producto equivalen- capital social que exceda del límite te, pero siempre en condiciones previsto como resultado de la opera- iguales o más beneficiosas para ción, comprometiéndose a no ejercer los clientes que las de la actual en ningún caso los derechos de voto cuenta social. asociados a la proporción de capital proveniente de Bankia en la parte que B) En relación con los riesgos derivados exceda los límites de participación de una posible ruptura de los acuer- hasta su desinversión. dos existentes entre Bankia e ING, por un lado, y con Euro6000 y Banco La Comisión Nacional de los Mercados y la Sabadell, por otro, para el uso de sus Competencia ha considerado estos com- cajeros automáticos, y sin perjuicio de promisos adecuados para solucionar los lo previsto en los acuerdos suscritos, problemas de competencia que presenta- 18 Notas de Competencia N .º 31 | 2021
ba la concentración en la medida en que por parte de CaixaBank, quien deberá infor- neutralizan o mitigan los riesgos identifi- mar a la Comisión en los plazos acordados cados; asimismo, vigilará su cumplimiento para ello durante su vigencia. Jurisprudencia Sentencia de la Audiencia Nacional tencia procedió a incoar un nuevo expediente (Sala de lo Contencioso-Administrati- sancionador por los acuerdos bilaterales an- vo), de 7 de abril del 2021. ticompetitivos anteriormente analizados que Derechos fundamentales. no habían prescrito (Resolución de 18 de abril Aplicación del principio del 2018). non bis in idem Recurrida la resolución por la que se incoaba el La sentencia estima el recurso contencioso-ad- nuevo expediente, la sentencia de la Audiencia ministrativo seguido por el procedimiento es- Nacional considera que procede estimar el recur- pecial para la protección de los derechos fun- so y anular la resolución de la Comisión Nacional damentales de las personas interpuesto por de los Mercados y la Competencia de 18 de abril la empresa Urbaser contra la Resolución de del 2018, en razón de que, una vez anulada la Consejo de la Comisión Nacional de los Merca- resolución sancionadora de la Comisión por la dos y la Competencia de 18 de abril del 2018, Sentencia de 23 de febrero del 2018, la incoa- por la que se acuerda incoar expediente san- ción de un nuevo expediente por los mismos cionador a la citada empresa por prácticas hechos contra la empresa Urbaser es contraria restrictivas de la competencia y anula la men- al principio non bis in idem consagrado en los cionada resolución. artículos 24 y 25 de la Constitución y en el artícu- lo 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales El supuesto de hecho trae causa de la Resolu- de la Unión Europea. ción de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 8 de enero del 2015 que declaró a Urbaser y otras empresas responsa- Sentencia del Tribunal Supremo bles de una infracción única y continuada del (Sala de lo Contencioso-Administrati- artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competen- vo) de 19 de enero del 2021: cia (LDC). Esta resolución fue anulada por una cálculo de la sanción cuando sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de no se ha podido acreditar el volumen febrero del 2018, que estimó que no se había de negocios de la empresa acreditado la existencia de una infracción única infractora en el año anterior y continuada, pero que no se pronunció sobre el a la fecha de la resolución fondo de las conductas sancionadas. Se trata de un recurso de casación interpuesto A la vista de esta situación y considerando que por la Abogacía del Estado contra la Sentencia la anulación de la resolución interrumpe el de la Audiencia Nacional de 26 de marzo del plazo de prescripción, la autoridad de compe- 2019 que anuló parcialmente la Resolución Notas de Competencia N .º 31 | 2021 19
de la Comisión Nacional de los Mercados y la Por consiguiente, cuando —como en el presen- Competencia de 28 de mayo del 2015 que san- te asunto— la empresa no haya realizado nin- cionó a la empresa Timsa como responsable de gún volumen de negocios durante el ejercicio participar en el cártel de los concesionarios de anterior a la fecha de la adopción de la deci- Audi y Volkswagen y le impuso una sanción sión de imposición de la multa, la autoridad de 326 272 euros. Teniendo en cuenta el cese de competencia, ante lo elevado y la falta de de la actividad de Timsa por haber sido ad- proporcionalidad de la sanción sustitutoria, quiridos sus activos por la empresa Safamo- estará facultada para tomar como referencia tor, la multa se calculó atendiendo al volu- otro ejercicio económico al objeto de poder men de negocio generado en el año 2014 en evaluar correctamente los recursos económi- las provincias en las que desarrollaba su ac- cos de dicha empresa y garantizar que la mul- tividad y en las que Safamotor no operaba ta tenga suficiente carácter disuasorio. Así las con anterioridad a la adquisición de los ac- cosas, el criterio utilizado por el Tribunal de tivos de Timsa, ya que, al haber sido adqui- Justicia en relación con el reglamento comuni- rida por otra empresa, no era posible cuan- tario puede emplearse también para interpre- tificar el volumen de negocios del ejercicio tar los términos del artículo 63.1 de la Ley de anterior a la imposición de la multa. Defensa de la Competencia en forma compa- tible con la necesaria predeterminación legal La sentencia considera que no hay vacío nor- del procedimiento de fijación de la sanción. mativo porque el artículo 63.3 de la Ley de De- En efecto, resulta perfectamente posible en- fensa de la Competencia resuelve la cuestión tender que la referencia al «ejercicio inme- de una situación en la que no sea posible cuan- diatamente anterior al de imposición de la tificar el volumen de negocios estableciendo sanción» lo es al ejercicio completo más próxi- que las infracciones muy graves serán san- mo (inmediatamente anterior al de imposi- cionadas con multa de más de diez millones ción de la sanción en el que la empresa haya de euros. mantenido su actividad mercantil). Sin embargo, se tiene en cuenta, de un lado, Por otra parte, si el criterio de cuantificación que la finalidad de la utilización del criterio anteriormente establecido diera como resulta- del volumen de negocios es acomodar la san- do un importe superior al de la sanción impues- ción, según el principio de proporcionalidad, ta en la resolución anulada, deberá respetarse a la capacidad económica de la empresa la cuantía de la multa fijada en ésta, ya que di- y, de otro, la jurisprudencia del Tribunal de cho importe constituye un límite que no puede Justicia de la Unión Europea sobre el con- sobrepasarse, pues se incurriría en reformatio cepto de ‘ejercicio económico precedente’ in peius. y la necesidad de que se apliquen para de- terminar la sanción los criterios de la gra- Finalmente, la sentencia estima el recurso de vedad y la duración de la infracción en los casación, anula la sentencia objeto de recurso casos en que se produzcan cambios sustan- y estima también en parte el recurso conten- ciales en la situación económica de la em- cioso-administrativo mencionado anulando la presa entre el periodo durante el que se resolución de la Comisión Nacional de los cometió la infracción y la fecha de impo- Mercados y la Competencia de 28 de mayo sición de la multa (art. 15.2 del Reglamen- del 2015 en cuanto a la cuantía de la multa to 17/1962). impuesta y ordenando a la Comisión que, con 20 Notas de Competencia N .º 31 | 2021
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