Casos de estudio relacionados con la prueba en casos de acuerdos horizontales - 18 de octubre de 2011 - Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
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Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia
Casos de estudio relacionados con
la prueba en casos de acuerdos
horizontales
18 de octubre de 2011
San Salvador
Carolina Horn Küpfer
chorn@tdlc.clTribunal de Defensa de
la Libre Competencia
Tres Casos
1) Oxígeno líquido: En 09/2006 el TDLC sancionó. En
01/2007 la Corte Suprema revocó la decisión.
2) Instituciones de Salud Previsional: En 07/2007 el
TDLC absolvió (voto dividido). En 01/2008 la Corte
Suprema confirmó (voto dividido).
3) Productos electro hogar: En 04/2008 el TDLC
sancionó. En 08/2008 la Corte Suprema confirmó la
sanción.Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia
FNE contra Aga, Indura, Air Liquide y Praxair
• TDLC acoge la acusación de concertación entre las
requeridas con el objeto de hacer fracasar la licitación
de Cenabast para abastecer hospitales públicos con
oxígeno medicinal
• Mercados Relevantes: Son dos, oxígeno medicinal y
oxígeno industrial, relacionados entre si. Las
requeridas son los únicos oferentes en dicho mercado.Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia
FNE contra Aga, Indura, Air Liquide y Praxair
• Indicio 1: Los precios ofertados por las requeridas en
las primeras dos rondas de la licitación eran superiores
a los precios mínimos cobrados a los hospitales con
anterioridad a ella y a los precios de referencia
(cercanos a esos precios mínimos). No reflejaban los
menores costos y riesgos que la licitación suponía
para las requeridas
• Indicio 2: El mercado relevante no era transparente y
existía una elevada dispersión en los precios cobrados
en ambos mercados relevantes que las requeridas
tenían incentivos para mantenerTribunal de Defensa de
la Libre Competencia
FNE contra Aga, Indura, Air Liquide y Praxair
• El fracaso de la licitación era la única forma de
mantener la opacidad en esos mercados (que el precio
de referencia no fuera alcanzado)
• La colusión es lo único que explica que las requeridas
pudieran confiar en que sus competidores no
ofrecerían precios iguales o inferiores al de referencia.
No existe justificación económica alternativa para la
falta de competencia en las primeras dos etapas
• Praxair (la más pequeña) rompió el acuerdo en la
última etapa y por ello los precios resultantes fueron
equivalentes a los precios de referencia
• La práctica concertada afectó la libre competencia
porque impidió la posibilidad de alcanzar un precio
inferior al de referenciaTribunal de Defensa de
la Libre Competencia
FNE contra Aga, Indura, Air Liquide y Praxair
La Corte Suprema acogió los recursos de reclamación
de las requeridas:
• Los indicios considerados por el TDLC no demuestran
la existencia de una práctica concertada. La prueba no
es concluyente para tal fin.
• El TDLC concluye que la hipótesis más plausible es la
colusión lo que es del todo insuficiente para demostrar
su existencia
• Es posible que los precios ofertados por las requeridas
en las dos primeras rondas obedecieran a una
estrategia para poder ganar la licitaciónTribunal de Defensa de
la Libre Competencia
FNE contra Aga, Indura, Air Liquide y Praxair
Conclusión:
• La diferencia está en el grado de certeza requerido por
uno y otro Tribunal
• La Corte Suprema establece que no basta un balance
de probabilidades y que es preciso alcanzar “certeza”
• Los indicios en los que el TDLC basó su decisión no
eran “precisos” sino “ambiguos”. La decisión del TDLC
no descartó la explicación alternativa que
proporcionaba la teoría de juegos y dejó espacio a la
“duda” por parte del máximo TribunalTribunal de Defensa de
la Libre Competencia
FNE contra ING, Vida Tres, Colmena y Banmédica y Consalud
• TDLC y Corte Suprema rechazan la acusación de
colusión de las requeridas para reducir la cobertura de
los planes de salud (100/80 a 90/70)
• Decisiones divididas: Sentencia (mayoría) considera
que los indicios son insuficientes para establecer que
existió un acuerdo. Disidentes consideran que son
suficientes y que no hay explicación alternativa a la
colusiónTribunal de Defensa de
la Libre Competencia
FNE contra ING, Vida Tres, Colmena y Banmédica y Consalud
Indicios o hechos base son idénticos:
• Condiciones estructurales habilitantes de la colusión:
demanda cautiva, barreras de entrada, reducido
número de competidores, intercambios frecuentes y
formalizados de información entre las requeridas,
información de fácil acceso.
Mayoría considera que la asimetría en las
participaciones de mercado dificultaría colusión.
Minoría considera que tales asimetrías son un
incentivo a coludirse.Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia
FNE contra ING, Vida Tres, Colmena y Banmédica y Consalud
• Indicios de la conducta colusiva:
• Simultaneidad en el comienzo de la sustitución de planes de
salud con cobertura alta por planes con cobertura menor por
parte de las requeridas (que concentran sobre el 80% del
mercado relevante definido).
• Paralelismo en el ritmo de sustitución observado en el tiempo
• Disminución en la intensidad de competencia entre las
requeridas, revelado por una aguda disminución de los gastos
en publicidad y fuerza de ventas y por una disminución de los
límites de cobertura efectivaTribunal de Defensa de
la Libre Competencia
FNE contra ING, Vida Tres, Colmena y Banmédica y Consalud
Indicio Mayoría Disidentes
(1) Simultaneidad en el Una empresa habría empezado No era racional para una empresa
comienzo de la y las demás la habrían seguido iniciar la sustitución de planes a
sustitución de planes de menos que supiera que los
salud con cobertura alta competidores harían lo mismo. Si no
por planes con cobertura hubiera sido seguida habría resultado
menor por parte de las perjudicada
requeridas (que
concentran sobre el 80%
del mercado relevante
definido)
(2) Paralelismo en el ritmo o Por si solo es un indicio Apreciado en conjunto con los demás
intensidad de sustitución insuficiente es posible presumir la existencia de
observado en el tiempo un acuerdo, a lo menos tácito. No
puede ser explicada en un contexto
de interdependencia oligopólica pues
para ello las requeridas habrían
debido contar con información
perfecta de sus competidores,
procesarla y adoptar decisiones
comerciales en forma prácticamente
instantánea, lo que no es plausibleTribunal de Defensa de
la Libre Competencia
FNE contra ING, Vida Tres, Colmena y Banmédica y Consalud
(3) Disminución en la Mayoría Disidentes
intensidad de competencia
entre las requeridas
Aguda disminución de los gastos El comportamiento de las (i) Considerando que en el mismo
en publicidad y fuerza de ventas Isapres requeridas es período las Isapres no requeridas
heterogéneo, especialmente en aumentaron su gasto en fuerza de
2003 y otros factores podrían ventas, la evidencia no es consistente
condicionar los niveles óptimos con explicaciones alternativas a una
de gasto en publicidad y reducción en la intensidad de
esfuerzos de venta de cada competencia entre las requeridas en
Isapre el período que abarca la sustitución
Disminución de los límites de Puede deberse al aumento en No es racional que las requeridas
cobertura efectiva los costos de salud o a un dejaran de usar un elemento
sinceramiento de la cobertura diferenciador que les permita atraer
efectiva más clientes
converger a un nuevo equilibrio de
mercadoTribunal de Defensa de
la Libre Competencia
FNE contra ING, Vida Tres, Colmena, Banmédica y Consalud
Conclusión (divergencias mayoría y minoría):
• Los indicios analizados en su conjunto sólo pueden ser
explicados por la existencia de un acuerdo, aunque
para cada uno de ellos pueda existir una explicación
teórica alternativa
• Mayoría da explicaciones alternativas a los indicios.
Minoría considera necesario que exista una
explicación alternativa a la existencia de un acuerdo
• Mayoría se contenta con que exista una posibilidad de
que el hecho sea explicado por algo distinto. Minoría
estima que la justificación debe ser plausible o
atendible de acuerdo con la evidencia disponible y la
conducta esperable en un contexto de competenciaTribunal de Defensa de
la Libre Competencia
FNE contra ING, Vida Tres, Colmena, Banmédica y Consalud
Mayoría CS
“15º) Que, de esta manera, aparece con nitidez que
la prueba de presunciones con que se pretende
demostrar la existencia de la colusión de que se trata,
no es directa puesto que el hecho a que se refiere
puede ser explicado por diversas razones.
Sin embargo, para que la probanza en cuestión
pueda producir pleno valor probatorio, es menester
que reúna la indicada exigencia de ser directa, y
como ello no sucede en la especie, forzoso es
concluir que resulta inhábil para demostrar la
mentada concertación”Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia
FNE contra ING, Vida Tres, Colmena, Banmédica y Consalud
Minoría CS
“OCTAVO: Que el requisito de acuerdo o prácticas
concertadas entre agentes económicos puede ser
acreditado por prueba directa o indirecta conforme lo
establece el artículo 22 inciso segundo del Decreto
Ley N° 211, todo lo cual guarda relación con la
apreciación de la prueba conforme a las reglas de la
sana critica establecido en el inciso final del artículo
mencionado”Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia
Banco de Chile y FNE contra Paris y Falabella
• TDLC y Corte Suprema acogen la acusación de
colusión y abuso de posición dominante de las
requeridas, quienes presionaron a proveedores de
productos electro-hogar para que se desistan de
participar en una feria tecnológica organizada por
Banco de Chile (6 al 9 de abril de 2006)
• Mercados relevantes: Distribución y venta minorista de
productos electro-hogar y de tarjetas de crédito. Las
requeridas tenían poder de mercado, a lo menos
conjuntamente
• La Feria contemplaba modalidades de pago
preferentes para los clientes del Banco de Chile y
suponía un peligro para el negocio de las tarjetas de
crédito de las multitiendas requeridasTribunal de Defensa de
la Libre Competencia
Banco de Chile y FNE contra Paris y Falabella
• Las requeridas (canales tradicionales de distribución
de productos electro-hogar) amenazaron y presionaron
a proveedores para que no participen de la Feria
• Los proveedores más relevantes desistieron de
participar y la Feria no se realizó
• Indicios de que la presión fue concertada:
• Trafico y duración de llamadas telefónicas entre ejecutivos de
las requeridas en los días previos a la Feria era claramente
superior al promedio en meses previos
• Tráfico y duración de llamadas entre ejecutivos de ambas
requeridas y proveedores fue muy intenso justo después del
tráfico de llamadas entre ejecutivos de Paris y FalabellaTribunal de Defensa de
la Libre Competencia
Banco de Chile y FNE contra Paris y Falabella
Conclusión
• A partir de esos indicios (prueba indirecta) fue posible
presumir que existió un acuerdo entre las requeridas
para presionar a sus proveedores para no participar en
la feria organizada por un potencial competidorTribunal de Defensa de
la Libre Competencia
Banco de Chile y FNE contra Paris y Falabella
Sentencia CS
“Trigésimo segundo) Que tampoco se advierte en la
especie, como aduce esta reclamante, que los jueces
hayan incurrido en violación de las leyes reguladoras
de la prueba, desde que la misma ha sido apreciada
conforme a las máximas de experiencia, las reglas de
la lógica y los conocimientos científicos suficien-
temente afianzados, señalándose expresamente
cuáles eran los indicios que los llevaron a asentar los
hechos que luego calificaron como ilícitos”También puede leer
