2021 Notas de Competencia Grupo de Competencia de Gómez-Acebo & Pombo - Gómez-Acebo & Pombo

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Notas
de Competencia
Grupo de Competencia de Gómez-Acebo & Pombo

                                              2021
                                                     N.º 31
Contenido
Modificación de las leyes de defensa                                                    ť Operación de concentración
de la competencia y de creación                                                              CaixaBank/Bankia....................................................... 16
de la Comisión Nacional de los mercados
y la Competencia (RDL 7/2021)....................... 4                              Jurisprudencia.................................................. 19

Mosaico............................................................ 9                   ť Sentencia de la Audiencia Nacional
                                                                                             (Sala de lo Contencioso-Administrativo),
•   Noticias............................................................... 9                de 7 de abril del 2021. Derechos fundamentales.
                                                                                             Aplicación del principio non bis in idem.................... 19
    ť La Comisión Nacional de los Mercados
        y la Competencia publica las líneas estratégicas                                ť Sentencia del Tribunal Supremo
        que marcarán su actividad en los próximos años......                    9            (Sala de lo Contencioso-Administrativo)
                                                                                             de 19 de enero del 2021: cálculo de la sanción
    ť Publicación de dos guías por la Comisión Nacional                                      cuando no se ha podido acreditar el volumen
        de los Mercados y la Competencia............................. 10                     de negocios de la empresa infractora en el año
                                                                                             anterior a la fecha de la resolución............................. 19
    ť La CNMC aprueba el informe anual
        de ayudas públicas del 2020....................................... 11           ť Autos del Tribunal Supremo de 15 de enero
                                                                                             y de 19 de febrero del 2021 que consideran de interés
    ť Sistema de Informantes                                                                 casacional el aclarar si un intercambio de información
        de Competencia Anónimos (SICA).............................. 12                      estratégica entre empresas que reduce
                                                                                             la incertidumbre puede ser considerado un cártel,
Prácticas prohibidas........................................ 13                              aun cuando no tenga por objeto la fijación de precios
                                                                                             o cantidades en el futuro............................................. 21
    ť Terminación convencional
        del expediente contra los colegios                                          Breves por sectores........................................... 21
        de odontólogos y estomatólogos............................... 13
                                                                                    •   Competencia ...................................................... 21
    ť Terminación convencional del expediente
        sancionador incoado contra empresas y sindicatos                                ť Digital ........................................................................... 21
        de trabajadores del sector del amarre portuario
        en la bahía de Algeciras.............................................. 13            • Epic Games presenta una denuncia
                                                                                                 contra Apple en materia de competencia
    ť Sanción a Repsol por incumplimiento                                                        en la Unión Europea ................................................ 21
        de los compromisos impuestos por la Resolución
        de 3 de abril del 2014 (Repsol/Petrocat)................... 14              •   Revisión de legislación....................................... 22

Control de concentraciones.............................. 14                             ť Ayudas de Estado ......................................................... 22

2                                                                                                                           Notas de Competencia N .º 31 | 2021
• La Comisión Europea prorroga y amplía                                                   anticompetitiva de su empresa matriz en caso
            el marco temporal para apoyar la economía ....... 22                                   de que la Comisión haya impuesto una multa
                                                                                                   únicamente a esta última........................................ 23
         • La Comisión aprueba la modificación
            de los regímenes españoles de apoyo                                            ť Ayudas de Estado ......................................................... 24
            a la economía en el contexto del brote
            de COVID-19.............................................................. 22        • El Tribunal General dicta sus primeras
                                                                                                   sentencias sobre el marco temporal
    ť Concentraciones .......................................................... 23                de ayudas estatales.................................................. 24

         • La Comisión publica su nueva política                                                • El Tribunal de Justicia anula la sentencia
            de remisiones al amparo del artículo 22                                                del Tribunal General por la que se había anulado
            del reglamento de concentraciones....................... 23                            la decisión de la Comisión que calificaba
                                                                                                   de ayuda de Estado el régimen fiscal
Jurisprudencia.................................................. 23                                de cuatro clubes de fútbol profesional
                                                                                                   españoles................................................................... 25
    ť Competencia ................................................................ 23
                                                                                           ť Competencia internacional......................................... 25
         • El Tribunal de Justicia amplía
            la presunción de influencia decisiva ...................... 23                      • Según el abogado general De la Tour,
                                                                                                   el Reglamento Bruselas I refundido determina
         • Según el abogado general Pitruzzella, un tribunal                                       tanto la competencia judicial internacional
            nacional puede condenar a una empresa filial                                           como la local para las reclamaciones
            a indemnizar el perjuicio causado por la conducta                                      de daños y perjuicios ............................................... 25

Notas de Competencia N .º 31 | 2021                                                                                                                                             3
Análisis
Modificación de las leyes
de defensa de la competencia
y de creación de la Comisión Nacional
de los mercados y la Competencia
(RDL 7/2021)

Ricardo Alonso Soto
Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid
Consejero académico de Gómez-Acebo & Pombo

E
          l Real Decreto Ley 7/2021, contie-           necesarios para poder aplicar eficazmente los
          ne en su título I las modificacio-           citados artículos.
          nes derivadas de la transposición
          de la Directiva ( UE ) 2019/1, más           La actual regulación española de defensa de la
          conocida como Directiva ECN+,                competencia ya comprende la mayor parte de
cuyo objeto es dotar a las autoridades na-             las previsiones contenidas en la Directiva ECN+,
cionales de competencia de los Estados                 sin embargo, la plena adecuación a ésta hace
miembros de medios para aplicar más efi-               necesario modificar la Ley 15/2007, de Defen-
cazmente las normas sobre competencia,                 sa de la Competencia, así como también algún
homologar las facultades de que disponen               punto de la Ley 3/2013, de Creación de la Comi-
dichas autoridades para llevar a cabo esa ta-          sión Nacional de los Mercados y la Competen-
rea y garantizar el correcto funcionamiento            cia, y las modificaciones de los reales decretos
del mercado interior.                                  261/2008, que aprueba el Reglamento de De-
                                                       fensa de la Competencia, y 2295/2004, sobre la
El principal objetivo perseguido por la directi-       aplicación en España de las normas comunitarias
va es superar las deficiencias del sistema que         de la competencia.
han supuesto la aplicación desigual de los artí-
culos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento          1.   Modificación de la Ley de Defensa de la
de la Unión Europea (TFUE), velando para que                Competencia
las autoridades nacionales de competencia
de los Estados miembros dispongan de las ga-                Entre las modificaciones de la Ley de Defen-
rantías de independencia, los recursos y las fa-            sa de la Competencia destacan, principal-
cultades de aplicación e imposición de multas               mente, las señaladas a continuación:

4                                                                            Notas de Competencia N .º 31 | 2021
1)    Las medidas e instrumentos que sirven             inspección, incluidos los registros do-
           para impulsar la cooperación y la asis-           miciliarios. Como novedad, hay que
           tencia mutua entre la Comisión Nacio-             hacer referencia a la facultad de entre-
           nal de los Mercados y la Competencia              vistar a las personas representantes y
           (CNMC), la Comisión Europea (CE) y las            al personal de las empresas investiga-
           autoridades nacionales de competencia             das (arts. 39, 39 bis y 40).
           de los Estados miembros (ANC) de la
           Unión Europea, y para reforzar la Red        3)   Las normas sobre tratamiento de la
           Europea de Competencia, de la que for-            información confidencial (art. 42).
           man parte todas ellas, garantizando la
           aplicación efectiva de los artículos 101 y   4)   En materia de procedimiento sancio-
           102 del Tratado de Funcionamiento de la           nador, la principal novedad es la facul-
           Unión Europea y el buen funcionamiento            tad atribuida a los órganos de defensa
           del mercado interior.                             de la competencia de poder priorizar
                                                             las denuncias y rechazar las que se re-
           Entre dichas medidas e instrumentos               fieran a conductas ilícitas cuyo efecto
           sobresalen los siguientes:                        anticompetitivo sea limitado para los
                                                             consumidores o para la competitividad
           a) intercambiar información, incluida             del mercado, o cuando existen otros ins-
              la confidencial;                               trumentos legales para prevenir estas
                                                             conductas o promover la competencia
           b) auxiliar a las autoridades nacio-              (art. 49.4). Junto con ella hay que hacer
              nales de competencia para que                  mención de la concreción del conteni-
              efectúen requerimientos de infor-              do de las resoluciones del Consejo de la
              mación y lleven a cabo investiga-              Comisión Nacional de los Mercados y la
              ciones y registros domiciliarios;              Competencia (art. 53) y de la regulación
                                                             de las medidas cautelares (art. 54).
           c)    colaborar en la notificación de los
                 pliegos de cargos y de las resolu-     5)   En cuanto a las sanciones, hay que
                 ciones sancionadoras de las auto-           señalar las siguientes:
                 ridades nacionales de compe-
                 tencia;                                     a) la clasificación de las infracciones
                                                                (art. 62);
           d) tramitar la ejecución de las reso-
              luciones firmes de las autoridades             b) la definición de los sujetos infracto-
              nacionales de competencia en                      res (art. 61);
              aplicación de los artículos 101 y
              102 del Tratado de Funcionamiento              c)   la revisión del límite máximo de las
              de la Unión Europea (art. 18).                      multas para todas las infracciones
                                                                  de los artículos 101 y 102 del Trata-
     2)    La ampliación y concreción de los de-                  do de Funcionamiento de la Unión
           beres de información y colaboración                    Europea, que incluye como nove-
           de las personas y entidades jurídicas                  dad que los porcentajes máximos
           públicas y privadas y las facultades de                del 1 % para infracciones leves,

Notas de Competencia N .º 31 | 2021                                                                  5
del 5 % para infracciones graves        Sorprende, sin embargo, que no se hayan
              y del 10 % para infracciones muy        incorporado algunas cuestiones considera-
              graves se computarán sobre el «vo-      das de especial relevancia por la Comisión
              lumen de negocios total mundial»        Nacional de los Mercados y la Competencia
              de la empresa infractora (art. 63);     y que aparecían en el borrador publicado
                                                      del Anteproyecto de Ley de Modificación
         d) la regulación de las multas coerci-       de la Ley de Defensa de la Competencia,
            tivas, cuyo límite máximo se fija en      tales como a) la extensión del plazo máxi-
            el 5 % del volumen de negocios to-        mo de duración del procedimiento y b) la
            tal mundial medio diario por cada         regulación del procedimiento de transac-
            día de retraso (art. 67);                 ción que agiliza la tramitación del procedi-
                                                      miento sancionador, ofrece una reducción
         e) la introducción de determinados           de la multa y evita los recursos contencio-
            ajustes en el programa de clemen-         so-administrativos contra las resoluciones
            cia, tanto en el caso de exención         de la Comisión Nacional de los Mercados
            del pago de la multa (art. 65) como       y la Competencia.
            en el de reducción del importe de
            la multa (art. 66), donde se prevé        Tampoco se han incorporado las modifi-
            que la exención se extienda a la          caciones relativas a la suavización de los
            prohibición de contratar con las          umbrales que determinan el ámbito de
            Administraciones Públicas;                aplicación de la normativa sobre control de
                                                      concentraciones de empresas, la regulación
         f)   la interrupción de la prescripción      del procedimiento sancionador por incum-
              por actuaciones de la Comisión          plimiento de las resoluciones o compromisos
              Europea, de las autoridades nacio-      y la ampliación de 60 000 a 400 000 euros
              nales de competencia de los Esta-       como límite máximo de la multa aplicable
              dos miembros o como consecuen-          a los representantes legales y directivos
              cia de la revisión jurisdiccional de    de la empresa infractora que hayan parti-
              las citadas actuaciones (art. 68).      cipado en el acuerdo o decisión.

    6)   Por otra parte, se añaden a la disposición   Por último, cabe señalar que una transposi-
         adicional primera dos nuevos números         ción completa de la Directiva ECN+ requie-
         que establecen la competencia de la          re algunas modificaciones menores que no
         jurisdicción contencioso-administrati-       precisan una norma con rango de ley, por
         va para conocer los litigios que surjan      lo que, de conformidad con los principios
         en relación con las actuaciones de la        de buena regulación, se ha decidido que su
         Comisión Nacional de los Mercados y          transposición se lleve a cabo mediante nor-
         la Competencia cuando actúe como             ma reglamentaria. Por ello se plantean a
         autoridad requirente o requerida con         este respecto la modificación de determina-
         respecto a la aplicación de los artícu-      dos artículos del Reglamento de Defensa de
         los 25 a 28 de la Directiva (UE) 2019/1,     la Competencia, aprobado por el Real De-
         en relación con la Comisión Europea o        creto 261/2008, y la modificación del Real
         con las autoridades nacionales de com-       Decreto 2295/2004, relativo a la aplicación
         petencia de los Estados miembros.            en España de las normas comunitarias de

6                                                                      Notas de Competencia N .º 31 | 2021
competencia, para recoger cuestiones como         3. Modificación del Reglamento de Defensa
     la forma de presentación de las solicitudes          de la Competencia (RD 261/2008)
     de clemencia o el desarrollo de los princi-
     pios de cooperación. Se incluye una disposi-         Como consecuencia de las modificaciones
     ción final para la salvaguarda de rango de           normativas anteriormente expuestas, la dis-
     estos desarrollos reglamentarios.                    posición final primera del Real Decreto Ley
                                                          7/2021 modifica los siguientes artículos del
2. Modificación de la Ley de Creación de la               Reglamento de Defensa de la Competencia:
   Comisión Nacional de los Mercados y la                 el artículo 13, «Facultades de inspección»; el
   Competencia                                            artículo 15, «Colaboración con la Comisión
                                                          Europea y otras autoridades nacionales
     En este ámbito se modifican parcialmente             de competencia en materia de poderes de
     dos artículos de la ley y se añade una dispo-        investigación»; el artículo 21, «Imposición
     sición adicional:                                    de multas coercitivas»; el artículo 25, «Ini-
                                                          ciación del procedimiento»; el artículo 27,
     1)    Se modifica la letra g del artículo 5.1 a      «Acuerdo de no incoación y archivo de la
           fin de facultar a la Comisión Nacional         denuncia»; el artículo 39, «Terminación con-
           de los Mercados y la Competencia para          vencional de los procedimientos sanciona-
           que adopte medidas y decisiones «para          dores»; el artículo 46, «Presentación de las
           aplicar los mecanismos de cooperación,         solicitudes de exención del pago de la mul-
           asistencia mutua y asignación de expe-         ta»; el artículo 48, «Solicitudes abreviadas
           dientes con la Comisión Europea y las          de exención»; el artículo 50, «Presentación
           autoridades nacionales de competencia          y tramitación de las solicitudes de reduc-
           de los Estados miembros» con vistas a la       ción del importe de la multa y solicitudes
           aplicación de los artículos 101 y 102 del      abreviadas de reducción del importe de la
           Tratado de Funcionamiento de la Unión          multa», y el artículo 52, «Deber de coope-
           Europea y de las normas sobre el control       ración de los solicitantes de exención o de
           de las concentraciones de empresas.            reducción del importe de la multa».

     2)    Se modifica la letra d del apartado 1 del   4. Modificación del Real Decreto 2295/2004,
           artículo 37 referido a la elaboración de       relativo a la aplicación en España de las
           la memoria anual de actividades y su           normas comunitarias de competencia
           remisión al Congreso de los Diputados y
           al titular del Ministerio de Asuntos Eco-      La disposición final segunda del Real Decre-
           nómicos y Economía Digital.                    to Ley 7/2021 añade tres nuevos artículos al
                                                          Real Decreto 2295/2004: el artículo 6 bis,
     3)    Se añade una disposición adicional de-         «Procedimiento para la asistencia mutua en
           cimonovena que obliga a la Comisión            las notificaciones y cobro de multas o multas
           Nacional de los Mercados y la Compe-           coercitivas»; el artículo 6 ter, «Costes vincu-
           tencia a elaborar un código de conduc-         lados a la colaboración y asistencia mutua
           ta para su personal, que podrá incluir         a autoridades nacionales de competencia
           normas en relación con los conflictos          de otros Estados miembros de la Unión Eu-
           de intereses.                                  ropea», y el artículo 6 quater, «Procedimien-

Notas de Competencia N .º 31 | 2021                                                                    7
to para recaudación de multas y multas       en materia de competencia formalmen-
    coercitivas en procedimientos de asisten-    te iniciados antes de esa fecha, que se
    cia mutua».                                  regirán por la normativa anterior. Ade-
                                                 más, los actos y resoluciones relaciona-
5. Entrada en vigor                              dos con esos procedimientos que estén
                                                 pendientes de ejecución a 29 de abril del
    Las modificaciones mencionadas entra-        2021 se regirán para su ejecución por la
    ron en vigor al día siguiente de la publi-   normativa vigente cuando se dictaron.
    cación del real decreto ley que las incor-   Por último, los actos y resoluciones dic-
    pora en el Boletín Oficial del Estado, es    tados en el marco de procedimientos de
    decir, el 29 de abril del 2021.              competencia establecidos con posterio-
                                                 ridad al 29 de abril del 2021 se regirán,
    No obstante, esta nueva regulación no        en cuanto al régimen de recursos, por la
    resulta aplicable a los procedimientos       normativa modificada.

8                                                                Notas de Competencia N .º 31 | 2021
Mosaico
Noticias
La Comisión Nacional                               En los mercados energéticos favorecerá el papel
de los Mercados                                    activo del consumidor de forma que tenga acce-
y la Competencia publica                           so a fuentes de energía seguras y sostenibles y
las líneas estratégicas que marcarán               que pueda tener cada vez más control sobre sus
su actividad en los próximos años                  consumos. Además, promoverá la innovación en
                                                   redes, la operación del sistema y los mercados
La Comisión Nacional de los Mercados y la          minoristas, fomentando las inversiones eficien-
Competencia (CNMC) ha publicado la pro-            tes en redes eléctricas y gasistas para integrar
puesta definitiva con las líneas estratégicas      las energías renovables. En el ámbito de las te-
que marcarán su actividad para los próximos        lecomunicaciones y el sector audiovisual, la Co-
seis años (Plan Estratégico 2021-2026), y las      misión también pondrá el foco en el consumidor,
actuaciones previstas en los próximos dos años     y prestará especial atención a la conectividad y
para su desarrollo (Plan de Actuaciones 2021-      a respetar los derechos de los usuarios. Todo ello
2022). Tras el trámite de consulta pública, se     en un entorno lleno de nuevos actores y platafor-
han incluido algunas de las observaciones re-      mas digitales que ofrecen distintos y novedosos
cibidas, así como las aportadas por los dipu-      hábitos de consumo.
tados de la Comisión de Asuntos Económicos
y Transformación Digital del Congreso de los       La transición ecológica se verá también refleja-
Diputados.                                         da en la liberalización del sector ferroviario en
                                                   España, que culminará en los próximos meses.
La existencia de una competencia efectiva en-      La Comisión supervisará este mercado clave y
tre las empresas y la promoción de los princi-     vigilará que su buen funcionamiento garantice
pios de competencia y buena regulación segui-      fórmulas de transporte menos contaminantes
rá siendo una de las prioridades de la Comisión,   y que faciliten la movilidad de los ciudadanos.
dados los beneficios que generan para la so-       También, los consumidores serán el centro en la
ciedad. La incorporación de la Directiva ECN+      supervisión del sector postal.
y sus instrumentos en política de competencia
serán claves para ello. Además, la Comisión        La Comisión cimentará las actuaciones de su
mantendrá una estrecha vigilancia en todos los     plan estratégico en varias líneas de acción in-
sectores productivos, con especial atención en     ternas y externas. Para ello aprovechará al
el sector digital y en otros concernidos por la    máximo las sinergias de la institución gracias
crisis del COVID-19 (farmacéutico, asegurador,     a la existencia de sus equipos multidisciplina-
funerario o financiero). Asimismo, se centrará     res; garantizará un nivel de interlocución ade-
en la detección de posibles prácticas fraudu-      cuado con todos los actores relevantes en su
lentas que afectan a la contratación pública       actuación y potenciará su presencia interna-
y reforzará la actividad de promoción de la        cional, tendiendo los puentes necesarios para
competencia mediante una colaboración de-          afianzar la presencia de España en el desarrollo
cidida con la sociedad civil y las Administra-     económico y social, particularmente en Europa,
ciones Públicas.                                   Latinoamérica y el área mediterránea.

Notas de Competencia N .º 31 | 2021                                                                9
Publicación de dos guías                         de las carencias que tradicionalmente
por la Comisión Nacional                         presenta nuestro sistema público.
de los Mercados
y la Competencia                                 Esta primera parte se refiere fundamen-
                                                 talmente a la fase de planificación y en
1.   Los beneficios de la competencia para los   ella se recogen las siguientes conclusio-
     consumidores                                nes y recomendaciones:

     La Comisión Nacional de los Mercados        —   La falta de una planificación y progra-
     y la Competencia (CNMC) publicó en el           mación adecuadas del aprovisiona-
     mes de abril la guía didáctica Los bene-        miento público ha sido destacada como
     ficios de la competencia para los consu-        una de las principales carencias de la
     midores. Esta actuación se enmarca en           contratación pública en España.
     el Plan de acción de la Comisión para el
     año 2020, revisado en el contexto de la     —   Una correcta planificación permite me-
     crisis del COVID-19.                            jorar el diseño de las licitaciones, pro-
                                                     mueve la transparencia y el acceso de los
2. Guía sobre contratación pública y compe-          operadores a las licitaciones (espe-
   tencia                                            cialmente, pymes), permite utilizar
                                                     procedimientos de adjudicación abier-
     La Comisión Nacional de los Mercados y          tos y competitivos que favorezcan la
     la Competencia ha publicado la prime-           concurrencia, incrementa la eficiencia
     ra parte de la actualización de la Guía         y el ahorro en la gestión de la contra-
     sobre contratación pública y competen-          tación y ejecución global del contra-
     cia del 2011, que ya ofrecía pautas para        to y permite adoptar un verdadero
     mejorar el diseño de las licitaciones pú-       enfoque estratégico de la contrata-
     blicas y para detectar situaciones de           ción pública.
     colusión entre las empresas que parti-
     cipan en las licitaciones. En el 2019, la   —   A pesar de su utilidad, la planificación
     Comisión comenzó su actualización y             ha tenido escasa transcendencia prác-
     centró su atención en el análisis de las        tica en la regulación sobre contrata-
     fases que deberían configurar cualquier         ción pública en España. La Comisión
     proceso de compra del sector público:           recomienda asumir una verdadera
     planificación, preparación, adjudica-           cultura de planificación de la con-
     ción, ejecución y evaluación. Todo ello,        tratación pública que impregne todos
     con el fin de poder ofrecer recomenda-          los niveles técnico-normativos, orga-
     ciones sobre los problemas que afecten          nizativos y colaborativos.
     a la competencia y que se plantean en
     cada una de esas etapas. Concretamen-       —   Se recomienda abordar la planifica-
     te, este primer documento se centra             ción de forma integrada y estratégi-
     en la importancia que tiene la planifi-         ca teniendo en cuenta la actividad
     cación a la hora de gestionar las com-          de la organización e involucrando
     pras de las entidades públicas. No en           a todas sus áreas. Finalmente, se
     vano, la falta de planificación es una          recomienda también mejorar la pu-

10                                                                Notas de Competencia N .º 31 | 2021
blicidad y la transparencia de la pla-       no están restringidas a sectores económicos
           nificación.                                  concretos.

La CNMC aprueba el informe anual                    En consecuencia, las ayudas sectoriales redu-
de ayudas públicas del 2020                         jeron su peso, lo que es un dato positivo, ya
                                                    que las ayudas horizontales presentan meno-
La Comisión Nacional de los Mercados y la Com-      res distorsiones a la competencia y son priori-
petencia ha aprobado el informe anual de ayu-       tarias para la Unión Europea.
das públicas del 2020, que ha sido remitido a las
Cortes Generales.                                   En cuanto a los objetivos perseguidos, se de-
                                                    dicaron recursos sobre todo a ayudas a consu-
Las ayudas públicas son una herramienta efec-       midores individuales (por ejemplo, ayudas a
tiva para ayudar a resolver fallos de mercado       residentes extrapeninsulares) y relativamente
y apoyar otras políticas públicas. No obstan-       menos recursos a favorecer la transición ecoló-
te, también pueden introducir distorsiones en       gica y energética en comparación con la me-
los mercados, perjudicando la libre competen-       dia de la Unión Europea. En este sentido des-
cia y el bienestar económico general. Por este      taca que desde el 2014 no se han otorgado
motivo, la Comisión realiza una tarea de se-        nuevas ayudas al sector financiero.
guimiento y de evaluación del impacto de las
ayudas públicas en la economía española a           El informe también recoge las principales no-
partir de los últimos datos suministrados por la    vedades normativas y resoluciones administra-
Comisión Europea.                                   tivas y judiciales impulsadas por las autorida-
                                                    des de la Unión Europea en el 2019 en materia
Del análisis de estos datos, la Comisión concluye   de ayudas de Estado. Por su importancia fu-
lo siguiente:                                       tura destaca la aprobación del calendario de
                                                    la Comunidad Europea (2019-2021) para mo-
1)   Las ayudas concedidas representaron el         dificar la normativa de ayudas de Estado o
     0,39 % del producto interior bruto nacional    aprobar una normativa ciertamente novedo-
     en el 2018, lo que supone un aumento fren-     sa (como la basada en el actual libro blanco de
     te al 0,31 % del mismo indicador en el 2017.   subsidios internacionales). Las decisiones más
     En el conjunto de la Unión Europea, per-       relevantes para nuestro país han afectado a
     manecen estables en el 0,81 %.                 los sectores energético, de las telecomunicacio-
                                                    nes, aéreo, automovilístico y portuario. Desde
2) España es el cuarto Estado miembro de la         el punto de vista judicial, cabe reseñar varias
   Unión Europea con menos ayudas públicas          sentencias relacionadas con ayudas a clubes
   en porcentaje del producto interior bruto        de fútbol.
   nacional (tras Irlanda, Luxemburgo y Gre-
   cia). Los países del norte y del centro de       En el informe, igualmente, se reseñan las princi-
   Europa son, de lejos, los mayores conceden-      pales actuaciones llevadas a cabo por la Comi-
   tes de ayudas dentro de la Unión.                sión en esta materia en el 2019, entre las que des-
                                                    tacan los informes sobre ayudas al despliegue de
3) El incremento en España se ha producido,         banda ancha de nueva generación en diferentes
   sobre todo, en las ayudas que se denominan       regiones y territorios españoles, los concernien-
   horizontales, un tipo de subvenciones que        tes a la normativa de telecomunicaciones y

Notas de Competencia N .º 31 | 2021                                                                  11
energía (consumidores electrointensivos) y los    en matemáticas, estadística, e informática,
relativos a las ayudas concedidas en el contex-   además de por economistas y abogados, que
to de la pandemia del COVID-19.                   se sirven de algoritmos y técnicas propias de
                                                  análisis de big data para desarrollar sus inves-
                                                  tigaciones. Su trabajo es esencial en casos que
Sistema de Informantes                            afectan directamente a las manipulaciones en
de Competencia Anónimos (SICA)                    la contratación pública y al desmantelamiento
                                                  de cárteles estables.
En su apuesta decidida por la digitalización
y el refuerzo de la colaboración ciudadana,       Las unidades de inteligencia económica son
la Comisión Nacional de los Mercados y la         habituales en las autoridades de competencia
Competencia ha puesto en funcionamiento           de otros países. En el caso de la Comisión Na-
el Sistema de Informantes de Competencia          cional de los Mercados y la Competencia, su
Anónimos (SICA), un canal completamente           origen se remonta al 2018 y, desde entonces,
cifrado y anónimo para que cualquier ciuda-       ha sido clave para que la Comisión iniciara
dano o empresa pueda enviar información           varias investigaciones. Algunas de ellas han
sobre prácticas que dañan a la competen-          finalizado con la imposición de multas a las
cia y que, en consecuencia, perjudican la eco-    empresas infractoras, como en el caso del cár-
nomía española.                                   tel que se repartía los contratos de la Agencia
                                                  Estatal de Meteorología (AEMET) y, más re-
El funcionamiento de dicho sistema es muy         cientemente, con el cártel de las farmacéuticas
sencillo y se asimila al de un chat cifrado.      productoras de radiofármacos (PET).
Así, cuando el ciudadano introduce una in-
formación en el sistema, obtiene un código        La Unidad de Inteligencia Económica es la
alfanumérico, que será la única vía de en-        encargada de gestionar el programa de infor-
trada a esas conversaciones. El informante        mantes de ilícitos de competencia y su nuevo
no deberá introducir ningún tipo de infor-        sistema de comunicación (SICA). La unidad
mación personal (teléfono, nombre o correo        analiza la verosimilitud de los hechos en un
electrónico) para colaborar con la Comisión       plazo abierto. En el caso de que este análi-
y se establecerá una comunicación bidirec-        sis así lo aconseje, iniciará un procedimiento
cional y anónima. Todas las comunicaciones        de investigación. Durante todo el proceso, se
entre la Comisión y el informante son siempre     adoptarán mecanismos para garantizar tanto
confidenciales. De esta forma, incluso en los     la confidencialidad de las personas que apor-
casos en los que los informantes decidan no       ten información como la de aquellas que se
ser anónimos, sus datos de carácter personal      vean afectadas por los hechos o situaciones
únicamente estarán disponibles para la Uni-       comunicadas.
dad de Inteligencia Económica (UIE ). Este
equipo nunca revelará de manera directa ni        Además del sistema recién estrenado (SICA),
indirecta dichos datos en las posibles investi-   la Comisión dispone de otros dos cana-
gaciones que inicie.                              les de colaboración ciudadana: uno, tele-
                                                  fónico (671 483 741) y, otro, un buzón de
La Unidad de Inteligencia Económica de la Co-     correo electrónico ( buzoncolaboracion@
misión Nacional de los Mercados y la Compe-       cnmc.es). Asimismo, cuenta con otras he-
tencia está formada por un grupo de expertos      rramientas para la detección de prácticas

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anticompetitivas, como el Programa de Cle-
mencia.

Prácticas prohibidas
Terminación convencional                           e) Comunicar individualmente a los colegia-
del expediente contra los colegios                    dos la resolución aquí reseñada.
de odontólogos y estomatólogos
                                                   f)   Gestionar la bolsa de empleo del Consejo
El Consejo de la Comisión Nacional de los Mer-          General de conformidad con los principios
cados y la Competencia ha resuelto (Resolu-             de neutralidad y transparencia.
ción de 9 de febrero del 2021), a propuesta de
la Dirección de Competencia, la terminación        La terminación convencional es una forma
convencional del expediente incoado al Con-        especial de terminación del procedimiento
sejo General de Colegios Oficiales de Odon-        sancionador que supone la inexistencia de
tólogos y Estomatólogos de España y al Co-         pronunciamiento por parte de la autoridad
legio de Odontólogos y Estomatólogos de la         de competencia sobre la existencia o no de in-
primera Región por prácticas contrarias a los      fracción de las normas de competencia y, en
artículos 1 de la Ley de Defensa de la Compe-      consecuencia, la ausencia de sanción.
tencia y 101 del Tratado de Funcionamiento
de la Unión Europea, aunque sometida a los
siguientes compromisos:                            Terminación convencional
                                                   del expediente sancionador incoado
a) Eliminación de las referencias a las campa-     contra empresas y sindicatos
   ñas efectuadas en sus redes sociales en rela-   de trabajadores del sector
   ción con las prácticas denunciadas.             del amarre portuario
                                                   en la bahía de Algeciras
b) No promover campañas de publicidad que
   deriven en alguna preferencia de pres-          El Consejo de la Comisión Nacional de los Mer-
   tación de servicios odontológicos frente a      cados y la Competencia ha acordado, a propues-
   otros.                                          ta de la Dirección de Competencia, la termina-
                                                   ción convencional del expediente sanciona-
c)   Informar semestralmente durante dos años      dor incoado por denuncia del organismo públi-
     a la Comisión Nacional de los Mercados y      co Puertos del Estado del «Acuerdo de estabili-
     la Competencia de las actividades de co-      dad del sector del amarre y desamarre en el
     municación promovidas por el Consejo          puerto bahía de Algeciras» suscrito por la pa-
     General y los colegios.                       tronal del sector y los sindicatos con la media-
                                                   ción del Sistema Extrajudicial de Resolución de
d) Publicar en la web y en las redes sociales      Conflictos Laborales de Andalucía (Resolución
   de los colegios la resolución aquí reseñada.    de 23 de febrero del 2021).

Notas de Competencia N .º 31 | 2021                                                              13
Se trataba de un acuerdo colectivo que incluía        Algeciras al que se incorporarán las mo-
cláusulas que limitaban el acceso de nuevos           dificaciones acordadas y remitir copia
operadores a la actividad de amarre y desa-           de él a la Comisión Nacional de los Mer-
marre e incluía diversas obligaciones contra-         cados y la Competencia.
rias a la libertad empresarial para estable-
cer condiciones de contratación y salariales     f)   No aplicar las cláusulas controvertidas
para los trabajadores, tales como la creación         hasta la aprobación del nuevo acuerdo.
de una bolsa de trabajo que otorgaba prefe-
rencia absoluta a los inscritos, el estableci-   El Consejo de la Comisión Nacional de los
miento de un salario base y diversos comple-     Mercados y la Competencia considera que los
mentos salariales, así como la creación de       compromisos presentados solucionan adecua-
una comisión de seguimiento para controlar       damente los problemas de competencia iden-
el cumplimiento del acuerdo.                     tificados y salvaguardan el interés público y,
                                                 en consecuencia y de conformidad con lo dis-
En el curso del procedimiento, los expedien-     puesto en el artículo 52 de la Ley de Defensa
tados presentaron los siguientes compromi-       de la Competencia, acuerda la terminación
sos que resolvían los efectos anticompetitivos   convencional del expediente sancionador.
planteados:

a) Eliminar la bolsa de trabajadores de con-     Sanción a Repsol
   tratación obligatoria.                        por incumplimiento
                                                 de los compromisos impuestos
b) Eliminar las cláusulas sobre complementos     por la Resolución de 3 de abril
   salariales;                                   del 2014 (Repsol/Petrocat)

c)   Abstenerse en el futuro de acordar conve-   El Consejo de la Comisión Nacional de los
     nios similares.                             Mercados y la Competencia ha impuesto a la
                                                 empresa Repsol Comercial de productos petro-
d) Comunicar la terminación convencional a       líferos, S. A., una multa de 850 000 euros por
   los asociados.                                incumplimiento de los compromisos propues-
                                                 tos por Repsol e impuestos por la Resolución
e) Aprobar un nuevo acuerdo de estabilidad       de 3 de abril del 2014 (Resolución de 20 de
   en el empleo en el puerto de la Bahía de      abril del 2021).

Control
de concentraciones
Durante este periodo se han autorizado trein-    cuya naturaleza es la siguiente: veinticuatro de
ta operaciones de concentración económica,       toma de control exclusivo, dos de adquisición

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de activos, tres de toma de control conjun-        —   Pai Partners/Myflower (toma de control exclu-
to y una fusión de sociedades. Veintiocho              sivo)
fueron aprobadas en primera fase, dos de
ellas con compromisos (CaixaBank/Bankia            —   Edify/Ligier (toma de control exclusivo)
y Enoplastic/Sparflex) y dos (Albia/Jordial y
Elysius/Juanals) fueron llevadas a segunda         —   Goodgrower/Vithas (toma de control exclu-
fase.                                                  sivo)

Las operaciones autorizadas se enumeran a          —   Auxquimia/Budenheim (toma de control
continuación:                                          exclusivo)

—    Ned Suministro GLP/Activos Cepsa (ad-         —   Catalana de Occidente/Funeraria Arangu-
     quisición de activos)                             ren (toma de control exclusivo)

—    Graco/Hitech (toma de control exclusivo)      —   China Three Gorges/Wind Rose Cefiro (to-
                                                       ma de control exclusivo)
—    Latour Capital/Solvay (toma de control
     exclusivo)                                    —   ATC/Negocio Europeo de Torres Telxius
                                                       (toma de control exclusivo)
—    Circet Iberia/Itete (toma de control exclu-
     sivo)                                         —   CaixaBank/Bankia (fusión de sociedades)

—    Memora/Rekalde (toma de control exclu-        —   Elbit Systems/Sparton (toma de control ex-
     sivo)                                             clusivo)

—    Carrefour/Supersol (toma de control exclu-    —   Kerry Iberia Taste Nutritions/Biosearch (toma
     sivo)                                             de control exclusivo)

—    Media Markt Saturn/Activos Worten (ad-        —   Redexis/Repsol GLP (toma de control ex-
     quisición de activos)                             clusivo)

—    Enoplastic/Sparflex (toma de control ex-      —   DGTF/Parpública/Tap (toma de control exclu-
     clusivo)                                          sivo)

—    Albia/Jordial (toma de control exclusivo)     —   Blackstone/Starwood/Extended Stay Ameri-
                                                       ca (toma de control conjunto)
—    Cubico/T-Solar (toma de control exclusi-
     vo)                                           —   Albia/Tanatorio Móstoles (toma de control
                                                       exclusivo)
—    Akzo Nobel Coatings/Titan (toma de
     control exclusivo)                            —   CCPIB/Aimco/IG4/Igua (toma de control
                                                       conjunto)
—    Axa/Igualatorio Cantabria (toma de con-
     trol conjunto)                                —   Acciona Mobility/Scutum (toma de control
                                                       exclusivo)

Notas de Competencia N .º 31 | 2021                                                               15
—    Rvu/Penguin_Portals (toma de control exclu-     Sin embargo, el análisis concluye que la opera-
     sivo)                                           ción supone una amenaza para la competencia
                                                     efectiva en determinados ámbitos del mercado
—    Elysius/Juanals (toma de control exclusivo)     de la banca minorista. Así, para el mercado de
                                                     las sucursales, además del análisis a nivel na-
Operación de concentración                           cional y provincial y a la vista de los elevados
CaixaBank/Bankia                                     índices de concentración derivados de la opera-
                                                     ción en determinadas provincias, se ha llevado
La Comisión Nacional de los Mercados y la            a cabo un análisis local en el que se han iden-
Competencia ha autorizado la fusión por              tificado todos aquellos códigos postales en los
absorción de Bankia por CaixaBank en pri-            que las partes solapan sus actividades, con un
mera fase, aunque subordinada al cumpli-             exhaustivo análisis de las cuotas de mercado y
miento de los compromisos presentados por            del número de competidores existentes en los
CaixaBank. Ello ha dado lugar a la fusión de la      entornos locales más afectados, considerando
tercera y la cuarta entidad bancaria del país,       isócronas de un kilómetro y medio de distancia
pasando a convertirse la entidad resultante          desde las sucursales de la entidad fusionada. El
en la líder del mercado de servicios banca-          análisis de los códigos postales resulta también
rios, concretamente, en todos los segmentos          un proxy adecuado para otros mercados de pro-
de la banca minorista (Resolución de 23 de           ducto que pueden tener una contratación en el
marzo del 2021).                                     entorno de la sucursal, como créditos, depósitos
                                                     o servicio de cajeros. Como resultado de este
Aparte del mercado de servicios bancarios (mer-      análisis, se han identificado ochenta y seis có-
cado de banca minorista, banca corporativa,          digos postales en los que la entidad resultante
banca de inversión y mercado de factoring), la       quedará, bien en una situación de monopolio (la
fusión afecta también a los mercados de emisión      nueva entidad será la única entidad bancaria
de tarjetas, terminales punto de venta (TPV) y       presente en ventiún códigos postales), bien en
mercado de cajeros, así como a la producción         situación de duopolio expuesta a una débil pre-
y distribución de seguros y la gestión de planes y   sión competitiva en un radio de 1,5 kilómetros
fondos de pensiones, en los que las partes están     desde la sucursal en otros sesenta y cinco códi-
simultáneamente presentes. Tras el análisis de       gos postales.
todos estos mercados, la Comisión Nacional
de los Mercados y la Competencia ha con-             Tras comparar productos y las condiciones ofre-
cluido que la operación no supondrá una ame-         cidas en los distintos segmentos de mercado
naza para la competencia efectiva en los mer-        por ambas entidades y sus principales compe-
cados de banca corporativa, banca de inversión,      tidores, se ha concluido que la nula o reducida
factoring, tarjetas, TPV, producción y distribu-     presión competitiva en estas zonas otorgará a
ción de seguros y gestión de fondos y planes de      la entidad resultante un elevado poder de mer-
pensiones. Y ello porque, en estos mercados, o       cado que podría influir en su comportamiento,
bien las cuotas resultantes no son preocupan-        con posibles efectos adversos para los consu-
tes, o bien la adición de Bankia es reducida,        midores ubicados en dichos códigos postales.
por lo que no se produce una modificación rele-      En particular, se ha identificado un riesgo de
vante de la estructura competitiva de mercado        exclusión financiera en los lugares donde estén
previa a la operación y existe presión compe-        presentes únicamente las partes debido a la po-
titiva suficiente en todos ellos.                    sibilidad de cierre de las oficinas bancarias pre-

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sentes en dichas zonas tras la fusión. Asimismo,          el fin de evitar la exclusión finan-
en aquellos entornos en los que no existe una             ciera en dichos municipios.
suficiente presión competitiva por parte de ter-
ceros operadores, podría producirse un empeo-         2) En los ventiún códigos postales en
ramiento en las condiciones comerciales para los         que CaixaBank se quedará en si-
actuales clientes de Bankia.                             tuación de monopolio, mantener
                                                         a los clientes de Bankia las mis-
Adicionalmente, el análisis del mercado de               mas condiciones y términos que
cajeros automáticos ha puesto de manifies-               tengan actualmente suscritos en
to que, para los clientes de terceras entidades          sus productos. Ello se garantiza
que tenían suscritos acuerdos con Bankia (como           durante un periodo de tres años.
ING, Banco Sabadell y las entidades pertene-
cientes a la red Euro6000), una posible ruptu-        3) Ofrecer sus productos durante
ra de los acuerdos, como consecuencia de la              tres años en el resto de los códigos
fusión, supondría para ellos dejar de acceder            postales identificados como pro-
a la red de cajeros de Bankia en las condicio-           blemáticos (65) en condiciones
nes en las que venían haciéndolo y tener que             sustancialmente iguales o no peo-
pagar una comisión más elevada. Esta situa-              res a las ofrecidas por CaixaBank
ción sería especialmente perceptible en las lo-          en los tres códigos postales con
calizaciones en las que la posición de Bankia            mayor exposición de CaixaBank
en el mercado de cajeros es especialmente re-            a competidores.
levante.
                                                      4) En ninguno de los ochenta y seis có-
•    Compromisos adoptados                               digos postales identificados como
                                                         problemáticos, no cobrar comisio-
     A la vista de los problemas de competen-            nes durante tres años a los clientes
     cia identificados, las partes han propues-          procedentes de Bankia por reali-
     to una serie de compromisos a los que               zar una operación en ventanilla
     queda subordinada la operación:                     cuando esa operación hubiese
                                                         sido gratuita de acuerdo con las
     A)    En relación con los riesgos de exclusión      condiciones ofrecidas por Bankia
           financiera y el posible endurecimiento        en la fecha de autorización de la
           de comisiones y condiciones comer-            operación.
           ciales, CaixaBank ha contraído los si-
           guientes compromisos:                      5) Comunicar a los clientes de Ban-
                                                         kia (previa aprobación del borra-
           1)    No abandonar, salvo en supuestos        dor de comunicación por parte de
                 excepcionales sujetos a autoriza-       la Comisión Nacional de los Merca-
                 ción previa de la Comisión Nacio-       dos y la Competencia) tanto el cierre
                 nal de los Mercados y la Compe-         de la operación como los posibles
                 tencia, ningún municipio en el que      cambios en productos que pudie-
                 actualmente esté presente una de        ran afectarles; en particular, de-
                 las partes (o ambas) y no haya          berá comunicarles antes de la im-
                 ninguna oficina competidora con         plementación de los cambios: a) las

Notas de Competencia N .º 31 | 2021                                                         17
nuevas comisiones aplicables como             CaixaBank se ha comprometido a lo
              resultado de la modificación de un            indicado a continuación:
              producto o servicio derivada de
              la fusión; b) los productos ofreci-           1)   Ofrecer a los clientes de dichas en-
              dos a los clientes de CaixaBank                    tidades acceso a los cajeros que
              para los que dichos clientes prove-                eran titularidad de Bankia antes
              nientes de Bankia cumplan los cri-                 de la operación durante un perio-
              terios de elegibilidad establecidos                do de dieciocho meses y en las mis-
              y que sean equiparables a los pro-                 mas condiciones económicas pre-
              ductos que tengan contratados en                   vistas en los citados acuerdos.
              Bankia o mejores que ellos; c) que
              las modificaciones entrarán en vi-            2) Y, en el caso de cierre de cajeros de
              gor en un plazo mínimo de sesen-                 Bankia como consecuencia de la
              ta días en el caso de los clientes               operación, dar acceso a los clien-
              personas físicas (consumidores y                 tes de dichas entidades anteriores
              autónomos) y de treinta días en el               al cajero de CaixaBank más próxi-
              caso del resto de los clientes; d) los           mo al cajero de Bankia cerrado.
              derechos de que dispone el cliente               Para ello, CaixaBank señalizará
              ante un cambio de condiciones,                   debidamente los cajeros afecta-
              y e) la libertad del cliente para                dos con el objetivo de que sean
              cambiar de entidad bancaria.                     fácilmente identificables por par-
                                                               te de los clientes de las correspon-
          6) Identificar a los clientes de Ban-                dientes entidades.
             kia que cumplan los requisitos de
             elegibilidad de la cuenta social          C)   Por último, en relación con las parti-
             de CaixaBank y comunicarles la                 cipaciones minoritarias comunes de
             posibilidad de beneficiarse de las             CaixaBank y Bankia, se compromete a
             condiciones de dicha cuenta. Asi-              cumplir las obligaciones que estable-
             mismo, CaixaBank se comprome-                  cen los respectivos estatutos y pactos
             te a mantener, durante la vigencia             de socios en cuanto a la desinversión
             de este compromiso, dicha cuenta               del porcentaje de participación del
             social o un producto equivalen-                capital social que exceda del límite
             te, pero siempre en condiciones                previsto como resultado de la opera-
             iguales o más beneficiosas para                ción, comprometiéndose a no ejercer
             los clientes que las de la actual              en ningún caso los derechos de voto
             cuenta social.                                 asociados a la proporción de capital
                                                            proveniente de Bankia en la parte que
     B)   En relación con los riesgos derivados             exceda los límites de participación
          de una posible ruptura de los acuer-              hasta su desinversión.
          dos existentes entre Bankia e ING,
          por un lado, y con Euro6000 y Banco          La Comisión Nacional de los Mercados y la
          Sabadell, por otro, para el uso de sus       Competencia ha considerado estos com-
          cajeros automáticos, y sin perjuicio de      promisos adecuados para solucionar los
          lo previsto en los acuerdos suscritos,       problemas de competencia que presenta-

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ba la concentración en la medida en que           por parte de CaixaBank, quien deberá infor-
     neutralizan o mitigan los riesgos identifi-       mar a la Comisión en los plazos acordados
     cados; asimismo, vigilará su cumplimiento        para ello durante su vigencia.

Jurisprudencia
Sentencia de la Audiencia Nacional                 tencia procedió a incoar un nuevo expediente
(Sala de lo Contencioso-Administrati-              sancionador por los acuerdos bilaterales an-
vo), de 7 de abril del 2021.                       ticompetitivos anteriormente analizados que
Derechos fundamentales.                            no habían prescrito (Resolución de 18 de abril
Aplicación del principio                           del 2018).
non bis in idem
                                                   Recurrida la resolución por la que se incoaba el
La sentencia estima el recurso contencioso-ad-     nuevo expediente, la sentencia de la Audiencia
ministrativo seguido por el procedimiento es-      Nacional considera que procede estimar el recur-
pecial para la protección de los derechos fun-     so y anular la resolución de la Comisión Nacional
damentales de las personas interpuesto por         de los Mercados y la Competencia de 18 de abril
la empresa Urbaser contra la Resolución de         del 2018, en razón de que, una vez anulada la
Consejo de la Comisión Nacional de los Merca-      resolución sancionadora de la Comisión por la
dos y la Competencia de 18 de abril del 2018,      Sentencia de 23 de febrero del 2018, la incoa-
por la que se acuerda incoar expediente san-       ción de un nuevo expediente por los mismos
cionador a la citada empresa por prácticas         hechos contra la empresa Urbaser es contraria
restrictivas de la competencia y anula la men-     al principio non bis in idem consagrado en los
cionada resolución.                                artículos 24 y 25 de la Constitución y en el artícu-
                                                   lo 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales
El supuesto de hecho trae causa de la Resolu-      de la Unión Europea.
ción de la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia de 8 de enero del 2015 que
declaró a Urbaser y otras empresas responsa-       Sentencia del Tribunal Supremo
bles de una infracción única y continuada del      (Sala de lo Contencioso-Administrati-
artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competen-    vo) de 19 de enero del 2021:
cia (LDC). Esta resolución fue anulada por una     cálculo de la sanción cuando
sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de        no se ha podido acreditar el volumen
febrero del 2018, que estimó que no se había       de negocios de la empresa
acreditado la existencia de una infracción única   infractora en el año anterior
y continuada, pero que no se pronunció sobre el    a la fecha de la resolución
fondo de las conductas sancionadas.
                                                   Se trata de un recurso de casación interpuesto
A la vista de esta situación y considerando que    por la Abogacía del Estado contra la Sentencia
la anulación de la resolución interrumpe el        de la Audiencia Nacional de 26 de marzo del
plazo de prescripción, la autoridad de compe-      2019 que anuló parcialmente la Resolución

Notas de Competencia N .º 31 | 2021                                                                 19
de la Comisión Nacional de los Mercados y la       Por consiguiente, cuando —como en el presen-
Competencia de 28 de mayo del 2015 que san-        te asunto— la empresa no haya realizado nin-
cionó a la empresa Timsa como responsable de       gún volumen de negocios durante el ejercicio
participar en el cártel de los concesionarios de   anterior a la fecha de la adopción de la deci-
Audi y Volkswagen y le impuso una sanción          sión de imposición de la multa, la autoridad
de 326 272 euros. Teniendo en cuenta el cese       de competencia, ante lo elevado y la falta de
de la actividad de Timsa por haber sido ad-        proporcionalidad de la sanción sustitutoria,
quiridos sus activos por la empresa Safamo-        estará facultada para tomar como referencia
tor, la multa se calculó atendiendo al volu-       otro ejercicio económico al objeto de poder
men de negocio generado en el año 2014 en          evaluar correctamente los recursos económi-
las provincias en las que desarrollaba su ac-      cos de dicha empresa y garantizar que la mul-
tividad y en las que Safamotor no operaba          ta tenga suficiente carácter disuasorio. Así las
con anterioridad a la adquisición de los ac-       cosas, el criterio utilizado por el Tribunal de
tivos de Timsa, ya que, al haber sido adqui-       Justicia en relación con el reglamento comuni-
rida por otra empresa, no era posible cuan-        tario puede emplearse también para interpre-
tificar el volumen de negocios del ejercicio       tar los términos del artículo 63.1 de la Ley de
anterior a la imposición de la multa.              Defensa de la Competencia en forma compa-
                                                   tible con la necesaria predeterminación legal
La sentencia considera que no hay vacío nor-       del procedimiento de fijación de la sanción.
mativo porque el artículo 63.3 de la Ley de De-    En efecto, resulta perfectamente posible en-
fensa de la Competencia resuelve la cuestión       tender que la referencia al «ejercicio inme-
de una situación en la que no sea posible cuan-    diatamente anterior al de imposición de la
tificar el volumen de negocios estableciendo       sanción» lo es al ejercicio completo más próxi-
que las infracciones muy graves serán san-         mo (inmediatamente anterior al de imposi-
cionadas con multa de más de diez millones         ción de la sanción en el que la empresa haya
de euros.                                          mantenido su actividad mercantil).

Sin embargo, se tiene en cuenta, de un lado,       Por otra parte, si el criterio de cuantificación
que la finalidad de la utilización del criterio    anteriormente establecido diera como resulta-
del volumen de negocios es acomodar la san-        do un importe superior al de la sanción impues-
ción, según el principio de proporcionalidad,      ta en la resolución anulada, deberá respetarse
a la capacidad económica de la empresa             la cuantía de la multa fijada en ésta, ya que di-
y, de otro, la jurisprudencia del Tribunal de      cho importe constituye un límite que no puede
Justicia de la Unión Europea sobre el con-         sobrepasarse, pues se incurriría en reformatio
cepto de ‘ejercicio económico precedente’          in peius.
y la necesidad de que se apliquen para de-
terminar la sanción los criterios de la gra-       Finalmente, la sentencia estima el recurso de
vedad y la duración de la infracción en los        casación, anula la sentencia objeto de recurso
casos en que se produzcan cambios sustan-          y estima también en parte el recurso conten-
ciales en la situación económica de la em-         cioso-administrativo mencionado anulando la
presa entre el periodo durante el que se           resolución de la Comisión Nacional de los
cometió la infracción y la fecha de impo-          Mercados y la Competencia de 28 de mayo
sición de la multa (art. 15.2 del Reglamen-        del 2015 en cuanto a la cuantía de la multa
to 17/1962).                                       impuesta y ordenando a la Comisión que, con

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