Legislación y Administración de Aguas en Mendoza
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Libro Escorihuela final 6/8/07 22:02 Page 409
CAPÍTULO XI
Legislación y Administración
de Aguas en Mendoza
por Santiago J. Ruiz Freites.
I- Sistema Constitucional. Evolución.
L
a Provincia de Mendoza ha incorporado en su sistema legal – consti-
tucional, principios y directivas expresas sobre la administración y
gestión de las aguas, como bienes integrantes del dominio público.
La actual Constitución Provincial vigente desde 1916 continúa la línea
trazada por las constituciones previas y por la Ley General de Aguas de 1884,
si bien ha habido una larga evolución para llegar al actual sistema legal e ins-
titucional. Así, al llamado “derecho indiano”, siguieron las normas mendoci-
nas dictadas entre 1810, año de la Revolución de Mayo y 1884, con la sanción
de la Ley General, etapa llamada por la doctrina del “período intermedio”.1
La razón de incluir en esta obra general de Derecho y Administración
de Aguas, un capítulo especialmente dedicado al análisis del sistema legal de
la provincia de Mendoza, está dada precisamente por la evolución del mis-
mo y por la importancia e influencia que esta circunstancia ha tenido en el
resto de la República Argentina.
En efecto, se puede decir como ya lo ha hecho algún ilustre autor que
“de las zonas de regadío artificial del país, Mendoza fue siempre y sigue
siendo la más importante, tanto en cuanto a la extensión de la superficie cul-
tivada y a su importancia económica, como a lo completo del sistema legal
que preside el reparto de sus aguas… la legislación mendocina ha marcado
1 Cano Guillermo, “Régimen Jurídico Económico de las Aguas en Mendoza durante el Período Intermedio
(1810-1884), Librería de la Universidad, Mendoza, 1941, pág. 21.
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rumbos, en todas las épocas, a las demás regiones argentinas, como que la
mayor parte de las leyes de riego de ellas han tomado como modelo la men-
docina”.2
Se puede afirmar que la legislación mendocina de aguas se encuentra
fundada en aquellos principios heredados tanto de sus antecesores colonia-
les como indígenas, o mejor dicho como amalgama del sistema español con
el de huarpes e incas ya existente en período prehispánico.
Pero también es consecuencia esencialmente del aporte del genio espa-
ñol, influenciado tal vez por la larga dominación y presencia árabe en la pe-
nínsula, circunstancia histórica no exenta de polémica.3
A la llegada de los españoles a Mendoza, se dice que ya existían ciertas
obras hidráulicas para el aprovechamiento del agua, efectuadas por los in-
dios huarpes bajo dominación incaica. Un ejemplo es el todavía actual Canal
Cacique Guaymallén, otrora denominado Canal Zanjón, que se encuentra y
atraviesa la misma ciudad de Mendoza. El Profesor Guillermo Cano afirma
que este canal ya regaba unas 15.000 hectáreas a la época de la fundación de
la ciudad.4
Los aspectos vinculados al agua en Mendoza, estuvieron en una pri-
mera época regidos por las leyes españolas, y sobre todo aquellas que forma-
ban parte de las denominadas “Leyes de Indias”, aplicables en los territorios
de ultramar. En efecto, señala también Cano que esta legislación colonial es-
pañola se fundaba en la “propiedad por la Corona de todas las aguas, mon-
tes y pastos, cuyo uso a particulares se otorgaba por concesión o merced
real”, y a veces también “por la mera denuncia de estar vacante un determi-
nado bien público (tierra o aguas)”, lo que permitía entonces su uso, y en
consecuencia previo “denuncio”, su concesión.6 Pero el derecho indiano,
también indicaba y salvaguardaba que “la misma orden que los indios tuvie-
ron en la división y repartimiento de aguas, se guarde y practique entre los
españoles”.6
2 Cano Guillermo, ob. cit. , págs. 18 y 19.
3 Martín Retortillo, Sebastián, “Ley de Aguas de 1866”, Madrid, 1963, Introducción, pág. L., citado por Lo-
pez, Joaquín, en “Estudios de Derecho Ambiental y de Aguas”. Ed. Homenaje, EDIUM, Mza, 2005. El reco-
nocido autor español afirma que “mucho antes de la llegada de los árabes existían sistemas de autoadmi-
nistración de los propios usuarios en el sur de Francia”.
4 Cano Guillermo, “Reseña Crítica de la Legislación y Administración de Aguas de Mendoza”, Ed. Del Au-
tor, Mza, 1967, pág. 15.
5 Cano Guillermo, ob. cit., pág. 15.
6 Recopilación de Leyes de Indias, Libro IV, tít. 17, ley V, citada por Cano Guillermo en “Régimen Jurídico
Económico de las Aguas en Mendoza…”, pág. 33.
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Posteriormente, y a partir de la Independencia Nacional, se dictaron en
Mendoza una serie de normas destinadas a la administración del recurso hídri-
co, y donde progresivamente se destaca una marcada intervención del Estado.
En general, la administración correspondía a un solo ente, sean las municipali-
dades, o bien al “Juez General de Aguas” o al “Inspector General de Aguas”,
verdaderos antecesores del actual Departamento General de Irrigación.
Este período intermedio citado, dio una profusa legislación sobre la ma-
teria, en permanente evolución para dar solución a los problemas que plantea-
ba la realidad de la distribución y la asignación del agua, como así también al
crecimiento y la ordenación de los regadíos en la Provincia, devenido luego en
modelo de desarrollo económico agroproductivo.
Podemos señalar puntualmente, entre algunas de estas normas primige-
nias:7
• La creación del cargo de “Regidor Juez de Aguas”, por el Cabildo de
Mendoza, el 15 de Octubre de 1810.
• El Reglamento de Policía de 1813, que ordena la distribución de las
aguas en “las ciudades”.
• El Reglamento del Cuerpo Capitular de 1820-25, de administración de
las aguas urbanas y rurales.
• Los Reglamentos Particulares, aplicados en cada zona de regadío que
se creaba, y de acuerdo a sus diferentes realidades, como los de la “Acequia del
Estado” (canal Jarillal) de 1842, y el del canal “El Retamo” (Río Tunuyán), de
1852.
• El Reglamento para el Juzgado de Aguas, de 1844 bajo el gobierno de
José Félix Aldao, verdadero reglamento general, y que rige hasta la sanción de
la Ley General de Aguas en 1884.
Esta última norma (el Reglamento Aldao) estuvo vigente por cuarenta
años, “y presidió por consiguiente, una de las más relevantes etapas de la his-
toria económica de Mendoza: la de la rápida y considerable expansión de su
economía agraria; la de transformación de pueblo productor sólo para su con-
sumo doméstico en país exportador; la de evolución hacia el cultivo intensivo
de la tierra; la del comienzo del establecimiento de la vitivinicultura como in-
dustria capital de Mendoza”.8
7 Se mencionan aquí las normas principales citadas por Guillermo Cano en la obra “Régimen Jurídico Eco-
nómico de las Aguas en Mendoza durante el Período Intermedio (1810-1884), precitada.
8 Cano Guillermo, Régimen Jurídico Económico de las Aguas en Mendoza durante el Período Intermedio,
Ed. Librería de la Universidad, Mza, 1941, pág. 26.
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Con la llamada organización institucional, a partir de la sanción de la
Constitución Nacional en 1853, las Provincias se reservan todas las faculta-
des que no hayan sido expresamente delegadas al gobierno nacional (art.
104º, CN). Y entre estas se encuentra la de legislar sobre la administración
de las aguas de su titularidad, ejerciendo la plena jurisdicción sobre las mis-
mas, aguas que integran entonces el llamado dominio público provincial.
Ejerciendo estos criterios de distribución competencial, y en virtud de
sus facultades reservadas, Mendoza incorpora en sus sucesivas Constitucio-
nes, aspectos vinculados a la administración de las aguas.
Así, la primer Constitución Provincial (1854), asignaba la misma a las
Municipalidades, quienes se encargaban de su distribución. Pero, “felizmen-
te, semejante disposición no tuvo nunca efectividad práctica, porque los mu-
nicipios recién empezaron a constituirse legalmente en 1869”9. Y en conse-
cuencia, a pesar del precepto constitucional, “esta fue siempre tarea que estu-
vo en manos de una autoridad central, primero denominada Juez General de
Aguas, luego Inspector General de Irrigación, y accidentalmente, Departa-
mento Topográfico”10.
A partir de la Constitución de 1894 se centraliza la administración en
el Departamento General de Irrigación, organización estatal autárquica des-
centralizada, que con algunas modificaciones, se reitera en la constituciones
de 1900 y 1916, esta última actualmente vigente. En la derogada Constitu-
ción de 1949, se ampliaron notablemente las prescripciones constitucionales
en materia de aguas 11.
La Constitución Provincial no sólo establece la organización adminis-
trativa sobre las aguas provinciales 12, sino que contiene una serie de princi-
pios jurídicos que se analizarán a continuación, contenidos en el Capítulo
Unico “Departamento de Irrigación”, de la Sección Sexta de la misma, artí-
culos 186º a 196º.
En la evolución histórica de la normativa legal sobre las aguas, resta
mencionar la legislación posterior a la Ley General de Aguas y a la Constitu-
ción de 1916, consideradas normas reglamentarias de las mismas, las que se
analizan más adelante, pero donde deben destacarse entre otras la Ley Nº
9 Cano, Guillermo, ob. cit., pág. 28.
10 Idem.
11 Departamento General de Irrigación, “Régimen de Aguas”, Mza, 1954, pág. 5.
12 López, Joaquín; “El Derecho y la Administración de Aguas en Iberoamérica”; International Conference
on Global Water Law Systems; Valencia, 1975, pág. L 27.
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322 de Procedimiento Administrativo; N º 4035 y Nº 4036 de Aguas Subterrá-
neas; Ley Nº 6405 de Inspecciones de Cauce, etc., que vienen a completar el
panorama jurídico legal de la Provincia de Mendoza, debiendo incluirse
también en este contexto los “Reglamentos” dictados por el mismo Departa-
mento General de Irrigación a través su cuerpo deliberativo, el Tribunal Ad-
ministrativo.
II- Los Principios Jurídicos Hídricos en la Constitución Provincial.
Se procederá a continuación, al análisis de estos Principios Jurídicos
Hídricos contenidos en la Constitución Provincial, para luego mencionar
aquellos que se encuentran también en el texto de la Ley General de Aguas,
algunos de los cuáles fueron originariamente adoptados por esta última y
luego incorporados a la Carta Magna.
1. Principio de Inherencia.
Está incorporado en el art. 186º de la Constitución Provincial, que así
lo expresa: “El uso del agua del dominio público de la Provincia es un dere-
cho inherente a los predios, a los cuales se concede en la medida y condicio-
nes determinadas por el Código Civil y leyes locales”. El principio ya había
sido formulado por las Constituciones anteriores mendocinas de 1894; de
1900 y de 1910
La Ley General de Aguas también contenía el mismo principio, men-
cionado en su artículo 14º donde se prescribe que “El derecho de aprovecha-
miento del agua, es inseparable del derecho de propiedad sobre todo terre-
no cultivado o que se cultive en la Provincia”, y preceptuaba las consecuen-
cias jurídicas del mismo, estableciendo en el art. 15º que “Todo contrato de
agua destinándola a otro uso que aquel para el cual se hizo la concesión, es
nulo; y los que lo ejecuten pagarán una multa de veinte a cien pesos m/n”.
A su vez, el art. 24º aclara que “Todo contrato sobre un terreno cultivado
comprende también el derecho de agua correspondiente al mismo”, y final-
mente el art. 25º completa diciendo que “El derecho de agua no puede ser
embargado ni enajenado, si no juntamente con el terreno para que fue con-
cedida”.
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Este principio también se extiende a otros usos, como el industrial,
cuando la ley dispone que “Las concesiones de aprovechamiento de aguas
públicas para establecimientos industriales, durarán mientras se ejercite la
industria para que fueron concedidas”. (art. 132º, L.G.A.)
En consecuencia, el derecho de agua o concesión es inseparable de la
tierra o industria para la que ha sido otorgada, siendo nulo cualquier acto,
hecho o contrato que disponga de estos elementos en forma separada.
Los artículos precitados, “constituyen la aplicación práctica del princi-
pio de inherencia”.13 Se explica que “la inherencia del agua a la tierra, impli-
ca una adscripción entre ambas, de modo tal que los derechos sobre una y
otra no pueden transferirse independientemente, sino in solidum”14. Y ha he-
cho decir también a Cano que, “por tanto las concesiones son allí, necesaria-
mente, intuito rei”.15
Preceptos similares se incorporaron en algunas leyes posteriores, que
confirmaron el principio, como la Ley Nº 430 y la Ley Nº 1920 llamada de
Cultivos Clandestinos.
La Doctrina destaca “la importancia que se le ha dado en la legislación
mendocina a la fijeza del agua a la tierra, en razón de que en zona árida “tie-
rra sin agua nada vale”.16 Y esto permitió el desarrollo de la llamada cultura
del oasis.
En efecto, el principio ha sido la base fundamental del desarrollo pro-
ductivo y económico de la Provincia de Mendoza, y ha consolidado las áreas
dedicadas principalmente a la actividad agrícola, en una zona caracterizada
por la aridez y la escasez de agua. Y ello ha otorgado “seguridad jurídica”17
a las transacciones sobre inmuebles rurales, y colaborado con el diseño, co-
mo se expresó, del modelo productivo mendocino.
Sin embargo, este principio ha sido flexibilizado, a través de la regla-
mentación y práctica en el Departamento General de Irrigación, que ha am-
pliado la interpretación sobre la única excepción prevista en la Ley General
de Aguas, “por causa de encenegamiento” (que vuelve a la tierra improduc-
tiva), prevista en el art. 123º. Por eso, la tendencia ha sido a la ampliación
13 Pinto, Mauricio; Rogero, Gladys; Andino Marcela, “Ley de Aguas de 1884 Comentada y Concordada”,
Irrigacion Edita, Mza, 2006, pág. 43.
14 Pinto, Mauricio; Rogero Gladys; Andino, Marcela, ob. Cit., pág. 43.
15 Cano, Guillermo, Reseña Crítica de la Legislación y Administración de Aguas de Mendoza, Ed. Del Au-
tor, Mendoza, 1967, pág. 19.
16 Mató de Castro, Telma, “El agua para regadío y la inherencia al terreno”, Ed. D.G.I., Mendoza, 1994, pág. 4.
17 Mató de Castro, Telma; ob. cit., Ed. D.G.I., Mendoza, 1994, pág. 2.
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del concepto de la excepción, incorporando otras situaciones que también
ocasionen en los suelos falta de productividad o inaptitud de los mismos
para el uso concedido (por ejemplo existencia de médanos o terrenos de ma-
la calidad).
El artículo citado establece la posibilidad del titular de cambiar el de-
recho de un predio que sufra “encenegamiento”, a otro de su propiedad, pe-
ro la forma en que ha sido redactado el artículo citado (123º), ha llevado tam-
bién a la doctrina a decir que no se trata de un traspaso o traslado del dere-
cho, sino de un “nueva concesión”18, y que en consecuencia el artículo sólo
establece una preferencia para ello19.
2. Principio de Gobierno y Administración Descentralizada.
La Constitución centraliza la gestión y administración del agua en un
solo organismo, a su vez descentralizado y autárquico del Gobierno Central,
el Departamento General de Irrigación.
En efecto, el artículo 188º establece que “Todos los asuntos que se refie-
ran a la irrigación en la Provincia, que no sean de competencia de la justicia
ordinaria, estarán exclusivamente a cargo de un Departamento General de
Irrigación.”
Es decir que el gobierno de las aguas está concentrado en este organis-
mo, competente en forma exclusiva para resolver todas las cuestiones vincu-
ladas a su administración.
El Departamento General de Irrigación, sobre el que se volverá más
adelante respecto de su organización y atribuciones, goza de autarquía fi-
nanciera e institucional, en tanto la Constitución Provincial establece que “El
Departamento de Irrigación sancionará anualmente su presupuesto de gas-
tos y cálculo de recursos” (art. 196º). En este precepto se encierra su autar-
quía financiera, en la medida que aprueba su propio presupuesto, diferente
del presupuesto de gastos de la Provincia, que es aprobado por Ley.
18 Textualmente el artículo 123º expresa en la parte pertinente: “El propietario de un terreno cultivado cu-
ya explotación haya cesado de efectuar, por causa de encenegamiento, sin renunciar a su derecho de rega-
dío, y habiendo satisfecho sin interrupción todos los impuestos que le correspondan en tal carácter y todos
los gastos…, puede solicitar concesión de agua en otro terreno, la que deberá concedérsele mediante el aban-
dono absoluto de su primitivo derecho y el consentimiento de los interesados del canal con cuyas aguas de-
see regar…”.
19 Spota, Alberto, “Tratado de Derecho de Aguas”, Ed. Jesús Menéndez, Bs. As. 1941, Tº II, pág. 945, citado
por Pinto, Rogero y Andino, en ob. cit., pág. 130.
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A su vez el ente estatal posee también autarquía institucional o funcio-
nal, que hace que sus decisiones no sean revisables por el Poder Ejecutivo o
la administración central a través de recursos administrativos, previsto por
la leyes de procedimientos. Sus resoluciones y actos administrativos, dicta-
dos en última instancia, hacen cosa juzgada administrativa y agotan la mis-
ma vía. Decisiones sólo impugnables ante los tribunales de justicia, por vía
contenciosa, como se analizará.
Los funcionarios que integran los órganos del Departamento General
de Irrigación, son designados por el Poder Ejecutivo con el acuerdo del Se-
nado Provincial, según lo establece el artículo 189º de la Constitución, y sólo
pueden ser removidos de sus funciones a través de un “jury” de enjuicia-
miento (juicio político), durando el mandato cinco años, uno más que el go-
bernador e intendentes municipales, lo que remarca su carácter autónomo
funcional, y la necesidad de separar la administración de las aguas como
“política de estado” de los vaivenes y cambios de la política de gobierno y
partidista.20
Finalmente, este organismo “extrapoder” goza también del llamado
“ius edicendi”21, en tanto “le permite dictar reglamentos generales que obli-
gan a todos aquellos que se encuentren en la situación que contempla la nor-
ma”22, y relativas tanto al funcionamiento interno del organismo, como nor-
mas externas “de carácter obligatorio para toda la población, como máximo
exponente del “Poder de Policía” de las aguas, cauces, riberas y zonas de ser-
vidumbre”23.
3. Principio de Participación de los Usuarios.
La autarquía mencionada en el punto anterior, no se agota allí, sino que
el principio se extiende hacia las comunidades de usuarios llamadas Inspeccio-
nes de Cauce. Estas últimas tienen autarquía respecto del Departamento Ge-
neral de Irrigación, y sancionan también su propio presupuesto de gastos y
20 Pinto, Rogero y Andino, “Ley de Aguas de 1884 Comentada y Concordada, Irrigación Edita, Mza, 2006,
pág. 24.
21 Cano, Guillermo J., “Reseña Crítica de la Legislación y Administración de Aguas de Mendoza”, Ed. Del
Autor, Mza., 1967, pág. 40.
22 Carlucci, Nedo y Mathus Escorihuela, Miguel, “La Administración de Aguas en Mendoza”, Annales Ju-
ris Aquarum, 1ª Conferencia Internacional de Derecho de Aguas, AIDA, Argentina, 1968, pág. 360.
23 Pinto, Mauricio; Rogero, Gladis; Andino, Marcela; ob. cit., pág. 24.
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cálculo de los recursos. Así se ha llamado este sistema de descentralización ad-
ministrativa como de “doble grado”, ya que “el DGI es autónomo respecto del
gobierno provincial y los Canales (Inspecciones) son autárquicos respecto del
DGI, pues no dependen de él, salvo las facultades de control…”24
Este sistema es consecuencia del llamado principio de participación de los
usuarios, consagrado por la Constitución Provincial en el artículo 187º que esta-
blece que “Las leyes sobre irrigación que dicte la Legislatura, en ningún caso pri-
varán a los interesados de los canales, hijuelas y desagües, de la facultad de ele-
gir sus autoridades y administrar sus respectivas rentas, sin perjuicio del control
de las autoridades superiores de irrigación”. Se ha dicho que esta fórmula cons-
titucional “resume magníficamente las funciones y atribuciones de las comuni-
dades de regantes”.25
Las Inspecciones de Cauce son entidades de naturaleza pública no esta-
tal, con plena capacidad legal, encargadas de la administración del agua y su
distribución en la llamada red secundaria de riego, para diferenciarla de la red
primaria (ríos, arroyos, diques, embalses y canales primarios o matrices) que
administra directamente el Departamento General de Irrigación.
Estas organizaciones están conformadas por todos los usuarios o conce-
sionarios titulares, que riegan o se abastecen por el mismo canal o sistema de
canales. Sin embargo, su origen es previo a la legislación y regulación por par-
te del Estado, efectivamente “las primeras derivaciones y usos del agua fueron
hechos por los usuarios, sin injerencia de la autoridad gubernamental, en for-
ma directa y comunitaria, construyendo ellos mismos las obras necesarias”.26
La vigencia de la participación de los usuarios a través de las Inspeccio-
nes de Cauce, ha sido el “factor fundamental de la eficiencia del sistema de ad-
ministración hídrica mendocina”.27
El principio de participación de los usuarios no se agota en la auto ad-
ministración de las mismas, sino que también se expresa en la intervención
que estas comunidades tienen en los órganos de la administración estatal, es-
to es, del Departamento General de Irrigación, participación que se puntua-
lizará cuando se traten los aspectos vinculados concretamente a las Inspec-
ciones de Cauce.
24 Cano, Guillermo, ob. cit., pág. 46.
25 Lopez, Joaquín, “Organización de las Comunidades de Usuarios en la República Argentina”, artículo in-
cluído en “Estudios de Derecho Ambiental y de Aguas”, Edición Homenaje, EDIUM, Mza., 2005, pág. 111.
26 Mathus Escorihuela, Miguel, “La Administración Hídrica”, Ed. Facultad de Derecho, Universidad Na-
cional de Cuyo, Mza, 2002, pág. 24.
27 Cano, Guillermo, ob.cit., pág. 39.
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Modernamente, la normativa vigente sobre las Comunidades de Usua-
rios o Inspecciones de Cauce regula su funcionamiento, organización, cons-
titución y facultades inherentes a la administración y policía de las aguas, a
través de la Ley General de Aguas, y fundamentalmente de la Ley Nº 6405
de 1996, a la que se hará referencia más adelante y con mayor profundidad.
4. Principio de Administración por Cuencas.
Si bien este principio no se ha observado integralmente en la gestión y
aplicación de la ley, está receptado en la misma Constitución Provincial.
En efecto, la misma establece que “La ley de irrigación, al reglamentar
el gobierno y administración del agua de los ríos de la Provincia, podrá dar
a cada uno de aquellos su dirección autónoma, sin perjuicio de su dependen-
cia del Departamento General de Irrigación, con arreglo a la misma” (art.
193º).
Existen en la actualidad, una “Subdelegación de Aguas”, ya prevista
por la Ley General de Aguas de 1884, por cada río o cuenca de la provincia,
aunque con funcionarios designados directamente por el Superintendente
General de Irrigación, y con una dependencia directa de la llamada Sede
Central del organismo, lo que desdibuja el precepto constitucional, que ha-
bla expresamente de “dirección autónoma”, si bien la señala como una po-
testad discrecional de la ley.
Sin perjuicio de lo expresado, en el llamado “período intermedio” y y
como se ha dicho, en la Ley General de Aguas, se observa una descentraliza-
ción territorial, cuando por imposibilidad del Juez General de Aguas de
atender toda la problemática del territorio provincial, se designan a los Sub-
delegados de Aguas, dependiendo de aquel, o del Superintendente, con in-
gerencia en el ámbito de cada una de las divisiones políticas del mismo, los
Municipios.28 Y que configura el antecedente de las actuales Subdelegaciones
de Agua de cada uno de los ríos de la Provincia, ahora sin tener en cuenta ya
los límites municipales, sino los de las cuencas hidrográficas respectivas.
Al frente de estas Subdelegaciones, los “Subdelgados” son funciona-
rios que “dependen del Superintendente, y desempeñan las funciones que
éste en su respectivo Departamento” (Municipio) art. 204º L.G.A., hoy por
28 Cano Guillermo, Régimen Jurídico Económico de las Aguas en Mendoza durante el Período Intermedio
(1810-1884), Ed. Librería de la Universidad, Mza., 1941, pág. 105.
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imperio de la Constitución de 1916, en el territorio de cada “río” de la Pro-
vincia (art. 193º).
5. Principio de las Obras Hidráulicas.
De fundamental importancia para la administración y gestión de las
aguas, es la concreción y construcción de cualesquiera obras de captación,
conducción, encausamiento y defensa de las aguas, como las propias para su
distribución.
El sistema mendocino, contempla dos tipos de obras de esta naturale-
za, las llamadas Obras Mayores y las Menores, con un régimen de financia-
miento diferente.
Las Obras Mayores son denominadas así por su importancia o enverga-
dura, la Constitución establece que deben aprobarse por Ley de la Legislatura.
La razón es que los recursos para su coste surgen de lo previsto en la Ley de
Presupuesto Provincial, son entonces fondos aportados por el Gobierno Cen-
tral, que en un cierto porcentaje no son reembolsables por los beneficiarios di-
rectos, sino por todos los ciudadanos a través de los impuestos. Cuando sean
costeados por el Departamento General de Irrigación, pero de cierta enverga-
dura, también deben aprobarse por ley. En este tipo de obras, el costo asumi-
do por los usuarios beneficiados “suele significar el reembolso del 60% del va-
lor de la obra, en tanto el 40% restante se considera obra de fomento”29.
Así, dice la Constitución que “Las obras fundamentales que proyecte
el Poder Ejecutivo, como diques distribuidores y de embalse, grandes cana-
les, etcétera, deberán ser autorizadas por la ley. Las que proyecte el Departa-
mento de Irrigación necesitarán también sanción legislativa cuando sean de
la clase y magnitud determinadas en este artículo” (art. 192º).
Las obras “menores” son aquellas proyectadas, financiadas y ejecuta-
das con fondos del presupuesto del Departamento General de Irrigación, y
reembolsadas por los usuarios beneficiarios, como también aquellas obras
que son realizadas por las Inspecciones de Cauce.
El Decreto Ley 555/75 creó el llamado Fondo Permanente de Obras
Menores, mecanismo por el cual todos los usuarios con derecho concesional
efectúan un aporte obligatorio a este fondo -por hectárea y por año- con el
29 Pinto, Rogero y Andino, ob. cit., pág. 30.
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cual se financian las obras, pero el costo de las mismas es reembolsado por
los beneficiarios directos en hasta en un 80%. El 20 % restante es “obra de
fomento con cargo a los fondos de este decreto – ley” (art. 15º, inc. a, Decr.
Ley Nº 555/75).
Tanto el aporte antedicho, como el “reembolso” de obras, sean estas ma-
yores o menores, por parte de los beneficiarios, tienen su fundamento jurídico
en la llamada contribución por mejoras, que deben tributar los concesionarios
por el mayor valor incorporado a su propiedad, por la obra efectuada. Para
efectivizar el reembolso, el valor del costo de la obra se “prorratea” entre los
usuarios beneficiados. El plazo para efectuar el monto del reembolso es de has-
ta un máximo de cinco años.
6. Principio de Concesión Legal.
El uso privativo o especial del agua, al ser este un bien integrante del do-
minio público de las provincias, impone la necesidad de una autorización de
su titular. En el ordenamiento legal argentino y provincial es la llamada conce-
sión, la cual se analiza en la parte pertinente de esta obra.
En efecto, el Código Civil Argentino establece en el artículo 2642 que el
uso de las aguas requiere “concesión especial de autoridad competente”. Esta
autoridad no es otra que la Provincia titular de las aguas, quien se ha reserva-
do esta facultad en forma exclusiva, ya que nunca fue delegada a la autoridad
nacional, en el esquema de delegación de competencias de la Constitución Na-
cional.30
Ahora bien, la concesión del uso del agua en la Constitución mendocina
es de origen legal, es decir otorgada por la Legislatura Provincial a través de
una ley formal. Sistema que parece a primera vista como excesivamente rígi-
do, pero que tiene su razón de ser y su fundamento. Efectivamente, la escasez
del agua en Mendoza, y el intento por limitar la discrecionalidad de la autori-
dad administrativa, han sido la base para la consagración de este principio
constitucional, sumado a la consideración del recurso hídrico como “elemento
esencial para el desarrollo económico y social”.31
Se ha dicho en consecuencia que el otorgamiento de estas concesiones
30 Marienhoff, Miguel, “Régimen y Legislación de las Aguas Públicas”, Ed. Valerio Abeledo, Bs. As., 1939,
pág. 771.
31 Pinto, Rogero y Andino, ob. cit., pág. 106.
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“debe ser siempre hecho por una ley especial, esto es, dictada para cada ca-
so singular, de modo que no pueden ser acordadas por la autoridad admi-
nistrativa”.32
Asu vez, la norma constitucional establece mayorías especiales para la
aprobación legislativa -dos tercios de los miembros de las cámaras, diputa-
dos y senadores- , para el otorgamiento de concesiones, en tanto no se hayan
realizado las operaciones de aforo -balance hídrico-, que determinen la exis-
tencia de caudales. En este caso, y siempre que exista informe previo del De-
partamento de Irrigación, podrá otorgarse la concesión pero con carácter
“eventual”, por oposición a las “concesiones definitivas”, que son las otorga-
das inicialmente al sancionarse la Ley General de Aguas (1884) y hasta la
sanción de la Constitución.
Las concesiones que se otorguen una vez realizado el aforo de los ríos,
en tanto existan excedentes, no requerirán ya una mayoría especial para su
otorgamiento, y podrán ser definitivas.
A mayor claridad de lo expresado se transcribe el texto del artículo
194º de la Constitución Provincial:
“Mientras no se haga el aforo de los ríos de la provincia y sus afluen-
tes, no podrá acordarse ninguna nueva concesión de agua sin una ley espe-
cial e informe previo del Departamento de Irrigación, requiriéndose para su
sanción el voto favorable de los dos tercios de los miembros que componen
cada cámara.
Una vez efectuado el aforo, las concesiones de agua sólo necesitarán el
voto de la mitad más uno de los miembros que componen cada cámara.
Las concesiones que se acuerden, mientras no se realice el aforo, ten-
drán forzosamente carácter eventual”.
A pesar de los años pasados desde la sanción de la Constitución en
1916, el aforo de los ríos de la provincia no se ha efectuado en debida forma,
por diversas circunstancias, pero fundamentalmente por la inacción de la ad-
ministración y falta de voluntad política de los gobiernos. “Nunca ha existi-
do un pronunciamiento ni legislativo ni administrativo declarando consu-
mado el aforo”.33 Asimismo el abuso y desorden en los empadronamientos
de concesiones hace que, en el río Mendoza por ejemplo, se deduzca que los
32 Cano, Guillermo, “Reseña Crítica de la Legislación y Administración de Aguas de Mendoza”, Ed. Del
Autor, Mza., 1967, pág. 19.
33 Pinto, Rogero y Andino, ob. cit., pág. 127.
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LEGISLACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE AGUAS EN MENDOZA
derechos inscriptos y registrados superan ampliamente la oferta hídrica exis-
tente (si todos estuviesen en uso efectivo).
Actualmente, el Departamento de Irrigación, ha reglamentado el otor-
gamiento de permisos administrativos de uso especial de agua –no previstos
en la Ley de Aguas- 34, pero su otorgamiento indiscriminado puede vulnerar
y volver letra muerta el principio constitucional, en grave perjuicio de las
concesiones existentes ya otorgadas, sean estas definitivas o eventuales.
7. Política y Planificación Hídrica.
También la Constitución establece en cabeza de la Legislatura Provin-
cial, la facultad de extender las zonas cultivables, una vez practicado el afo-
ro, facultad que se inserta dentro de la esfera de la política hídrica provincial.
Esta facultad es consecuencia de la posibilidad del mejor aprovecha-
miento del agua, debido tanto a la realización de los aforos (y de los cuales
surja factibilidad del uso de caudales) como de la construcción de diques y
embalse que permitan la misma situación. Asimismo, corresponde al Depar-
tamento de Irrigación efectuar los estudios pertinentes a tal efecto, pero la
decisión es de la Legislatura Provincial.
En efecto, expresa el artículo 195º, que “Una vez practicado el aforo de
los ríos y arroyos, así como cada vez que se construyan obras de embalse que
permitan un mayor aprovechamiento del agua, el Departamento de Irriga-
ción, previo los estudios del caso, determinará las zonas en que convenga
ampliar los cultivos, remitiendo los antecedentes a la Legislatura, para que
esta resuelva por el voto de la mitad más uno de los miembros que compo-
nen cada Cámara, si se autoriza o no la extensión de los cultivos”.
Modernamente, se interpreta que este principio, es aplicable también a
los demás usos del agua, y no sólo a los regadíos agrícolas, pero siempre en
el respeto del orden de prelación y prioridades que establece entre los usos
especiales, la Ley General de Aguas.
34 Pinto, Rogero y Andino, ob. cit., pág. 102.
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III- Los Principios en la Ley General de Aguas de 1884.
A más de los principios ya explicados, incluidos en la Constitución
Provincial, y que también tienen su reflejo y desarrollo en la legislación de
aguas,35 hay otros principios que sin estar incluidos en la Carta Magna, se
encuentran sin embargo expresados ya en la Ley General de Aguas de 1884.
1. La Cláusula sin Perjuicio de Terceros.
Establece la ley que “No podrán hacerse concesiones de agua, con de-
recho de aprovechamiento indefinido, en perjuicio de derechos adquiridos”
(art. 19º, L.G.A.).
Esta norma tiende a proteger las concesiones previamente otorgadas,
prohibiendo expresamente el otorgamiento de nuevas concesiones que no
tengan su fundamento en sobrantes de caudal constatados mediante medi-
ciones o aforo, y que serán abastecidas siempre “después de cubiertos com-
pletamente los aprovechamientos existentes” (art. 128º, L.G.A.).
Implica en consecuencia, que las concesiones que se otorguen llevan
ínsita esta “cláusula sin perjuicio de terceros”.36
Incluye también la ley la primacía de las concesiones definitivas fren-
te a las eventuales, estableciendo que estas últimas “no pueden nunca per-
judicar a los que tienen o tengan derecho de aprovechamiento definitivo o
indefinido” (art. 22º, L.G.A.).; “ni que reduzcan la de los que tengan adqui-
ridos derechos de aprovechamiento definitivo a menos cantidad…” (art.
23º, L.G.A.).
Para evitar el perjuicio, la ley exige como requisito indispensable en el
otorgamiento de nuevas concesiones, “la audiencia de las personas a cuyo
derecho pueda afectar la concesión, si fuere conocida” (art. 135º, L.G.A.), de-
biendo publicarse la solicitud de concesión o su otorgamiento “cuando la
concesión afecte o pueda afectar intereses colectivos que no constituyan per-
sonalidad jurídica, o que carezcan de representante legal” (art. 137º, L.G.A.).
Asimismo, consecuencia de la aplicación de este principio es la posi-
bilidad de recurrir ante la Justicia cuando “se lastimen derechos adquiridos
35 Mathus Escorihuela, Miguel; “Aspectos Jurídicos vinculados al uso de las Aguas Públicas”; III Simposio
Nacional de Riego, Viedma, Río Negro, 1976, Tomo II, pág. 232.
36 Pinto, Rogero y Andino, ob. cit., pág. 49.
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LEGISLACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE AGUAS EN MENDOZA
en virtud de disposiciones emanadas de la misma Administración” (art.
183º, inc. 2, L.G.A.).
2. Policía de las Aguas.
Podemos también considerar como principio jurídico de la Ley Gene-
ral de Aguas, el otorgamiento de facultades de “policía de las aguas” al De-
partamento General de Aguas ( hoy “Irrigación”), y a los efectos de cumplir
acabadamente con las tareas a cargo de la administración, sobre “las aguas,
y sus cauces naturales o artificiales, riberas y zonas de servidumbre” (art. 6º,
L.G.A.), “dictando las medidas necesarias para el buen orden en el uso y
aprovechamiento de aquellas” (190º, L.G.A.).
3. Servidumbres.
La Ley General de Aguas va a reglamentar las facultades de las auto-
ridades de aguas, a los efectos de la imposición de servidumbres de “acue-
ducto”, que permiten el traslado de las aguas de un fundo a otro (art. 59º,
L.G.A.), sin perjuicio de las restricciones al dominio a la que están someti-
dos los propietarios. Al tratar seguidamente el contenido de esta ley, se ha-
rá referencia a este principio.
4. Otros. Mención.
La Ley de Aguas también contiene normas referidas a las “obras de
defensa”, como derecho de cada propietario ribereño para la protección de
efectos nocivos; al sistema de “turnos” para el aprovechamiento del agua en
épocas de escasez (art. 162º, L.G.A.); a las obligaciones a cargo de los conce-
sionarios; etc. A continuación, se analiza en detalle el contenido de cada uno
de los Títulos de la Ley General de Aguas.
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IV- La Ley General de Aguas. 1884. Estructura y contenido.
La ley mendocina es obra del Dr. Manuel Bermejo, quien utiliza como
fuente y base fundamental para redactar la misma, a la Ley española de 1866
y su reforma de 1879. Pero también a toda la legislación vigente en el período
intermedio, desde la Revolución de Mayo e Independencia Nacional (1810-
1816); y hasta la sanción de la Ley en 1884.
Esta ley fue considerada en su época y por la contemporaneidad de su
fuente, de avanzada en el ámbito de la regulación de las aguas, y la primera
sobre las aguas en la República Argentina.
Así, y definiendo lo expresado, se ha resumido su contenido diciendo
que “La descentralización y desconcentración administrativa al nivel más
apropiado, equilibrada con una administración centralizada en un organis-
mo estatal único con perfil técnico, la autogestión participativa por los mis-
mos usuarios, la sustentabilidad económica y financiera de los sistemas de
gestión hídrica, el control del deterioro de la calidad, el uso efectivo y bene-
ficioso del agua, el balance hídrico (aforo) como base de la asignación, la
priorización y registración de los usos, la seguridad jurídica al concesionario
(mediante el reconocimiento de un derecho patrimonial cuantificable sobre
la concesión, la inherencia de la misma al predio que constituye la unidad
productiva y la cláusula sin perjuicio de terceros), todos ellos son institutos
de política que hoy en día se recomiendan en los foros especializados y que
están presentes en el centenario texto legal como muestra de la idoneidad ju-
rídica de quienes formularon tal basamento normativo”.37
La Ley de Aguas mendocina y los principios que contiene “constituye-
ron la impronta de una política hídrica que permitió transformar la geografía
árida en los oasis agroindustriales que hoy existen”.38
Actualmente vigente en gran parte de su articulado, ha servido también
de fuente para la sanción de las legislaciones de otras provincias argentinas.
Los principios básicos que más atrás se mencionaron, y que se incorpo-
raron a la Constitución Provincial, son expresados ya por la Ley General de
Aguas, que resume en su contenido la evolución de la legislación patria en el
período intermedio, y la Ley Española que también le sirve de fuente, como se
expresó.
37 Pinto, Rogero y Andino, ob. cit.
38 Pinto, Rogero y Andino, ob. cit.
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LEGISLACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE AGUAS EN MENDOZA
1. Estructura y Contenido de la Ley.
La Ley General de Aguas contiene 230 artículos, repartidos en sus dieci-
séis títulos. Más allá del desarrollo puntual que en esta obra se hace de algu-
nos aspectos involucrados en la misma, a continuación se ofrece un escueto re-
sumen del contenido de cada uno de los Títulos.
I. Disposiciones Generales.
Determina el objeto, ámbito de aplicación y contenido de la ley, fun-
damentalmente sintetizado en la redacción del art. 1º:
“La administración del agua, su distribución, canales, desagües, ser-
vidumbres, etc., las concesiones de agua para la irrigación y su empleo pa-
ra otros usos, estarán exclusivamente sujetos a las disposiciones de esta ley
y de las autoridades creadas por ella”.
Se destacan en este Titulo las normas referidas a la facultad de poli-
cía de las aguas, y “la vigilancia para que las aguas no puedan afectar a la
salubridad pública ni a la seguridad de las personas y bienes…” (art. 6º),
estableciendo asimismo la obligación de colaboración y auxilio a tal efec-
to, de las autoridades civiles, municipales o policiales (art. 10º).
II. Del dominio de las aguas.
Establece el ya referido principio de Inherencia (art. 14º y 24º), de-
clarando la nulidad de todo contrato por el que se disponga del agua pa-
ra un uso distinto del concedido (art. 15º). Se dispone asimismo la cadu-
cidad de la concesión por el no uso del agua por más de cinco años (art.
16º). Aquí se otorga concesión definitiva a los terrenos cultivados a la fe-
cha de sanción de la ley (art. 17º), prohibiendo en adelante el otorga-
miento de nuevos derechos (art. 18º). Se incluye aquí la cláusula “sin
perjuicio de terceros” (art. 19º), y se define el llamado derecho de “apro-
vechamiento eventual” (art. 20 y 21º). Se enumeran las causales de sus-
pensión del uso del agua, sea por la necesidad de trabajos o limpieza, o
como sanción por mora en el pago del canon o en los trabajos y mante-
nimiento de los cauces, o por carecer de compuertas (art. 27º).
Las normas referidas en este Título a las aguas subterráneas y a su
aprovechamiento, se encuentran derogadas, atento la modificación del
Código Civil Argentino en 1968 a través de la ley 17.711, que incorpora
las aguas subterráneas al Dominio Público, en el art. 2340 inc. 3º, C.C..
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III. De las servidumbres.
Fundamentalmente regula la restricción a la que están sujetos los
fundos inferiores en relación a las aguas que descienden naturalmente
de los superiores (arts. 47º, 51º y ss.).
Ha dicho la doctrina que este Título referido a “servidumbres”,
“no regula tal instituto sino que se refiere a restricciones al dominio”.39
Por tanto, son aquellas que atemperan el carácter absoluto del dominio.
Se sienta también aquí la noción de “uso común”, aquel destinado
a satisfacer las necesidades indispensables para la subsistencia, disponi-
ble para todos, gratuito, y que no necesita concesión o permiso. (art. 49º).
IV. De las servidumbres legales.
Se regulan aquí las servidumbres administrativas. Las servidum-
bres que atemperan el carácter exclusivo del dominio, y “que consisten
en un derecho real sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede
usar del mismo o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir
que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad”.40
En este Título se establecen las condiciones, requisitos, contenido,
procedimiento e indemnizaciones, de la servidumbre de acueducto.
Se establece el procedimiento para la imposición de las servidum-
bres administrativas, correspondiendo la misma al Superintendente Ge-
neral de Irrigación (art. 85º). El régimen establecido para la servidumbre
de acueducto, se aplica también para las “zanjas, drenajes y canales de
desagües” (art. 77º). Se enumeran las causas de extinción de las servi-
dumbres (arts. 97º, 98º y 99º).
V. De las Concesiones sobre el Aprovechamiento del Agua.
Aquí se reglamentan los “usos especiales” de las aguas del domi-
nio público, cuyo aprovechamiento se otorga por una concesión legal,
previo informe del Departamento General de Irrigación. Se establece el
trámite correspondiente para la obtención de la concesión. Se otorga un
plazo para registrar los usos especiales del agua contemporáneos a la
sanción de la ley, a los fines de obtener el título concesional.
39 Pinto, Rogero y Andino, ob. cit., pág. 66.
40 Pinto, Rogero y Andino, ob. cit., pág. 75.
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LEGISLACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE AGUAS EN MENDOZA
Se incorpora la cláusula “sin perjuicio de terceros”, por la cual no
pueden otorgarse nuevas concesiones, en perjuicio de derechos adquiri-
dos (arts. 105º y 118º), de conformidad a lo ya establecido por el art. 19º.
Se reglamentan las condiciones para la regulación del “uso co-
mún”, y establece los alcances del concepto (arts. 106º a 109º).
A los efectos de los usos especiales, y debido a la escasez del agua,
y ante la concurrencia de solicitudes para su uso, se establece un régimen
de prioridades entre los mismos: 1) Abastecimiento de Poblaciones 2)
Abastecimiento de Ferrocarriles 3) Riegos 4) Molinos y otras fábricas 5)
Estanques para viveros o criaderos de peces. (art. 115º). Se adopta un sis-
tema rígido de prioridades, que no puede ser alterado. Si hay concurren-
cia de solicitudes para un mismo uso, se prefiere a la de mayor importan-
cia y utilidad, y en igualdad de circunstancias a la que primero se presen-
tó (art. 116º). En este contexto, se establece la expropiación por causas de
utilidad pública de las concesiones a favor de otros usos que le preceden
en el orden de prioridades, siendo necesaria una ley para usos del mismo
o inferior rango (art. 117º).
Se establece el caudal máximo para abastecer las concesiones para
riego, a razón de un litro/segundo/hectárea (art. 122º), estableciéndose
para situaciones de escasez el sistema de turnados (art. 162º), hoy situa-
ción generalizada.
Se determina la excepción al principio de inherencia, cuando haya
cesado la explotación por “causa de encenegamiento”, estableciéndose
las condiciones para el abandono del derecho primitivo y otorgamiento
de nueva concesión en otro terreno, a cambio de la anterior (art. 123º).
Se exime de responsabilidad al Estado por la falta o disminución de
caudales (art. 124º).
Se establece la causa genérica de caducidad de las concesiones, co-
mo una sanción por incumplimiento de “las condiciones y plazos con
arreglo a los cuales hubieran sido otorgados” (art. 125º). Igual solución
acarrea la contaminación de las aguas por la actividad industrial (art.
134º). Este Título contiene las medidas a adoptar frente a la contamina-
ción producto de la actividad industrial (art. 131º). Asimismo, se determi-
na la caducidad de la concesión de uso industrial por el no uso por más
de cinco años (art. 133º).
Las concesiones de usos especiales del agua se otorgan a perpetui-
dad, sujeto al cumplimiento de las condiciones establecidas (art. 127º).
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Finalmente, se establece la obligatoriedad de la audiencia previa de
los interesados a quienes pudieran afectar las solicitudes de concesión
efectuadas ante el organismo (arts. 136º y 137º).
VI. De los Canales de Riego.
Se establece la organización del sistema de distribución y riego, a
través de canales, su administración y reglas para el escurrimiento, cus-
todia y mantenimiento de los mismos.
Se prohíbe la obstrucción de las aguas, como “levantarlas” para su
derivación, o “poner tacos” (art. 140º), estableciendo las sanciones en ca-
so de incumplimiento (art. 141º) y también la obligación de construcción
de las tomas correspondientes (143º).
Asimismo, se fijan las pautas para el mantenimiento y “limpieza”
de los canales, obligación de los concesionarios cuya extensión se fija pro-
porcionalmente al número de hectáreas irrigadas (sistema de “cupos”),
art. 144º. Igual sistema de contribución se fija para “trabajos necesarios y
de utilidad común”, como “todos los gastos que fueren necesarios… pa-
ra mejor servicio de la irrigación”, aún aquellos dispuestos por el Depar-
tamento General de Irrigación o el Poder Ejecutivo (arts. 145º y 148º).
VII. De los Desagües.
Los llamados “desagües” conducen también aguas “sobrantes” de
riego, y las aguas de desagüe. Para su utilización posterior se otorgan
“permisos” de uso emitidos por la Administración, estableciendo las con-
diciones para el mismo (art. 151º). Se organizan los desagües generales
(de cada sección o canal matriz), y los particulares, a cargo de los conce-
sionarios.
Los concesionarios están obligados a tener y mantener canales de
desagües de sus propiedades (art. 150º). Se aplican reglas similares al
mantenimiento y administración de los canales. Finalmente, se establece
la concesión para la “desecación o saneamiento de terrenos pantanosos”
(art. 161º).
VIII. Del Turno para el Aprovechamiento del Agua.
Se establece el sistema de turnado, cuando no alcance la dotación
permanente, en épocas de escasez extraordinaria (art. 162º). Actualmente
este sistema de excepción se ha generalizado, para la mejor distribución
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