Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 01487-2021-TCE-S1
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Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 01487-2021-TCE-S1 Sumilla: Corresponde declarar fundado el recurso de apelación, toda vez que el consorcio adjudicatario no cumple con las especificaciones técnicas de los ítems N° 1 y 3, así como no cumple con el requisito de calificación habilitación para el ítem N° 5. Lima, 6 de julio de 2021. VISTO en sesión de fecha 6 de julio de 2021 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 3694/2021.TCE sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa CHOLITO S.R.L., en el marco de los ítems N° 1, 3 y 5 de la Licitación Pública N° 1-2021-JUS/PRONACEJ, convocada por el Programa Nacional de Centros Juveniles, para la contratación del “Suministro de alimentos para el centro juvenil de medio cerrado El Tambo Huancayo por el periodo de doce meses”, y atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES 1. El 14 de abril de 2021, el Programa Nacional de Centros Juveniles, en adelante la Entidad, convocó la Licitación Pública N° 1-2021-JUS/PRONACEJ, por relación de ítems, para la contratación del “Suministro de alimentos para el centro juvenil de medio cerrado El Tambo Huancayo por el periodo de doce meses”, con un valor estimado de S/ 483 992.50 (cuatrocientos ochenta y tres mil novecientos noventa y dos con 50/100 soles), en adelante el procedimiento de selección. El ítem N° 1 (carnes) tuvo un valor estimado de S/ 234 206.10 (doscientos treinta y cuatro mil doscientos seis con 10/100 soles), el ítem N° 3 (leche y derivados) tuvo un valor estimado de S/ 55 584.00 (cincuenta y cinco mil quinientos ochenta y cuatro con 00/100 soles), y el ítem N° 5 (verduras y tubérculos) tuvo un valor estimado de S/ 78 818.40 (setenta y ocho mil ochocientos dieciocho con 40/100 soles). Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo el marco normativo del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, y sus modificatorias, en adelante el Reglamento. Firmado digitalmente por HERRERA Firmado digitalmente por CORTEZ GUERRA Jorge Luis FAU TATAJE Juan Carlos FAU 20419026809 soft 20419026809 soft Motivo: Soy el autor del documento Motivo: Soy el autor del documento Firmado digitalmente por Fecha: 06.07.2021 20:22:24 -05:00 Fecha: 06.07.2021 18:46:14 -05:00 VILLANUEVA SANDOVAL Victor Manuel FAU 20419026809 soft Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 06.07.2021 19:49:08 -05:00 Página 1 de 37
El 17 de mayo de 2021, se realizó la presentación de ofertas de manera electrónica, y; el 21 del mismo mes y año, se notificó, a través del SEACE, el otorgamiento de la buena pro de los ítems N° 1, 3 y 5 al Consorcio integrado por los proveedores EMPRESA COMERCIAL MULTISERVICIOS FRANK E.I.R.L. y María Francis Roque León, en adelante el Consorcio Adjudicatario, de acuerdo con el siguiente detalle: Ítem N° 1: Postor Admisión Precio Orden de Resultado ofertado (S/) prelación CONSORCIO (MARIA FRANCIS ROQUE LEON – EMPRESA Calificado - SI 228 030.00 1 COMERCIAL Adjudicado MULTISERVICIOS FRANK E.I.R.L.) YESSICA VIVIAN SI 243 452.00 2 Calificado CERRON MACHA CHOLITO S.R.L. SI 246 916.00 3 Ítem N° 3: Postor Admisión Precio Orden de Resultado ofertado (S/) prelación CONSORCIO (MARIA FRANCIS ROQUE LEON – EMPRESA Calificado - SI 50 832.00 1 COMERCIAL Adjudicado MULTISERVICIOS FRANK E.I.R.L.) CHOLITO S.R.L. SI 59 011.20 2 Calificado Página 2 de 37
Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 01487-2021-TCE-S1 Ítem N° 5: Postor Admisión Precio Orden de Resultado ofertado (S/) prelación CONSORCIO (MARIA FRANCIS ROQUE LEON – EMPRESA Calificado - SI 74 119.20 1 COMERCIAL Adjudicado MULTISERVICIOS FRANK E.I.R.L.) YESSICA VIVIAN SI 76 142.00 2 Calificado CERRON MACHA CHOLITO S.R.L. SI 104 472.00 3 2. Mediante Escritos N° 1 y N° 2, presentados el 2 y 4 de junio de 2021 en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la empresa CHOLITO S.R.L., en lo sucesivo el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el acto de evaluación y calificación de ofertas y contra el otorgamiento de la buena pro de los ítems N° 1, 3 y 5 del procedimiento de selección, solicitando que: a) se revoque el otorgamiento de la buena pro del ítem N° 1 al Consorcio Adjudicatario; b) se revoque la admisión de la oferta de la postora Yessica Vivian Cerrón Macha en el ítem N° 3; c) se revoque el otorgamiento de la buena pro del ítem N° 3 al Consorcio Adjudicatario; d) se revoque el otorgamiento de la buena pro del ítem N° 5 al Consorcio Adjudicatario, y; e) se revoque la admisión de la oferta de la postora Yessica Vivian Cerrón Macha en el ítem N° 5. Para dicho efecto, el Impugnante expuso los siguientes argumentos: Sobre la oferta del Consorcio Adjudicatario en el ítem N° 1. i. En la página 40 de las bases integradas, como parte de las especificaciones técnicas del producto “hot dog de pollo a granel”, se requiere que la presentación se realice en “bolsa por 1 kg.” y “hot dog en bolsa herméticamente (sellada) de 1 kilo”. Página 3 de 37
Al respecto, indica que el Consorcio Adjudicatario presenta el registro sanitario del producto “hot dog de pollo”, en el cual se indica “en bolsa flexibles para empacado al vacío de 3.000 kg”. Siendo así, sostiene que el fabricante del producto ofertado por el Consorcio Adjudicatario no cuenta con autorización sanitaria para comercializar dicho producto con la presentación que se exige en las especificaciones técnicas del presente procedimiento de selección (bolsa x 1 kg.); por lo tanto, la oferta de dicho postor no debió ser admitida. ii. Con relación al producto “mondongo”, señala que en la página 39 de las bases integradas, como parte de las especificaciones técnicas del mencionado producto, se solicita que el mismo sea fresco; sin embargo, como puede advertirse en la página 26 de la oferta del Consorcio Adjudicatario, ofrece un producto “congelado”; por lo tanto, la oferta del mencionado postor no debió ser admitida, correspondiendo en esta instancia enmendar el error. iii. Por otro lado, refiere que en la página 3 del acta de la buena pro, el comité de selección señaló que el precio de la oferta que el Consorcio Adjudicatario consignó en su oferta no coincide con el registrado en el SEACE y, por ese motivo, procedió a modificar el monto consignado en el SEACE. Al respecto, sostiene que, si el Consorcio Adjudicatario consignó dos precios distintos, existe información incongruente, la misma que determina la descalificación automática de la oferta, pues no es posible determinar cuál de los precios ofertados es el correcto. Asimismo, el comité de selección no puede disponer la corrección de oficio pues no se encuentra dentro de sus facultades corregir el alcance de lo ofertado por los postores. Agrega que lo sucedido no se encuentra comprendido en los supuestos de subsanación del artículo 60 del Reglamento; por lo tanto, considera que la decisión del comité de selección transgrede el principio de legalidad, correspondiendo descalificar la oferta del Consorcio Adjudicatario. Sobre la oferta de la postora Yessica Vivian Cerrón Macha en el ítem N° 1. Página 4 de 37
Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 01487-2021-TCE-S1 iv. Con respecto al producto “hot dog de pollo”, el registro sanitario del producto que oferta la postora Yessica Cerrón, obrante en su oferta, revela que no cuenta con autorización sanitaria para comercializar dicho producto con la presentación exigida en las especificaciones técnicas (bolsa x 1 kg); por lo tanto, su oferta no debió ser admitida. v. De otro lado, en la página 53 de las bases se requiere que los postores presenten el certificado de saneamiento ambiental; documento que debe haber sido emitido por una empresa registrada ante el Ministerio de Salud. Al respecto, la postora Yessica Cerrón presentó el certificado correspondiente a su almacén, el mismo que ha sido emitido por la empresa GONSEMUL E.I.R.L. Este documento ha sido suscrito por el gerente de esta empresa, esto es por el señor Raúl Gonzáles Casemiro; sin embargo, de acuerdo con la información que obra en la página web de la SUNAT, el gerente de la empresa GONSEMUL E.I.R.L., es el señor César Augusto Gonzáles Poma. Sobre el particular, indica que este hecho invalida el certificado en cuestión, pues las resoluciones que autorizan a las empresas de saneamiento a emitir estos certificados disponen que lo autorizado en aquella quedará sin efecto por el cambio de representante legal; situación que se ha presentado en el caso de la empresa GONSEMUL E.I.R.L., por haber cambiado de gerente general. Adicionalmente, resalta que el ingeniero sanitario que rubrica el certificado no está identificado, hecho que también afecta la validez del documento; en consecuencia, corresponde descalificar la oferta de la postora Yessica Cerrón. Sobre la oferta del Consorcio Adjudicatario en el ítem N° 3. vi. Indica que, tal como se aprecia en las características solicitadas en las bases integradas para la “leche evaporada x 400 gr.”, este producto debe contener vitaminas A, C y D. No obstante, de la revisión del registro sanitario que obra en el folio 132 y 132-A de la oferta del Consorcio Adjudicatario, se advierte que el producto que oferta no incluye la vitamina Página 5 de 37
C, lo cual además se corrobora en el rotulado del envase que corresponde al mismo registro sanitario; por lo tanto, corresponde que la oferta de dicho postor se declare no admitida. Sobre la oferta del Consorcio Adjudicatario en el ítem N° 5. vii. En las páginas 15 y 16 de las bases integradas se incluye el requerimiento para el sub ítem “hierba para sopa”, detallándose las hierbas que componen dicho objeto (huacatay, culantro, perejil, ruda, orégano, paico, muña y hierba buena). Adicionalmente, en la página 53 de las bases se incluye como requisito de calificación el “Certificado de autorización sanitaria de establecimientos que procesan alimentos agropecuarios primarios y piensos vigentes, emitido por la Dirección de Insumos Agropecuarios e Inocuidad Agroalimentaria del Servicio Nacional de Sanidad Agraria (SENASA). De conformidad con ello, los postores debían presentar el certificado de autorización sanitaria de los establecimientos que procesan las ocho (8) hierbas que conformar el producto “hierba para sopa”; sin embargo, ninguno de los certificados de autorización que presenta el Consorcio Adjudicatario incluye a la hierba “ruda”; esto determina un incumplimiento del requisito de calificación y, por lo tanto, la descalificación de la oferta. Sobre la oferta de la postora Yessica Vivian Cerrón Macha en el ítem N° 5. viii. También para el caso del producto “hierbas para sopa”, la postora Yessica Cerrón presenta certificados de autorización sanitaria para establecimiento que procesan alimentos, en ninguno de los cuales se contemplan las ocho (8) hierbas requeridas. 3. Con decreto del 8 de junio de 2021, notificado a través del Toma Razón Electrónico del SEACE el 10 del mismo mes y año, se requirió a la Entidad que emita pronunciamiento en atención a lo dispuesto en los numerales 3.3 y 3.4 del Decreto Supremo N° 103-2020-EF, sobre la necesidad de adecuar el requerimiento del procedimiento de selección a los protocolos sanitarios y demás disposiciones. Página 6 de 37
Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 01487-2021-TCE-S1 Sin perjuicio de ello, se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante y se corrió traslado a la Entidad para que, en un plazo no mayor a tres (3) días hábiles, registre en el SEACE o remita, de ser el caso, el informe técnico legal correspondiente en el que debía indicar su posición respecto de los argumentos del recurso de apelación. Además, se dispuso notificar, a través del SEACE, el recurso de apelación al postor o postores, distintos al Impugnante, que tengan interés legítimo en la resolución que emita el Tribunal, otorgándoles un plazo máximo de tres (3) días hábiles para que absuelvan el recurso. 4. El 15 de junio de 2021, la Entidad registró en el SEACE, entre otros documentos, el Informe N° 170-2021-JUS/PRONACEJ-UAJ de la misma fecha, a través del cual expone su posición con respecto a los argumentos del recurso de apelación, en los siguientes términos: Sobre la oferta del Consorcio Adjudicatario en el ítem N° 1: i. De la revisión de las bases y la oferta presentada por el Consorcio Adjudicatario, se advierte que este no ha acreditado con el registro sanitario presentado, el cumplimiento de lo requerido en las especificaciones técnicas para el producto del sub ítem 1.9 “hot dog de pollo a granel”; por lo tanto, el comité de selección no habría observado lo dispuesto en el numeral 73.3 del artículo 73 del Reglamento. Adicionalmente, señala que, de la revisión de la oferta presentada por el Impugnante, respecto del mismo producto, identifica el registro sanitario con código N° J8702917N/N/NAPODE, en el cual se contempla como presentación “pa 0.010 kg a 2 kg”, bolsa de hdpe/pa/pe de 10 g a 15 kg”, sin precisar la presentación de 1 kg; esta situación no fue advertida por el comité de selección; por lo tanto, el comité no habría observado las disposiciones establecidas en el numeral 73.3 del artículo 73 del Reglamento. ii. Con respecto al cuestionamiento a la oferta del Consorcio Adjudicatario, sobre la condición de “congelado” el producto mondongo, señala que, de la revisión de la oferta de dicho postor, se identifica copia de la Autorización sanitaria de establecimiento dedicado al procesamiento primario de Página 7 de 37
alimentos agropecuarios y piensos N° 000055-MINAGRISENASA-LA LIBERTAD, en la cual se contempla el tipo de procesamiento “congelado” y tipo de alimento “vísceras blancas de bovino”; datos similares a los que se aprecian en la autorización sanitaria que obra en la oferta del Impugnante. Sobre el particular, señala que cuenta con la opinión técnica plasmada en el Informe N° 190-2021-ADM/CJMCL01-PRONACEJ del 14 de junio de 2021, elaborado por el nutricionista de la Entidad, en el cual señala que: “de la revisión a las especificaciones técnicas en el ítem 1.9 del paquete N° 1 “Carnes” que se requiere como producto “mondongo” no especificando congelado o no congelado y al hacer referencia a fresco se refiere al estado de conservación (…)”. Siendo así, considera que el producto ofertado por el Consorcio Adjudicatario cumple con lo solicitado en las especificaciones técnicas de las bases; en consecuencia, no corresponde amparar este extremo del recurso de apelación. iii. Sobre el precio ofertado por el Consorcio Adjudicatario, refiere que en el numeral 1.7 de la sección general de las bases se indica que en caso la información contenida en los documentos escaneados que conforman la oferta no coincida con lo declarado a través del SEACE, prevalece la información declarada en los documentos escaneados. Siendo así, se advierte que se debe valorar la información que obra en el documento antes que lo registrado en el SEACE. De ese modo, sostiene que, en efecto, el Consorcio Adjudicatario consignó dos precios distintos: uno en el SEACE, y otro en su oferta; razón por la cual, en cumplimiento de lo previamente señalado en las bases, se tuvo en cuenta el monto ofertado de S/ 228 030.00; por lo tanto, este extremo del recurso de apelación no debe ser amparado. Sobre la oferta de la postora Yessica Vivian Cerrón Macha en el ítem N° 1: iv. Señala que la postora Yessica Cerrón no cumple con las especificaciones técnicas del producto “hot dog de pollo a granel”, toda vez que ha presentado un registro sanitario que no contempla la presentación de bolsa Página 8 de 37
Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 01487-2021-TCE-S1 por 1 kg.; lo cual evidencia que el comité de selección no observó lo dispuesto en el numeral 73.3 del artículo 73 del Reglamento. v. Con respecto al certificado de saneamiento ambiental presentado por la postora Yessica Cerrón, indica que de la revisión de dicho documento se aprecia que cumple con lo solicitado en las bases; sin embargo, respecto de la verificación y fiscalización de quien lo suscribe, este corresponde al órgano encargado de realizar la fiscalización posterior de la oferta del postor ganador, en la etapa posterior a la del consentimiento de la buena pro; por lo tanto, en este extremo, el comité de selección no habría vulnerado la normativa de contrataciones. Sobre la oferta del Consorcio Adjudicatario en el ítem N° 3. vi. Con respecto al producto “leche evaporada entera x 400 gr.” señala que, en efecto, el Consorcio Adjudicatario, no acreditada, mediante el registro sanitario presentado, que el producto que oferta contenga vitamina C; por lo tanto, no cumple con las especificaciones técnicas; por lo tanto, el comité de selección no habría observado lo dispuesto en el numeral 73.3 del artículo 73 del Reglamento. Sobre la oferta del Consorcio Adjudicatario en el ítem N° 5. vii. En cuanto al producto “hierbas para sopa”, señala que el Consorcio Adjudicatario no ha presentado el certificado de autorización sanitaria que incluye a la hierba “ruda”; por lo tanto, colige que dicho postor no cumple con el requisito de calificación respectivo; por lo tanto, el comité de selección no habría observado lo dispuesto en el numeral 73.3 del artículo 73 del Reglamento. Sobre la oferta de la postora Yessica Vivian Cerrón Macha en el ítem N° 5. viii. También con respecto al producto “hierbas para sopa” señala que, en efecto, la oferta presentada por la postora Yessica Cerrón contiene los certificados de autorización sanitaria de establecimiento que procesan alimentos; sin embargo, ninguno de ellos contempla las ocho (8) hierbas requeridas en las bases; por lo tanto no cumple con el requisito de habilitación conforme a lo dispuesto en las bases; en consecuencia, el Página 9 de 37
comité de selección no habría observado lo dispuesto en el numeral 73.3 del artículo 73 del Reglamento. 5. Mediante escrito s/n, presentado el 15 de junio de 2021, el Consorcio Adjudicatario se apersonó al presente procedimiento y absolvió el recurso de apelación, solicitando que se confirme la descalificación de la oferta del Impugnante, se confirme el otorgamiento de la buena pro a su empresa y se declare infundado el recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos: Sobre el recurso de apelación. i. De la revisión de los documentos adjuntos al recurso de apelación, se identifica copia del DNI N° 19922001 del representante legal de la empresa CHOLITO S.R.L., esto es del señor Carlos Serva Fernández, en el cual se evidencia que este no ha sufragado, toda vez que no se encuentra el holograma respectivo; por lo tanto, no tendría valor legal de obrar; en consecuencia, solicita que se declare no ha lugar el recurso de apelación en todos sus extremos. Sobre los cuestionamientos a su oferta. ii. Sobre la supuesta subsanación de su oferta económica, señala que el documento que contiene su precio se encuentra impreso. Además, indica que, conforme a lo dispuesto en el numeral 60.4 del artículo 60 del Reglamento, en caso de divergencia en la oferta económica, lo que prevalece es lo que está escrito; por lo tanto, el comité de selección ha valorado lo que está en la propuesta. iii. Para el producto “leche evaporada x 400 gr.”, señala que el Impugnante oferta un producto con las mismas características que su consorcio; toda vez que en el registro sanitario no se hace referencia a las vitaminas que contiene. No obstante, sostiene que la leche entera ya contiene de por si la vitamina C a la que alude el Impugnante. Sobre la oferta del Impugnante. Página 10 de 37
Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 01487-2021-TCE-S1 iv. En el caso del ítem N° 1, la oferta del Impugnante no acreditó el producto pata de res; por lo tanto, debió ser descalificado. Asimismo, oferta trucha eviscerada congelada, que no se ajusta a lo solicitado en las bases, por lo que también debió descalificarse. v. Para los ítems N° 1, 3 y 5, el Impugnante oferta precios por encima del valor estimado. vi. Para el ítem N° 5, indica que el Impugnante no acredita el producto habas partidas; por lo tanto, su oferta debió ser descalificada. 6. Con decreto del 16 de junio de 2021, se dispuso remitir el expediente a la Primera Sala del Tribunal, siendo recibido por el Vocal ponente el 17 del mismo mes y año. 7. Con decreto del 16 de junio de 2021, se dispuso tener por apersonado al Adjudicatario en calidad de tercero administrado y por absuelto el traslado del recurso de apelación. 8. Con decreto del 21 de junio de 2021, se programó audiencia pública para el 28 del mismo mes y año a las 11:00 horas. 9. El 25 de junio de 2021, el Consorcio Adjudicatario acreditó a su representante para la audiencia pública programada. 10. El 28 de junio de 2021, se desarrolló la audiencia pública programada con la participación del representante del Consorcio Adjudicatario. 11. Con decreto del 28 de junio de 2021, se declaró el expediente listo para resolver. FUNDAMENTACIÓN 1. Es materia del presente análisis, el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante en el marco del procedimiento de selección convocado bajo la vigencia de la Ley y el Reglamento, cuyas disposiciones son aplicables a la resolución del presente caso. A. Procedencia del recurso. Página 11 de 37
2. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección, y las que surjan en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, solo pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme lo establezca el Reglamento. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa están sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso. En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia enumeradas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el recurso interpuesto es procedente. a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezcan de competencia para resolverlo. 3. El numeral 117.1 del artículo 117 del Reglamento, delimita la competencia para conocer el recurso de apelación, estableciendo que dicho recurso es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se trata de procedimientos de selección cuyo valor estimado o valor referencial es superior a cincuenta (50) UIT, así como de procedimientos para implementar o extender Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. Asimismo, el numeral 117.2 del mismo artículo establece que en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de uno desierto, el valor estimado o valor referencial total del procedimiento original determina ante quién se presenta el recurso de apelación. Bajo tales premisas normativas, considerando que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto en el marco de una licitación pública por relación Página 12 de 37
Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 01487-2021-TCE-S1 de ítems, cuyo valor estimado total es de S/ 483 992.50 (cuatrocientos ochenta y tres mil novecientos noventa y dos con 50/100 soles), resulta que dicho monto es superior a 50 UIT, por lo que este Tribunal es competente para conocerlo. b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables. 4. El artículo 118 del Reglamento establece taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) Las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones; ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección; iii) los documentos del procedimiento de selección y/o su integración; iv) las actuaciones materiales referidas al registro de participantes; y v) las contrataciones directas. En el caso concreto, el Impugnante interpuso recurso de apelación contra el acto de evaluación y calificación de ofertas y contra el otorgamiento de la buena pro de los ítems N° 1, 3 y 5 del procedimiento de selección. c) Sea interpuesto fuera del plazo. 5. El numeral 119.1 del artículo 119 del Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella se interpone dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro. En el caso de adjudicaciones simplificadas, selección de consultores individuales y comparación de precios, la apelación se presenta dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro. En ese sentido, de la revisión del SEACE se aprecia que el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección fue notificado el 21 de mayo de 2021; por lo tanto, en aplicación de lo dispuesto en el precitado artículo, el Impugnante contaba con un plazo de ocho (8) días hábiles para interponer su recurso de apelación, esto es, hasta el 2 de junio de 2021. Siendo así, de la revisión del expediente se aprecia que el recurso de apelación fue interpuesto mediante el Escrito N° 1 que el Impugnante presentó el 2 de junio de 2021 (subsanado con el Escrito N° 2 presentado el 4 del mismo mes y año) en la Mesa de Partes del Tribunal, esto es en el plazo legal. Página 13 de 37
d) El que suscriba el recurso no sea el Impugnante o su representante. 6. De la revisión del recurso de apelación interpuesto, se aprecia que éste aparece suscrito por el representante legal del Impugnante, esto es por el señor Carlos Jesús Serva Fernández, según lo señalado en el certificado de vigencia de poder que obra en el expediente. 7. En este punto, es importante señalar que, como parte de la absolución del traslado del recurso de apelación, el Consorcio Adjudicatario ha cuestionado que el señor Carlos Jesús Serva Fernández haya suscrito el recurso de apelación en representación del Impugnante, indicando que el documento nacional de identidad de dicha persona no presenta la constancia de sufragio correspondiente a las últimas elecciones generales; razón por la cual, el Consorcio Adjudicatario considera que el señor Serva no tendría capacidad de realizar actos civiles, entre ellos actuar como representante del Impugnante. 8. Al respecto, es pertinente señalar que a través del artículo 89 del Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, aprobado por el Decreto Supremo N° 015-98-PCM, se establecía que para poder realizar los actos señalados en el artículo 841, el DNI deberá contener o estar acompañado de la constancia de sufragio, en las últimas elecciones en las que se encuentre obligada a votar la persona o, en su defecto, la correspondiente dispensa de no haber sufragado. 1 El artículo 84 del mencionado Reglamento establece lo siguiente: “Artículo 84.- El Documento Nacional de Identidad (DNI) debe utilizarse para: a) Los casos en que la persona requiera acreditar su identidad. b) Sufragar en elecciones políticas. c) Solicitar la inscripción de cualquier acto relativo al estado civil u obtener certificaciones de los mismos. d) Intervenir en procesos judiciales o administrativos. e) Realizar cualquier acto notarial. f) Celebrar cualquier tipo de contrato. g) Ser nombrado funcionario público. h) Obtener pasaporte. i) Inscribirse en cualquier sistema de seguridad o previsión social. j) Obtener o renovar la licencia de conductor de vehículo. k) Los casos en que por disposición legal deba ser mostrado por su titular”. Página 14 de 37
Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 01487-2021-TCE-S1 No obstante, a través del artículo 1 de la Ley N° 28859 – Ley que suprime las restricciones civiles, comerciales, administrativas y judiciales y reduce las multas en favor de los ciudadanos omisos al sufragio, se dispuso dejar sin efecto lo dispuesto en el antes citado artículo 89 del Decreto Supremo N° 015-98-PCM; por lo tanto, en la actualidad la constancia de sufragio no constituye una condición o requisito indispensable para, entre otros otros, intervenir en procedimientos administrativos como el que nos ocupa; en consecuencia, no corresponde amparar lo solicitado por el Consorcio Adjudicatario en este extremo. e) El Impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley. 9. De los actuados que obran en el expediente administrativo, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría inferirse que el Impugnante se encuentra impedido de participar en el procedimiento de selección y de contratar con el Estado. f) El Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. 10. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría inferirse que el Impugnante se encuentra incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. g) El Impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento. 11. El Impugnante cuenta con interés para obrar y legitimidad procesal para impugnar el otorgamiento de la buena pro, toda vez que mantiene su condición de postor hábil en los tres ítems impugnados. h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro. 12. En el caso concreto, el Impugnante no obtuvo la buena pro en alguno de los ítems impugnados; en los ítems N° 1 y 5 ocupó el tercer lugar en el orden de prelación, en tanto que en el ítem N° 3 ocupó el segundo lugar. i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo. Página 15 de 37
13. Cabe indicar que, a través de su recurso de apelación, el Impugnante ha solicitado que se revoque el otorgamiento de la buena pro del ítem N° 1 al Consorcio Adjudicatario, se revoque la admisión de la oferta de la postora Yessica Vivian Cerrón Macha en el ítem N° 3, se revoque el otorgamiento de la buena pro del ítem N° 3 al Consorcio Adjudicatario, se revoque el otorgamiento de la buena pro del ítem N° 5 al Consorcio Adjudicatario, y se revoque la admisión de la oferta de la postora Yessica Vivian Cerrón Macha en el ítem N° 5. En tal sentido, de la revisión integral de los fundamentos de hecho y de derecho del recurso de apelación, se aprecia que están orientados a sustentar las pretensiones del Impugnante, no incurriéndose, por tanto, en la presente causal de improcedencia. 14. Por lo tanto, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento; por lo que corresponde emitir pronunciamiento sobre los asuntos de fondo propuestos. B. Petitorio. 15. El Consorcio Impugnante solicita a este Tribunal que: ✓ Se revoque el otorgamiento de la buena pro del ítem N° 1 al Consorcio Adjudicatario. ✓ Se revoque la admisión de la oferta de la postora Yessica Vivian Cerrón Macha en el ítem N° 3. ✓ Se revoque el otorgamiento de la buena pro del ítem N° 3 al Consorcio Adjudicatario. ✓ Se revoque el otorgamiento de la buena pro del ítem N° 5 al Consorcio Adjudicatario. ✓ Se revoque la admisión de la oferta de la postora Yessica Vivian Cerrón Macha en el ítem N° 5. C. Fijación de puntos controvertidos. 16. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y del petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de fondo, para lo Página 16 de 37
Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 01487-2021-TCE-S1 cual cabe fijar los puntos controvertidos que deben desarrollarse. En ese sentido, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento, en virtud del cual “las partes formulan sus pretensiones y ofrecen los medios probatorios en el escrito que contiene el recurso de apelación o al absolver traslado, según corresponda, presentados dentro del plazo previsto. La determinación de puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en dichos escritos, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento”. Asimismo, debe considerarse el literal a) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento, en virtud del cual “al admitir el recurso, el Tribunal notifica a través del SEACE el recurso de apelación y sus anexos, a efectos que, dentro de un plazo no mayor de tres (3) días hábiles, (…) el postor o postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal absuelvan el traslado del recurso” (subrayado nuestro). Dicha disposición resulta concordante con lo dispuesto en el literal b) del artículo 127 del Reglamento, en virtud del cual la resolución expedida por el Tribunal que se pronuncie sobre el recurso de apelación debe contener, entre otra información, "la determinación de los puntos controvertidos definidos según los hechos alegados por el impugnante en su recurso y por los demás intervinientes en el procedimiento de impugnación al absolver oportunamente el traslado del recurso de apelación". Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el numeral 126.2 del artículo 126 del Reglamento, “todos los actos que emita el Tribunal en el trámite del recurso de apelación se notifican a las partes a través del SEACE o del Sistema Informático del Tribunal”. 17. En este punto, cabe señalar que el recurso de apelación fue notificado a la Entidad y a los demás postores el 10 de junio de 2021 a través del SEACE, razón por la cual los postores con interés legítimo que pudieran verse afectados con la decisión del Tribunal tenían hasta el 15 del mismo mes y año para absolverlo. Teniendo ello en cuenta, de la revisión del expediente administrativo, se advierte que el Adjudicatario se apersonó a este Tribunal mediante el escrito s/n que presentó el 15 de junio de 2021, esto es dentro del plazo con que contaba para proponer puntos controvertidos; razón por la cual los cuestionamientos que ha Página 17 de 37
expuesto contra la oferta del Impugnante serán valorados para fijar puntos controvertidos. 18. En consecuencia, los puntos controvertidos consisten en determinar: i. Si el producto “hot dog de pollo a granel” del ítem N° 1, que oferta el Consorcio Adjudicatario, cumple con la presentación solicitada conforme a lo dispuesto en las bases integradas. ii. Si el producto “mondongo” del ítem N° 1, que oferta el Consorcio Adjudicatario, cumple con la especificación técnica “fresco”, conforme a lo dispuesto en las bases integradas. iii. Si el Consorcio Adjudicatario cumple con el requisito de admisión precio de la oferta para el ítem N° 1, conforme a lo dispuesto en las bases integradas. iv. Si el producto “hot dog de pollo a granel” del ítem N° 1, que oferta la postora Yessica Vivian Cerrón Macha, cumple con la presentación solicitada conforme a lo dispuesto en las bases integradas. v. Si la postora Yessica Vivian Cerrón Macha cumple el requisito de calificación Habilitación – Certificado de saneamiento ambiental en el ítem N° 1, conforme a lo dispuesto en las bases integradas. vi. Si el producto “leche evaporada entera x 400 gr.” del ítem N° 3, que oferta el Consorcio Adjudicatario, cumple con la composición solicitada en las bases integradas. vii. Si el Consorcio Adjudicatario cumple con el requisito de calificación Habilitación – Certificado de autorización sanitaria de establecimientos que procesan alimentos agropecuarios primarios y piensos, para el ítem N° 5, conforme a lo dispuesto en las bases integradas. viii. Si la postora Yessica Vivian Cerrón Macha cumple con el requisito de calificación Habilitación – Certificado de autorización sanitaria de establecimientos que procesan alimentos agropecuarios primarios y piensos, para el ítem N° 5, conforme a lo dispuesto en las bases integradas. Página 18 de 37
Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 01487-2021-TCE-S1 ix. Si el Impugnante cumple con el requisito de admisión precio de la oferta para los ítems N° 1, 3 y 5, conforme a lo dispuesto en las bases integradas. 19. En este punto, es importante señalar que, a través de la absolución del traslado del recurso de apelación, el Consorcio Adjudicatario afirma que los productos pata de res y trucha eviscerada (para el ítem N° 1) y habas partidas (para el ítem N° 5) “no acreditan” o “no se ajustan” a lo solicitado en las bases integradas; sin embargo no expone las razones o argumentos concretos por los cuales considera ello, ni qué especificación técnica o requisito funcional de las bases incumpliría dicho postor; razón por la cual no es posible fijar puntos controvertidos a partir de dichas afirmaciones. D. Análisis. Consideraciones previas: 20. Como marco referencial, es preciso tener en cuenta que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como regla que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras, maximizando el valor de los recursos públicos que se invierten bajo el enfoque de gestión por resultados, de tal manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios regulados en la Ley. 21. Debe destacarse que el procedimiento administrativo se rige por principios, que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley. Así, cabe mencionar que, en atención al principio de transparencia, las Entidades deben proporcionar información clara y coherente con el fin que el proceso de contratación sea comprendido por los proveedores garantizando la libertad de concurrencia, y se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e Página 19 de 37
imparcialidad; este principio respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento jurídico. Mientras que, en virtud del principio de libertad de concurrencia, las Entidades deben promover el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, evitando exigencias y formalidades costosas e innecesarias; así como el principio de competencia, conforme al cual los procesos de contratación deben incluir disposiciones que permitan establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la oferta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. 22. También es oportuno señalar que las bases integradas constituyen las reglas del procedimiento de selección y es en función de ellas que debe efectuarse la admisión, evaluación y calificación de las ofertas, quedando tanto las Entidades como los postores sujetos a sus disposiciones. A partir de lo expuesto, tenemos que las bases de un procedimiento de selección deben poseer la información básica requerida en la normativa de contrataciones del Estado, entre ella los requisitos de admisión, factores de evaluación y requisitos de calificación, con la finalidad que la Entidad pueda elegir la mejor oferta sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores, que redunden en una oferta de calidad y al mejor costo para el Estado, constituyendo un parámetro objetivo, claro, fijo y predecible de actuación de la autoridad administrativa, que tiene como objetivo evitar conductas revestidas de subjetividad que puedan ulteriormente desembocar en situaciones arbitrarias, asegurando con ello un marco de seguridad jurídica. Es preciso recordar que las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa prevea o cuya aplicación surja a partir de su interpretación, deben obedecer a la necesidad de asegurar el escenario más idóneo en el que, dentro de un contexto de libre competencia, se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y se garantice el pleno ejercicio del derecho de las personas naturales y jurídicas para participar como proveedores del Estado. 23. Ahora bien, según lo establecido en el artículo 16 de la Ley, el área usuaria debe requerir los bienes, servicios u obras a contratar, siendo responsable de formular las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico, respectivamente, así como los requisitos de calificación; además de justificar la finalidad pública de la contratación. Asimismo, los bienes, servicios u obras que se requieran deben estar orientados al cumplimiento de las funciones de la Entidad, Página 20 de 37
Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 01487-2021-TCE-S1 y las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico deben formularse de forma objetiva y precisa, proporcionando acceso en condiciones de igualdad al proceso de contratación, sin la creación de obstáculos ni direccionamiento que perjudiquen la competencia en el mismo. 24. En concordancia con lo señalado, el numeral 73.2 del artículo 73 del Reglamento establece que, “para la admisión de las ofertas, el comité de selección verifica la presentación de los documentos requeridos en los literales a), b), c), e) y f) del artículo 52 y determina si las ofertas responden a las características y/o requisitos funcionales y condiciones de las especificaciones técnicas especificadas en las bases. De no cumplir con lo requerido, la oferta se considera no admitida”. Asimismo, en el numeral 74.1 del artículo 74 del Reglamento se establece que la evaluación tiene por objeto asignar puntaje a las ofertas para así definir el orden de prelación, aplicándose para tal efecto los factores de evaluación enunciados en las bases. Adicionalmente, el numeral 75.1 del artículo 75 del Reglamento señala que, luego de culminada la evaluación, el comité de selección califica a los postores que obtuvieron el primer y segundo lugar, según el orden de prelación, verificando que cumplan con los requisitos de calificación especificados en las bases. La oferta del postor que no cumpla con dichos requisitos es descalificada. Si alguno de los dos (2) postores no cumple con los requisitos de calificación, el comité de selección verifica los requisitos de calificación de los postores admitidos, según el orden de prelación obtenido en la evaluación, hasta identificar dos (2) postores que cumplan con ellos; salvo que, de la revisión de las ofertas, solo se pueda identificar una (1) que cumpla con tales requisitos. 25. De las disposiciones glosadas, se desprende que, de manera previa a la evaluación de las ofertas, debe determinarse el cumplimiento de las características y/o requisitos funcionales y condiciones de las especificaciones técnicas, cuya función es asegurar a la Entidad que la propuesta del postor garantiza estándares mínimos de idoneidad para proveer o ejecutar adecuadamente el bien o servicio objeto de la contratación, habilitando con ello las propuestas que ingresarán en competencia y a las que se aplicarán los factores de evaluación para, finalmente, adjudicar la buena pro, a la mejor oferta de la evaluación que cumpla con los requisitos de calificación. Página 21 de 37
Tanto la Entidad como los postores están obligados a cumplir con lo establecido en las bases integradas; tal es así que la Entidad tiene el deber de evaluar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y criterios objetivos de evaluación detallados en ellas, mientras que los postores que aspiran a obtener un resultado favorable en el procedimiento deben presentar la documentación que estas exigen. 26. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Tribunal se avocará al análisis de los puntos controvertidos fijados. Primer punto controvertido: Determinar si el producto “hot dog de pollo a granel” del ítem N° 1, que oferta el Consorcio Adjudicatario, cumple con la presentación solicitada conforme a lo dispuesto en las bases integradas. 27. Uno de los cuestionamientos formulados por el Impugnante a la oferta del Consorcio Adjudicatario está relacionado con el supuesto incumplimiento de la forma de presentación del producto “hot dog de pollo a granel”, que forma parte del paquete del ítem N° 1. Al respecto, el recurrente sostiene que en la página 40 de las bases integradas, como parte de las especificaciones técnicas del producto “hot dog de pollo a granel”, se solicitó que la presentación se realice en “bolsa por 1 kg.” y “hot dog en bolsa herméticamente (sellada) de 1 kilo”. Indica que el Consorcio Adjudicatario presenta el registro sanitario del producto “hot dog de pollo”, en el cual se precisa “en bolsa flexibles para empacado al vacío de 3.000 kg”. Siendo así, sostiene que el fabricante del producto ofertado por el Consorcio Adjudicatario no cuenta con autorización sanitaria para comercializar dicho producto con la presentación que se exige en las especificaciones técnicas del presente procedimiento de selección (bolsa x 1 kg.); por lo tanto, la oferta de dicho postor no debió ser admitida. 28. Cabe señalar que, si bien el Consorcio Adjudicatario se apersonó al presente procedimiento recursivo, no ha expuesto alegación alguna dirigida a rebatir el cuestionamiento concreto sobre la forma de presentación de su producto “hot dog de pollo a granel”. Página 22 de 37
Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 01487-2021-TCE-S1 29. Por su parte, cabe señalar que, a través del Informe N° 170-2021-JUS/PRONACEJ- UAJ del 15 de junio de 2021, la Entidad se pronunció sobre este punto controvertido, señalando que de la revisión de las bases y la oferta presentada por el Consorcio Adjudicatario, advierte que este no ha acreditado con el registro sanitario presentado, el cumplimiento de lo requerido en las especificaciones técnicas para el producto del sub ítem 1.9 “hot dog de pollo a granel”; por lo tanto, el comité de selección no habría observado lo dispuesto en el numeral 73.3 del artículo 73 del Reglamento. 30. Bajo ese contexto, a efectos de poder esclarecer la presente controversia, es pertinente señalar, en primer término, que conforme a lo dispuesto en el numeral 1.2 de la sección específica de las bases integradas, el procedimiento de selección fue convocada por relación de ítems, constituyendo cada uno de estos un paquete de bienes. Así, el ítem N° 1 denominado “carnes” consta de 14 productos, identificándose en el sub ítem 1.13 el producto “hot dog de pollo a granel”. Ahora bien, como parte de las especificaciones técnicas del capítulo III de la sección específica de las bases integradas, se aprecia que para el caso del producto “hot dog de pollo a granel”, la Entidad solicitó la siguiente forma de presentación: 31. Como se aprecia, las bases integradas fueron claras al solicitar que el citado producto sea presentado a la Entidad en bolsa de un (1) kilogramo. En tal sentido, corresponde verificar si, conforme a la autorización sanitaria respectiva, el producto ofertado por el Consorcio Adjudicatario puede ser comercializado en bolsa de 1 kg. 32. Teniendo ello en cuenta, de la revisión de la oferta presentada por el Consorcio Adjudicatario, en el folio 29 obra el registro sanitario del producto “hot dog Página 23 de 37
ahumado de pollo – San Fernando”, en el cual se consigna la siguiente descripción (que incluye las formas de presentación): “HOT DOG DE POLLO – HOT DOG AHUMADO DE POLLO “SAN FERNANDO”, en bolsa flexibles para empacado al vacío de 3,000 kg, paquete lámina de polipropileno y nylon altamente formable de 500 g, paquete lámina de polipropileno y nylon altamente formable de 250 g, paquete lámina de polipropileno y nylon altamente formable de 200 g, paquete lámina de polipropileno y nylon altamente formable de 180 g, paquete lámina de polipropileno y nylon altamente formable de 165 g, paquete lámina de polipropileno y nylon altamente formable de 150 g, paquete lámina de polipropileno y nylon altamente formable de 3,000 kg.” 33. Como se aprecia, en la descripción de las presentaciones autorizadas por la autoridad sanitaria, no se identifica que el producto ofertado por el Consorcio Adjudicatario se comercialice en bolsa o empaque de un (1) kilogramo; es decir, tal como ha referido el Impugnante y confirmado la Entidad, el producto que el postor ganador oferta para el sub ítem “hot dog de pollo a granel” no cumple con la forma de presentación prevista en las especificaciones técnicas de las bases integradas. Por lo tanto, habiéndose verificado un incumplimiento por parte del Consorcio Adjudicatario para el ítem N° 1 del procedimiento de selección, considerando lo dispuesto en el literal b) del numeral 128.1 del artículo 128 del Reglamento, corresponde declarar fundado el recurso de apelación en este extremo y, por su efecto, revocar el otorgamiento de la buena pro del ítem N° 1 y declarar no admitida la oferta del Consorcio Adjudicatario en el mismo ítem. 34. Ahora bien, considerando que la condición de no admitida de la oferta presentada por el Consorcio Adjudicatario en el ítem N° 1 no variará, carece de objeto efectuar el análisis del segundo y tercer punto controvertido, referidos también a otros supuestos incumplimientos en la misma oferta para el mismo ítem. Cuarto punto controvertido: Determinar si el producto “hot dog de pollo a granel” del ítem N° 1, que oferta la postora Yessica Vivian Cerrón Macha, cumple con la presentación solicitada conforme a lo dispuesto en las bases integradas. 35. Uno de los cuestionamientos formulados por el Impugnante a la oferta de la postora Yessica Vivian Cerrón Macha (en adelante, la señora Cerrón) también está relacionada con la forma de presentación del producto “hot dog de pollo a granel”. Página 24 de 37
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