Fuentes del Derecho del Trabajo - Actualidad Jurídica
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Capítulo 1 Fuentes del Derecho del Trabajo Sumario: 1. La Constitución Española (RCL 1978, 2836) o 1.1. Papel de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) en el sistema de fuentes del Derecho del Trabajo o 1.2. El principio de igualdad y no discriminación Caso Práctico 1.3. Derechos constitucionales de carácter económico y profesional 1.4. Derechos constitucionales de alcance individual en la relación de trabajo 1.5. Derechos constitucionales de alcance colectivos en las relaciones de trabajo o 2. Normativa comunitaria europea 2.1. Principios y reglas. Disposiciones generales 2.2. El acervo de Reglamentos y Directivas en materia social o 3. Normativa internacional o 4. Leyes y reglamentos de contenido laboral 4.1. La Ley del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) 4.2. Normas de colocación y empleo 4.3. Normas sobre derechos colectivos 4.4. Intervención pública en las relaciones de trabajo 4.5. Ley Reguladora de la Jurisdicción Social 4.6. Derechos básicos del trabajador 4.7. Ley General de la Seguridad Social o 5. Convenios colectivos (remisión) o 6. La costumbre laboral o 7. Los principios generales del derecho o 8. La jurisprudencia o 9. Normativa supletoria o 10. Principios de aplicación de las normas laborales 1. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA 1.1. PAPEL DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA EN EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
La Constitución como norma fundamental del ordenamiento jurídico. El examen del papel de la Constitución Española en el sistema de fuentes del Derecho del Trabajo admite, entre otras, dos perspectivas de análisis: la primera relativa al estudio de la Constitución en su papel de norma fundamental del ordenamiento jurídico que ordena el sistema normativo atribuyendo potestades y estableciendo los principios generales sobre los que se asentará el orden jurídico en general y, en particular, el laboral. En este sentido, la Constitución regula la estructura y funcionamiento del propio Estado, de los que es parte el sistema de producción de normas en un triple aspecto: determinando los órganos de la estructura a los que atribuye poder normativo, especificando las formas de exteriorización de la voluntad normativa de los órganos a los que se les ha atribuido la facultad de normar y estableciendo los procedimientos que tiene que usar el órgano que tiene el poder de normar. La segunda perspectiva, que parte de la aplicabilidad directa de la Constitución en las relaciones entre particulares, permite analizar lo que se puede denominar como contenido laboral de la Constitución Española, puesto que ésta, además de configurar formalmente el sistema de fuentes, se erige a sí misma como fuente directa, bien configurando el contenido mínimo material de las normas, bien mediante preceptos autosuficientes directamente aplicables, bien mediante preceptos que condicionan el contenido de las normas infraconstitucionales. 1/10 Constitución y potestad normativa internacional. La posibilidad de que normas emanadas de organismos internacionales o supranacionales nutran el derecho interno y sean aplicables a las relaciones jurídicas que en éste se desarrollan ha sido establecida en la Constitución a través de dos previsiones diferentes: a) La primera, la establecida en el art. 93CE según la que mediante Ley Orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. En aplicación de esta disposición la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, supuso la atribución a la Comunidad Europea de la facultad para producir normas aplicables internamente dentro del ámbito de sus propias competencias. Y es que el art. 93CE se concibió como el medio constitucional de nuestra integración en las Comunidades europeas, permitiendo asumir las consecuencias de la inserción en un ente supranacional distinto, susceptible de crear un Ordenamiento propio dotado de particulares principios rectores de la eficacia y de las exigencias y límites de la aplicabilidad de sus normas. b) La segunda previsión se contiene en el art. 96.1CE al disponer que «los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno » y, en consecuencia, sus disposiciones «sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del derecho Internacional». Con ello, implícitamente se está admitiendo la superioridad de las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales sobre las normas internas en caso de conflicto entre ambas, superioridad que no alcanza, lógicamente, a la Constitución, lo que explícitamente determina el art. 95.1CE al disponer que «la celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional» facultando al Gobierno o a cualquiera de las Cámaras para «requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción». ↔ [Véase Normativa Internacional. Convenios internacionales multilaterales (1/145) y Tratados bilaterales (1/160)] 1/15
Distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Como consecuencia de la organización territorial del Estado diseñada en el título VIII de la Constitución, no se puede completar un análisis sobre las fuentes del ordenamiento jurídico, ni siquiera de una parcela de éste, sin hacer referencia al papel de las Comunidades Autónomas dado que éstas poseen capacidad normativa originaria en aquellas materias que conforme a los arts. 148 y 149CE se les reconozca y haya sido, en función de los respectivos Estatutos de autonomía, efectivamente transferida. Igualmente, pueden llegar a poseer capacidad normativa derivada, en materias de competencia estatal, cuando una ley del Estado les atribuya, en el marco de los principios, bases y directrices fijados por ésta, la facultad de dictar para sí mismas normas legislativas. En el ámbito jurídico laboral el precepto nuclear es el art. 149CE en la medida en que con notable claridad establece que el Estado tiene competencia exclusiva sobre «la legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las Comunidades Autónomas». De esta forma, la Constitución opta por una opción competencial clara que presupone la legislación unitaria para todo el Estado en materia laboral. Este precepto tiene una importante capacidad de limitación del margen de autoorganización de la función pública de ámbito autonómico, pues al imponer límites de derecho necesario absoluto o relativo está vinculando la capacidad de las cámaras legislativas regionales para establecer condiciones de trabajo diferentes (o superiores o inferiores) a las previstas en el régimen estatal [STC 31/2010 (RTC 2010, 31), o más reciente STC 158/2016 (RTC 2016, 158)]. ↔ [Véase Administración Laboral Autonómica (2/285)] ↔ [Véase Contrato de trabajo. Concepto y notas características (4/5 ss.)] 1/20 Aplicabilidad directa de la Constitución. El art. 9.1CE dispone que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. De manera singular ello implica dos consecuencias básicas. En primer lugar, la confirmación de que el texto constitucional no se limita a ser una norma fundamental que configura la organización del Estado y atribuye facultades a los distintos órganos y a grupos sociales, sino que incorpora, también, un catálogo de derechos de eficacia directa que vincula a todos los poderes públicos, entre ellos a los órganos judiciales, de forma que esa parte del texto constitucional podrá ser alegada y aplicada aun en ausencia de norma que lo desarrolle. Por otra parte, el contenido constitucional de derechos, obligaciones y deberes no vincula exclusivamente a los poderes públicos y a éstos y a los ciudadanos en sus mutuas relaciones; la norma constitucional va más allá de suerte que parte de su contenido se impone a las relaciones de los ciudadanos entre sí. Aunque desde la matización de que no existe una respuesta uniforme para todos los derechos, la eficacia horizontal de los derechos establecidos en la Constitución ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional en diversas ocasiones negando, con carecer general, que sólo se sea titular de los derechos fundamentales y libertades públicas en relación con los poderes públicos, dado que en un Estado social y democrático de derecho como el que consagra el art. 1CE no puede sostenerse que el titular de tales derechos no lo sea en la vida social [SSTC 18/1984 (RTC 1984, 18)y 19/1985 (RTC 1985, 19), entre otras]. En concreto, por lo que se refiere al ámbito de la relación laboral, el TC ha destacado que la celebración de un contrato de trabajo no implica la privación en modo alguno para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano [SSTC 88/1985 (RTC 1985, 88); 54/1995 (RTC 1995, 54) y 186/1996 (RTC 1996, 186), entre otras], advirtiendo, en todo caso, que cuando los derechos constitucionales del trabajador puedan entrar en conflicto con los que la propia Constitución o las leyes reconocen al empresario, ambos deben cohonestarse en términos de proporcionalidad señalando que resulta preciso preservar el equilibrio entre las obligaciones dimanantes del
contrato para el trabajador y el ámbito de su libertad constitucional, pues, dada la posición preeminente de los derechos fundamentales, la modulación derivada del contrato de trabajo sólo se producirá en la medida estrictamente imprescindible para el logro del interés empresarial [SSTC 99/1994 (RTC 1994, 99) y 204/1997 (RTC 1997, 204), entre otras]. ↔ [Véase Contrato de trabajo. Derechos de los trabajadores (5/511)] 1.2. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN 1/25 Principio de igualdad. El art. 14CE no exige igualdad absoluta de trato, ya que admite diferencias no sólo entre supuestos de hecho diferentes sino también entre situaciones iguales, siempre que estén fundadas en razones objetivas y justificadas, carezcan de arbitrariedad, y se ajusten en su regulación y aplicación a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Así configurado, el principio de igualdad de trato se presenta como un criterio de valoración de la constitucionalidad de las normas legales, así como de la adecuación a la Constitución de las normas reglamentarias y de las actuaciones de la Administración, debiendo, en estos supuestos, repararse la lesión del principio de igualdad bien por los Tribunales ordinarios o bien, en vía de amparo, por el Tribunal Constitucional (STC 144/1988 [RTC 1998, 144]). El principio de igualdad ha de ser matizado en su aplicación a las relaciones entre particulares y esa matización, en la práctica, ha implicado la negación del principio de igualdad entre sujetos privados, al señalarse la imposibilidad de derivar, al menos del texto constitucional, una obligación de trato igual vinculante para los particulares. La afirmación de que la autonomía de la voluntad y la libertad contractual limitan la aplicación del principio de igualdad significa, de hecho, que aquel principio no juega en las relaciones entre particulares con la misma intensidad que en las relaciones con los poderes públicos, alejándose, de este modo, en su concepción valorativa, del igualitarismo, admitiendo tratamientos diferenciados según el criterio que los justifique. Como ha recordado el propio Tribunal Constitucional en su STC 34/1984 (RTC 1984, 34), el ET «no ha ordenado la existencia de una igualdad de trato en sentido absoluto, siendo ello el resultado de la eficacia del principio de autonomía de la voluntad, que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo por aplicación del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en el ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer respetando los mínimos legales y convencionales». Por tanto, los acuerdos privados o las decisiones unilaterales del empresario no pueden considerarse como vulneradores del principio de igualdad, salvo que la diferencia tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores [SSTC 34/1984 (RTC 1984, 34) y 119/2002 (RTC 2002, 119)]. Cosa distinta es el Convenio Colectivo. El Convenio Colectivo, al menos en la más importante de sus manifestaciones, aunque surgido de la autonomía colectiva, tiene en nuestro ordenamiento valor normativo y eficacia general, de forma que se inserta en el sistema de fuentes y en este sentido es equivalente a un instrumento público de regulación [SSTC 52/1987 (RTC 1987, 52), 136/1987 (RTC 1987, 136), 177/1993 (RTC 1993, 177) y 43/2003 (RTC 2003, 43)]. De ahí que haya de someterse a las normas de mayor rango jerárquico, esté obligado a respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución y, en concreto, las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad, y le esté vedado el establecimiento de diferencias en el trato de los trabajadores, a menos que éstas sean razonables de acuerdo con los valores e
intereses que deben tenerse en cuenta en este ámbito de la vida social [SSTC 177/1988 (RTC 1988, 177), 119/2002 (RTC 2002, 119),27/2004 (RTC 2004, 27) y 112/2017 (RTC 2017, 112)]. Por el contrario, los acuerdos informales de empresa, y por tanto sin valor normativo, no se encuentran sometidos a dicho principio [STS 3 de noviembre de 2008 (RJ 2008, 7405) (Rec. 102/2007)]. ↔ [Véase Igualdad y no discriminación. Planes de igualdad (5/75)] 1/30 Principio de no discriminación. La vinculación de los sujetos privados a la prohibición de discriminación recogida en el segundo inciso del art. 14CE ha sido reiteradamente señalada por el Tribunal Constitucional. Esa vinculación directa permitirá, por un lado, excluir el trato desigual cuando se fundamente en una circunstancia discriminatoria y, por otro, imposibilitará la adopción de decisiones empresariales basadas en alguno de los motivos recogidos en la CE. El art. 17.1ET utiliza, no obstante, el término discriminación en un sentido más amplio que el definido por el art. 14CE. Es preciso subrayar que el precepto estatutario no tutela sólo la igualdad, sino también los derechos de libertad del trabajador, de forma que el concepto de discriminación excede el mandato constitucional de parificación «en razón de» y posee un sentido más propio de evitación de perjuicios «en razón de» que entronca con la normativa internacional. La discriminación, aunque manifestación del principio de igualdad, tiene un contenido más específico y se refiere a la llamada tutela antidiscriminatoria que impone una paridad de trato, evitando o suprimiendo ciertas diferencias de trato socialmente existentes. La STC 62/2008 (RTC 2008, 62) ha señalado que lo que caracteriza la prohibición de discriminación «es la naturaleza particularmente odiosa del criterio de diferenciación utilizado, que convierte en elemento de segregación, cuando no de persecución, un rasgo o una condición innata o una opción elemental que expresa el ejercicio de las libertades más básicas, resultando así un comportamiento radicalmente contrario a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes». La discriminación supone una diferenciación de trato que actúa contra el sujeto discriminado (anulando o menoscabando el goce de ciertos derechos y ventajas o agravando sus cargas) y que tiene su origen en ciertos rasgos de la persona o de la configuración social (sexo, raza, parentesco, lengua, condición social, discapacidad física, psíquica o sensorial), lo que origina una situación objetiva discriminatoria, que pone en peligro el respeto a la dignidad humana y los derechos inherentes a la persona. La discriminación opera, en última instancia, como un instrumento de segregación social en la medida en que dicho comportamiento supone mantener al grupo discriminado a distancia y le reserva espacios propios, que únicamente pueden abandonar en determinadas condiciones, más o menos restrictivas. Es la razón de pertenencia a un concreto colectivo social y el hecho de poseer una condición personal o social inescindiblemente ligada a la propia condición de ser humano, lo que exige la intervención del entero orden social para reparar los comportamientos que atentan a la propia idea de decencia humana. Caso Práctico Se plantea ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si una cláusula del convenio colectivo de una empresa francesa vulnera el principio de igualdad de trato y no discriminación por razón de orientación sexual recogido en la Directiva 2000/78/CE del Consejo de 27 de noviembre de 2000. En concreto, el convenio establece unas ventajas económicas tales como determinados días de permiso especial retribuido y una prima salarial en casos de matrimonio del trabajador. La
empresa deniega dichas ventajas a un trabajador que celebra un pacto civil de convivencia con una persona del mismo sexo, por entender que dicha cláusula del convenio sólo se aplica a matrimonios. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2013 (TJCE 2013, 385), aprecia la analogía entre un matrimonio y un pacto civil de convivencia. Por ello, entiende que, aunque la diferencia de trato no se base expresamente en la orientación sexual de los trabajadores, sino en la situación matrimonial de éstos, seguirá constituyendo una discriminación directa, habida cuenta de que, al estar reservado el matrimonio a las personas de distinto sexo, los trabajadores homosexuales se verán en la imposibilidad de cumplir el requisito necesario para obtener la ventaja reclamada. Además, al calificar la discriminación como directa, no permite que pueda haber una justificación basada en finalidad legítima como sí sería posible en los casos de discriminación indirecta. 1.3. Derechos constitucionales de carácter económico y profesional 1/40 Sistema económico y libertad de empresa. Las relaciones de trabajo se desenvuelven en un sistema de «economía de mercado », en el que el principal motor es la iniciativa privada y en el que, no obstante, también se reconoce y ampara la iniciativa pública. En cualquier caso, toda la riqueza del país se subordina al interés general y a su función social, y los poderes públicos tienen competencias para planificar e intervenir en la economía, y, en concreto, para fomentar la productividad (arts. 38 y 128CE). Dentro de ese sistema juega un papel esencial el derecho a la libertad de empresa (art. 38CE), así como el derecho a la propiedad privada, soporte natural de las actividades empresariales (art. 33CE), sin perjuicio de que el primero deba plegarse a las «exigencias de la economía general» y el segundo pueda ser limitado por su «función social». El derecho a la propiedad privada comprende un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también «un conjunto de deberes y obligaciones en atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir» (STC 37/1987, 26 de marzo [RTC 1987, 37] y STC 152/2003, 17 de julio [RTC 2003, 152]). La libertad de empresa es ante todo libertad de creación o puesta en marcha de actividades económicas y productivas; pero también entraña libertad para organizarlas y desarrollarlas, según los criterios del empresario. En el art. 38CE no se reconoce «el derecho a acometer cualquier empresa, sino sólo el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio está disciplinado por normas de distinto orden» (STC 83/1984, 24 de julio [RTC 1984, 83]). No es contrario a la libertad de empresa el establecimiento de una regla de caducidad fundada en el fallecimiento o en la edad para el desempeño de una determinada actividad empresarial, como la farmacéutica (STC 109/2003, 5 de junio [RTC 2003, 109] y STC 152/2003, 17 de julio [RTC 2003, 152]). Desde el punto de vista laboral, se proyecta sobre todo en el ámbito del factor trabajo o de los «recursos humanos». El empresario tiene facultades de selección del personal (STC 147/1986, 25 de noviembre [RTC 1986, 147]), de contratación, organización y dirección del trabajo, y de gestión de sus recursos humanos. La legislación laboral, no obstante, suele imponer límites al ejercicio de tales facultades: unas veces de fondo (causa legítima para la contratación temporal, para el traslado o el despido, por ejemplo), y otras de forma o procedimiento (información, consulta previa, etc.). ↔ [Véase Libertad empresarial de elección. Contratación y derechos fundamentales (3/325 ss.)]
1/45 Libre elección de profesión u oficio. Un segundo derecho muy ligado al ejercicio de actividades económicas, profesionales o productivas es el de «libre elección de profesión u oficio» (art. 35.1CE), dirigido más bien a profesionales y trabajadores, y ligado, no sólo a las libertades económicas, sino también al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1CE). Este derecho constitucional implica libertad para aceptar o rechazar empleos o profesiones, y también libertad para romper –en armonía con los intereses legítimos de la parte afectada– vínculos laborales ya establecidos, cerrando el paso a vínculos de carácter vitalicio o de duración desproporcionada. La facultad de dimisión del trabajador en su relación de trabajo (art. 49ET) es manifestación de este derecho. ↔ [Véase Extinción del contrato de trabajo. Dimisión del trabajador (5/1540 ss.)] «El derecho constitucionalmente garantizado en el art. 35.1 no es el derecho a desarrollar cualquier actividad, sino el de elegir libremente profesión u oficio... el principio general de libertad que la Constitución (art. 1.1CE) consagra para autorizar a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la ley no prohíba, o cuyo ejercicio no subordine a requisitos o condiciones determinadas»; tampoco existe «un contenido esencial constitucionalmente garantizado de cada profesión, oficio o actividad empresarial concreta» (STC 83/1984, 24 de julio [RTC 1984, 83]). Evidente relación con ese derecho guarda el art. 36CE, que encarga a la ley la regulación del «ejercicio de las profesiones tituladas », así como «las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios Profesionales», cuya estructura y funcionamiento «deberán ser democráticos». En todo caso, «la regulación de las distintas profesiones, oficios o actividades profesionales en concreto, no es una regulación del ejercicio de los derechos constitucionales garantizados en los arts. 35.1 o 38», aunque no puede quedar al arbitrio de la Administración o de la potestad reglamentaria: habrá de hacerse por ley o mediante la pertinente habilitación legal, y puede ser diseñada por el legislador en los términos que estime conveniente, en cuanto no choque con otros preceptos constitucionales (STC 83/1984, 24 de julio de 1984 [RTC 1984, 83]). 1/50 Pleno empleo y derechos profesionales. La CE también muestra su preocupación por alcanzar un nivel de empleo adecuado para satisfacer las demandas de la población activa. Así se refleja en algunos principios de la política social y económica, que conectan muy directamente con ciertos derechos profesionales, alguno de ellos reconocido de forma expresa a los trabajadores (art. 4ET). Según el art. 40.1CE, los poderes públicos deberán realizar una política «orientada al pleno empleo», esto es, al equilibrio entre la oferta global de puestos de trabajo y las demandas de empleo de la población (art. 40.1CE). No se trata, sin embargo, de un compromiso ni de una garantía absoluta, pues el empleo, en un sistema de economía de mercado, debe nacer básicamente de la iniciativa privada, sin perjuicio de las competencias de promoción, impulso o intervención de los poderes públicos. La existencia de empleo es la base para la existencia de relaciones de trabajo, y la única forma de dar satisfacción al primer objetivo de la mayor parte de los ciudadanos, precisamente a los que no quieren o no pueden por sí mismos emprender actividades económicas o empresariales. Pero no todo el empleo es asalariado; también puede ser autónomo o por cuenta propia, que también encaja en aquel gran objetivo.
El art. 40.2CE manda a los poderes públicos garantizar la «formación y readaptación profesionales », con fines de procurar, básicamente, la conservación del empleo, o de facilitar la búsqueda de nuevas ocupaciones. El derecho tiene especial virtualidad con vistas a la adaptación de los recursos humanos a los cambios técnicos y productivos. También es relevante para la promoción y formación profesional y los ascensos dentro de la empresa. La exigencia afecta en primer término al sistema educativo, pero también a las instituciones laborales, en cuanto que, por una u otra vía (legal o convencional), y por técnicas diversas (programas de formación, permisos de formación, etc.), deberán procurar posibilidades de mantenimiento y mejora de la cualificación profesional. Reflejo de ello es el art. 4.2.b)ET que reconoce el derecho del trabajador a la promoción y formación profesional, incluida la dirigida a su adaptación a los cambios originados en su puesto de trabajo, así como al desarrollo de planes y acciones formativas dirigidas a favorecer su mayor empleabilidad» y el art. 23ET, que posibilita la regulación convencional de instrumentos para su ejercicio. ↔ [Véase Derecho a la promoción y formación profesionales (5/20, 5/25, 5/30, 5/35, 5/40, 5/45 y 5/50) ] 1/55 Derecho al trabajo y deber de trabajar. El art. 35.1CE reconoce el derecho al trabajo, estrechamente relacionado con el objetivo de pleno empleo: éste es el objetivo general del sistema, aquél es un derecho de dimensión individual, que se refiere a la adquisición o conservación de un empleo. Aunque su formulación es más general, normalmente el derecho al trabajo va referido a una ocupación remunerada, esto es, a un trabajo por cuenta de otro y a cambio de salario. Una de las vertientes fundamentales del derecho al trabajo, es la que se refiere a la libertad de trabajo y a la libre elección de profesión u oficio; libertades que implican, primero, que nadie puede ser obligado a realizar un determinado tipo de trabajo en contra de su libertad y, segundo, que no existen trabajos cerrados o reservados a determinadas personas o grupos de personas. La única excepción al principio general de libertad es la que se deriva de la regulación de las profesiones tituladas en las que por razones de interés general puede exigirse una determinada titulación académica o profesional, incluso la colegiación. El establecimiento de esta limitación no es propio de la negociación colectiva, sino que queda reservada a la Ley (STS 19 de noviembre de 2007 [RJ 2007, 8483]). No es contraria el derecho al trabajo la implantación por convenio colectivo de una tarjeta profesional acreditativa de la formación específica del trabajador en materia de prevención de riesgos laborales en el sector de la construcción, siempre que no suponga el establecimiento de una habilitación para la contratación laboral ni impida la contratación de las personas que no estén en posesión de la misma (STS 27 de octubre de 2010 [RJ 2010, 8461]). Con alguna excepción (penados: art. 25.2CE), el derecho al trabajo no es ejercitable directamente, ni ante los tribunales ni ante los restantes poderes públicos; en un sistema de economía de mercado, su satisfacción no depende de un acto o decisión pública, sino de las posibilidades reales de la economía, sin perjuicio de que los poderes públicos puedan y deban desarrollar programas de promoción o fomento del empleo (art. 40CE), especialmente para los grupos sociales con mayores dificultades de colocación. Una vez concertada la relación laboral, el derecho al trabajo es, en buena medida, derecho a la estabilidad en el empleo, lo cual implica una fuerte restricción para la contratación precaria y para el despido, que ha de ser causal, con justificación suficiente.
«El derecho al trabajo no se agota en la libertad de trabajar; supone también el derecho a un puesto de trabajo y como tal presenta un doble aspecto: individual y colectivo, ambos reconocidos en los arts. 35.1 y 40.2 de nuestra Constitución, respectivamente. En su aspecto individual, se concreta en el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación, y en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa. En su dimensión colectiva, el derecho al trabajo implica además un mandato a los poderes públicos para que lleven a cabo una política de pleno empleo, pues en otro caso el ejercicio del derecho al trabajo por una parte de la población lleva consigo la negación de ese mismo derecho para otra parte de la misma» (STC 22/1981, 2 de julio [RTC 1981, 22]). Dado que del texto constitucional «no se deriva expresa o implícitamente ningún principio que con carácter general sustraiga a la negociación colectiva la regulación de las condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales», no se puede excluir de modo absoluto la restricción del derecho al trabajo a través de pactos de jubilación forzosa en los términos que contemplaba la disposición adicional quintaET, en la versión de 1980 (STC 58/1985, 30 de abril [RTC 1985, 58]). «La inexistencia de una reacción adecuada frente al despido o cese debilitaría peligrosamente la consistencia del derecho al trabajo y vaciaría al Derecho que lo regula de su función tuitiva, dentro del ámbito de lo social como característica esencial del Estado de Derecho (art. 1.1CE)» (STC 20/1994, 27 de enero [RTC 1994, 20]). No es contraria al derecho al trabajo la pérdida de la correspondiente autorización administrativa para continuar la actividad fundada en causas objetivamente impeditivas, entre otras razones porque no es un derecho exento de limitaciones [STC 109/2003, 5 de junio y STC 152/2003, 17 de julio (RTC 2003, 152)]. No obstante, las garantías de estabilidad en el empleo no son -como no lo es ningún otro derecho– absolutas. Así, puede justificarse una modulación de la misma, con una mayor discrecionalidad por parte del empresario para la rescisión unilateral ad nutum del contrato durante un período más amplio del previsto con carácter general cuando ello se ligue a otras medidas que faciliten la generación de empleo, siempre con adecuación al canon habitual de proporcionalidad (STC 119/2014, de 16 de julio [RTC 2014, 119]). El art. 35.1CE también impone el deber de trabajar. De él no puede derivar, sin embargo, una obligación jurídica de trabajar, pues sería contraria al principio de libertad (art. 1CE) y a la libre elección de profesión u oficio. El deber de trabajar, no obstante, justifica la exigencia de prestaciones forzosas en casos excepcionales (calamidad pública, estado de alarma, etc.), y puede ser fundamento para negar determinadas prestaciones o ayudas sociales (prestaciones y subsidios de desempleo). ↔ [Véase Desempleo. Prestación contributiva: suspensión y extinción (16/2520 ss.)] En relación con los penados, el TC ha declarado que existe «un específico deber de la Administración penitenciaria de crear y proporcionar los puestos de trabajo que permitan sus disponibilidades presupuestarias, y un mandato, incluso, al legislador de que atienda a la necesidad de pleno empleo de la población reclusa, según las posibilidades socioeconómicas y sin perder de vista, precisamente, la indicada finalidad reeducadora y de reinserción social, que por disposición constitucional, tiene la pena... desde el punto de vista subjetivo de quien está cumpliendo pena de prisión, es un derecho de aplicación progresiva, cuya efectividad se encuentra condicionada a los medios de que disponga la Administración en cada momento...» (STC 172/1989, 19 de octubre [RTC 1989, 172]). ↔ [Véase Penados en establecimientos penitenciarios. Relación especial de trabajo (4/380 ss.)] 1.4. Derechos constitucionales de alcance individual en la relación de trabajo
1/60 Promoción en el trabajo. Con diversa formulación, y con diferencias notables en su naturaleza y sus garantías jurídicas, el texto constitucional reconoce una serie de derechos de contenido laboral, dirigidos específicamente a los trabajadores o, cuando menos, a quienes forman parte de la población activa. Uno de ellos, reconocido en el art. 35.1CE a todos los españoles, es el derecho «a la promoción a través del trabajo » (art. 35.1CE). Este derecho protege, ante todo, el interés del trabajador al ascenso dentro de la empresa, y a todo lo que ello comporta (profesional y económicamente). Encierra, por ello, un derecho a formación y readaptación profesional (que conecta con la directriz del art. 40.2CE: STC 95/2002, 25 de abril [RTC 2002, 95]), y a poder optar a los ascensos o cambios de categoría, de acuerdo, no obstante, con los criterios de cualificación o experiencia que a tal efecto se exijan (STS 13 de diciembre de 1991 [RJ 1991, 9067], STC 133/1992, de 9 enero [RTC 1992, 133]). Dentro de la legislación laboral tiene su principales reflejos en el art. 4.2.b)ET, que reconoce el derecho a la promoción y formación profesional en el trabajo, incluida la dirigida a su adaptación a los cambios originados en el puesto de trabajo, así como al desarrollo de planes y acciones formativas tendentes a favorecer la mayor empleabilidad del trabajador; en el art. 23ET, que en cierto modo conecta con el derecho constitucional a la educación (STC 129/1989, 17 de julio de 1989 [RTC 1989, 129]) y que prevé diversos instrumentos para atender ese derecho (que no admite interpretaciones restrictivas: STS 25 de octubre de 2002 [RJ 2002, 10211]), y en el art. 24ET, que consagra los criterios básicos en los ascensos. Mediante la negociación colectiva pueden preverse, y de hecho se prevén, reglas para el ejercicio de estos derechos y otras posibilidades y criterios para la promoción en el trabajo. En la legislación básica de función pública también se reconocen determinados derechos ligados a la formación y promoción en el trabajo. El art. 14 g)EBEP establece como derecho de carácter individual: «formación continua y a la actualización permanente de sus conocimientos y capacidades profesionales, preferentemente en horario laboral». La regulación específica de cada uno de los Cuerpos de funcionarios suele reiterar y concretar esos derechos (como el art. 495LOPJ para los funcionarios de la Administración de justicia). Así ocurre, asimismo, en la regulación específica del personal estatutario de los servicios públicos de salud (art. 17Ley 55/2003). Más allá de la legislación laboral o de la función pública, en la regulación de algunas actividades profesionales se incluye expresamente el derecho a la formación y promoción profesional. Tal es el caso de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, que reconoce a los profesionales sanitarios (con independencia de su concreta dedicación profesional) el derecho a la formación continuada (art. 33) y l derecho al desarrollo profesional (art. 37). ↔ [Véase Derecho a la promoción y formación profesionales. Concepto (5/20 ss.)] 1/65 Remuneración suficiente. El art. 35.1CE reconoce el derecho de todos los españoles «a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia», sin que pueda hacerse discriminación por razón de sexo (art. 35.1CE). Este derecho sirve de base para el establecimiento por ley de salarios mínimos interprofesionales (art. 27ET), sin que ello pueda entenderse como un atentado a la negociación colectiva. El precepto incluye también una llamada a la igualdad salarial entre hombre y mujer, cuyo incumplimiento puede dar lugar incluso a responsabilidad administrativa (art. 8.12LISOS). Aunque «el sistema normal de fijación del mínimo salarial» corresponde a la autonomía de trabajadores y empresarios, mediante el ejercicio de la negociación colectiva que reconoce el art.
37.1CE, en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna entre los valores superiores de su ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad, los poderes públicos deben complementar aquel sistema estableciendo «unos techos salariales mínimos que respondiendo a aquellos valores de justicia e igualdad den efectividad al también mandato constitucional contenido en el art. 35.1» (STC 31/1984, 7 de marzo [RTC 1984, 31]). ↔ [Véase Salario. Derecho a la remuneración (5/100) y Salario mínimo interprofesional (5/250)] 1/70 Seguridad e higiene. En el art. 40.2CE se establece la obligación de los poderes públicos de velar por la seguridad e higiene en el trabajo, de la que deriva el correspondiente derecho para los trabajadores asalariados. Del mismo se ocupa el ET (art. 19ET, básicamente) y la LPRL. La expresión «seguridad e higiene», muy tradicional en el Derecho español, y muy frecuente en las normas de la OIT, viene siendo sustituida en las últimas décadas por las de «seguridad y salud en el trabajo » (difundida por el Derecho social comunitario y en la terminología del Estatuto de los Trabajadores) y «prevención de riesgos laborales». Es una materia próxima, por otra parte, a la política de sanidad (art. 43CE) y Seguridad Social (art. 41CE). Esta evolución queda patente en la denominación del Instituto público que tiene esta materia por principal ocupación, pues en los últimos años ha pasado de denominarse Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, a Instituto Nacional de Seguridad, Salud y Bienestar en el Trabajo, O.A., M.P. [DA Real Decreto 703/2017, de 7 de julio] y finalmente Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, O.A., M.P.[DA10ªReal Decreto 903/2018, de 20 de julio], organismo adscrito al Ministerio de Trabajo y Economía Social. ↔ [Véase Seguridad en el trabajo. Concepto (6/785)] 1/75 Descanso y vacaciones. En el mismo art. 40.2CE se consagra la obligación de los poderes públicos de garantizar «el descanso necesario», para lo cual alude expresamente a la limitación de la jornada laboral y el establecimiento de vacaciones retribuidas. Corresponde a la legislación ordinaria determinar el alcance de ese derecho y de esas prescripciones instrumentales. La legislación laboral establece desde hace tiempo reglas sobre jornada máxima, descanso diario y semanal, y descanso por vacaciones (hoy en día en los arts. 34 y 38ET básicamente). Estas reglas pueden y suelen ser mejoradas mediante la negociación colectiva. ↔ [Véase Vacaciones (5/615 ss.) y Descanso (5/400 ss.)] A) Dificultades para cumplir con el derecho y deber de trabajar: impacto de la declaración del estado de alarma por el COVID-19 Nuestra Constitución prevé en su art. 116 la posibilidad de que sea declarado un estado de alarma. Si bien no especifica los supuestos en que puede darse, la pandemia originada por el virus COVID-19 ha supuesto por segunda vez en nuestra democracia, la declaración del estado de alarma. Recordemos que en el año 2010 la crisis provocada por la huelga de los controladores aéreos fue la primera declaración, si bien no tuvo una afectación tan larga en el tiempo, ni impactó a toda la ciudadanía como la provocada por esta crisis sanitaria. Según el art. 116CE el estado de alarma será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo. El decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración. También dispone que no podrá procederse a la disolución del Congreso
mientras esté declarado el estado de alarma y que su funcionamiento, así como el de los demás poderes constitucionales del Estado, no podrán interrumpirse durante la vigencia de estos estados. La declaración del estado de alarma por la crisis sanitaria del COVID-19 incide directamente en el cumplimiento del deber de trabajar y en el ejercicio del derecho a trabajar debido a las declaraciones de confinamiento y suspensión de actividades. La otra cara de la moneda la constituyen los colectivos de personas trabajadoras de actividades declaradas esenciales que en tiempos de crisis han visto como sus jornadas de trabajo excedían de los límites habituales precisamente para hacer frente a la pandemia. Inicialmente, a fines de febrero y comienzos de marzo 2020, hubo un momento en que se detectó la presencia de personas contagiadas por el COVID-19 apareciendo varios focos en diversas partes del Estado. Desde un punto de vista de actuación normativa entre el sábado 7 de marzo y el sábado 14 de marzo comienza una frenética actividad. Esa semana concluye con la declaración del estado de alarma, si bien previamente, el miércoles 11 de marzo, se publicó el Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo (RCL 2020, 337), por el que se adoptaron determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública: su contenido se limitó a garantizar el abastecimiento y distribución de productos sanitarios y considerar como situación asimilada a accidente de trabajo, a efectos de la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocado por el virus COVID-19. El día 12 de marzo se publica en el Boletín Oficial del Estado, en un número publicado de forma extraordinario, la Orden PCM/216/2020, de 12 de marzo (RCL 2020, 357), con el Acuerdo del Consejo de Ministros de 12 de marzo de 2020, con medidas excepcionales para limitar la propagación y el contagio por el COVID-19, mediante la prohibición de entrada de buques de pasaje procedentes de la República italiana y de cruceros de cualquier origen con destino a puertos españoles. El viernes 13 de marzo se publica en el Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo (RCL 2020, 358), por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID- 19, y que se concretan en: 1. Medidas de refuerzo en el ámbito sanitario, mediante la concesión de un crédito extraordinario de mil millones de euros en el Ministerio de Sanidad para atender gastos extraordinarios del Sistema Nacional de Salud y acordando que el Gobierno podrá regular el mecanismo de fijación de los precios de los medicamentos y productos sanitarios no sujetos a prescripción médica (modificación del artículo 94.3 del texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios). 2. Se adoptan medidas de apoyo a las familias (alimentación, servicios sociales, reducción días lectivos en el calendario escolar y se añade la asimilación a accidente de trabajo del personal encuadrado en los Regímenes Especiales de los Funcionarios Públicos de los períodos de aislamiento originados por el coronavirus). 3. Se establecen medidas de apoyo al sector del turismo, de apoyo financiero (en cuanto al aplazamiento de deudas tributarias) y de gestión eficiente de las Administraciones Públicas (curioso que así se denominen cuando la eficiencia es un principio de funcionamiento de las Administraciones Públicas de obligado cumplimiento). El 14 de marzo, con 4.231 casos, el presidente del Gobierno anuncia que se va a declarar el estado de alarma, con la publicación, en un nuevo número extraordinario del Boletín Oficial del Estado, del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (RCL 2020, 376), por el que se declara el estado de alarma con una duración inicial de 15 días naturales. A destacar la limitación en la libre
circulación de las personas, en su art. 7, lo que dificultará en muchos casos el cumplimiento del deber de trabajar y el derecho al trabajo al que aludíamos más arriba (en su Anexo se relacionan las actividades cuya apertura al público quedó suspendida) y la suspensión de plazos administrativos y procesales. Y también a destacar que unos pocos días después (en el BOE del 18 marzo) es modificado por el RD 465/2020 (RCL 2020, 404), dando cuenta de la urgencia y premura con que fue redactado. El estado de alarma se ha visto prorrogado en primer lugar por el RD 476/2020(RCL 2020, 502) con una duración hasta las 00:00 h del 12 de abril; posteriormente por el RD 487/2020 (RCL 2020, 591), que lo vuelve a prorrogar hasta el 26 de abril; posteriormente por el RD 492/2020(RCL 2020, 667) que lo prorroga hasta el 9 de mayo; el RD 514/2020, de 8 de mayo (RCL 2020, 747) por el que se prorroga hasta las 00:00 horas del día 24 de mayo y el RD 537/2020, de 22 de mayo(RCL 2020, 838) que lo prorroga hasta 7 de junio, y la sexta y última prórroga es la del RD 55/2020, de 5 de junio (RCL 2020, 939), que lo extiende hasta las 00:00 h del día 21 de junio. En este último Real Decreto se dispone que la superación de todas las fases previstas en el Plan para la desescalada de las medidas extraordinarias adoptadas para hacer frente a la pandemia de COVID-19, determinará que queden sin efecto las medidas derivadas de la declaración del estado de alarma en las correspondientes provincias, islas o unidades territoriales (art. 5). También a destacar que se nombran autoridades competentes delegadas, en el ejercicio de sus competencias, a las CCAA: serán ellas las que puedan decidir, con arreglo a criterios sanitarios y epidemiológicos, la superación de la fase III en las diferentes provincias, islas o unidades territoriales de su comunidad y, por tanto, su entrada en la "nueva normalidad". En aplicación y desarrollo de esa declaración el BOE de 15 de marzo publica la Orden SND/232/2020, de 15 de marzo (RCL 2020, 384), que tiene por objeto el establecimiento de medidas especiales en materia de recursos humanos y medios para reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional. También es modificada por dos órdenes posteriores (Orden SND/299/2020[RCL 2020, 513] y SND/319/2020 [RCL 2020, 544]). Adicionalmente en el BOE de 16 de marzo la Orden INT/239/2020, de 16 de marzo (RCL 2020, 390), publicada en el BOE de 16 de marzo, restablece los controles en las fronteras interiores terrestres, desde las 00:00 h del 17 de marzo hasta las 24.00 h del 26 de marzo. El BOE de 17 de marzo incluye varias Órdenes del ministerio de transporte, movilidad y agenda urbana, con medidas para el tráfico ferroviarios, conexiones entre la Península y Canarias y Baleares. En el BOE de 18 de marzo se publica la Orden INT/248/2020, de 16 de marzo (RCL 2020, 402), que establece criterios de actuación para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ante el restablecimiento temporal de controles fronterizos. Pero es a partir de esta fecha cuando comienza la sucesión de normas con importantes medidas de lucha contra el impacto del COVID en el ámbito sociolaboral, (y que se analizan en detalle en los temas correspondientes). Comenzando por el RDL 8/2020, de 17 de marzo(RCL 2020, 401), con una batería de medidas de lucha contra el impacto económico y social: reforzar la protección de los trabajadores, las familias y los colectivos vulnerables; apoyar la continuidad en la actividad productiva y el mantenimiento del empleo y reforzar la lucha contra la enfermedad. Se trata de una norma extensa que se estructura en 5 capítulos, 43 artículos, 9 disposiciones adicionales, 3 disposiciones transitorias, 10 disposiciones finales y 1 anexo. El 19 de marzo, a pesar de ser festivo en ciertas CCAA se publica la Orden/257/2020 (RCL 2020, 417), por la que se declara la suspensión de apertura al público de establecimientos de alojamiento turístico y en el BOE de 20 de marzo, la Resolución de la misma fecha, de la Secretaría General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, sobre especificaciones alternativas a las mascarillas EPI con marcado CE europeo.
En el BOE de 21 de marzo, se publica la Orden SND/266/2020, de 19 de marzo (RCL 2020, 435), que establece determinadas medidas para asegurar el acceso a la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud al colectivo de los Regímenes Especiales de la Seguridad Social (MUFACE, ISFAS y MUGEJU). También se publica la Orden TMA/263/2020, de 20 de marzo (RCL 2020, 431), por la que se regula la adquisición y distribución de mascarillas a los transportistas en áreas de riesgo. Su distribución se realizará conforme a las instrucciones fijadas en dos Resoluciones posteriores de la Dirección General de Transporte Terrestre: Resolución de 2 abril 2020 (RCL 2020, 541) y Resolución de 14 de abril de 2020 (RCL 2020, 611). Y a nivel de control y movilidad en el BOE de 25 de marzo se publica la Orden TMA/278/2020, de 24 de marzo (RCL 2020, 459), que dispone ciertas condiciones a los servicios de movilidad, en orden a la protección de personas, bienes y lugares, como por ejemplo la prohibición de vuelos desde cualquier aeropuerto de Italia a España a partir de las 00:00 h del 25 de marzo. La Resolución de 25 de marzo de 2020 (RCL 2020, 478), de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, publicada en el BOE de 26 de marzo 2020, publica el primer Acuerdo del Consejo de Ministros (de 24 de marzo de 2020), liberando el primer tramo de la línea de avales del ICO para empresas y autónomos. El art. 29RDL 8/2020 (RCL 2020, 401) preveía una línea de avales por importe máximo de 100.000 millones de euros para para paliar los efectos económicos del COVID-19. A esta le sucedieron el segundo tramo acordado con la publicación de la Resolución de 10 de marzo de 2020 (RCL 2020, 592); un tercero, por Resolución de 6 de mayo 2020 (RCL 2020, 746) y un cuarto, por Resolución de 19 de mayo de 2020 (RCL 2020, 814). De los 84.500 millones de euros liberados hasta el momento de publicación de este último Acuerdo, 60.000 han sido destinados a PYMEs y autónomos. En el BOE de 27 de marzo se publica la Orden SND/293/2020, de 25 de marzo (RCL 2020, 493) sobre condiciones de dispensación y administración de medicamentos en el ámbito del Sistema Nacional de Salud ante la crisis sanitaria y mientras esta dure y, al día siguiente, en el BOE de 28 de marzo, la Orden SND/295/2020, de 26 de marzo(RCL 2020, 501), que adopta medidas en materia de recursos humanos en el ámbito de los servicios sociales En ese mismo BOE encontramos un nuevo Real Decreto Ley, RDL 9/2020 (RCL 2020, 498), por el que se adoptan medidas complementarias en el ámbito laboral para paliar los efectos derivados del COVID-19, convalidado por Resolución de 9 abril 2020 (RCL 2020, 597). El estancamiento del mercado laboral, tras prorrogarse el estado de alarma, y el volumen de ERTEs presentados como consecuencia de ello obliga a adoptar nuevas medidas que se recogen en este nuevo Real Decreto-ley, cuyos objetivos son: complementar y detallar las especialidades de los ERTEs reguladas por el RDL 8/2020; garantizar el empleo; garantizar servicios esenciales a los colectivos más vulnerables; minimizar efectos sobre la contratación temporal e introducir mecanismos de control y sanción para evitar un uso fraudulento de las medidas excepcionales. En el BOE de 29 de marzo se publica el Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo (RCL 2020, 505), por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19. Teniendo en cuenta el aislamiento de las personas en sus hogares implicando limitación de su movilidad. El teletrabajo, las medidas de flexibilidad empresarial permiten minimizar el impacto negativo sobre el tejido empresarial y el empleo. Al incrementarse la propagación se decide que teniendo en cuenta que la mayoría de los desplazamientos se estaban produciendo por la actividad profesional y laboral se decide limitar al máximo la movilidad por razón del trabajo, sólo excluyendo a sectores de estricta necesidad. Se regula un permiso retribuido recuperable con entrada en vigor de forma excepcional el día de su publicación, en un BOE extraordinario, el domingo 29 de marzo. Esta norma se desarrolla por la Orden SND/307/2020, de 30 marzo(RCL 2020, 517) que establece criterios interpretativos sobre
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