ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL MECANISMO DE PROTECCIÓN DE LOS LUGARES NATURA 2000 FRENTE A LAS REPERCUSIONES DE PLANES
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ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL MECANISMO DE PROTECCIÓN DE LOS LUGARES... 11 ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL MECANISMO DE PROTECCIÓN DE LOS LUGARES NATURA 2000 FRENTE A LAS REPERCUSIONES DE PLANES Y PROYECTOS1 Charles-Hubert Born Profesor adjunto en la Universidad Católica de Lovaina, abogado en el Colegio de Nivelles (Bélgica), miembro del Observatorio jurídico Natura 2000 (http://www.cidce.org/observatoire/index.htm). ABSTRACT Habitat-en gaineko europar Direktibaren 6.3 artikuluaren xedapen batzuen hel- mena norainokoa den eta beren aplikazioa eragingarria izan dadin zer-nolako era- gozpenak dauden argitzea da lan honen helburua. Plan eta proiektu ebaluaketaren zuzentasuna eta tokiaren zaintzarako jarritako helburuekin duten bateragarritasu- na aztertzen dira batez ere. El presente trabajo tiene por objeto intentar clarificar el alcance de ciertas dis- posiciones del artículo 6.3 de la Directiva europea de Hábitats y plantear los esco- llos que puede encontrar su aplicación efectiva. En particular, se abordan las cues- tiones de la adecuada evaluación de planes y proyectos y su compatibilidad con los objetivos de conservación del lugar. I. INTRODUCCION II. EL PROCEDIMIENTO DE EVALUACIÓN Y DE CONTROL DE PLANES Y PROYECTOS: LOS INSTRUMENTOS A ADOPTAR II.1. La obligación de prever un mecanismo de control administrativo de planes y proyectos y de motivar formalmente la decisión II.2. La obligación de someter a « adecuada evaluación » los planes y proyectos sus- ceptibles de afectar significativamente a un lugar Natura 2000 III. LOS OBJETIVOS DE CONSERVACIÓN DEL LUGAR: CONCEPTO CLAVE EN LA EVALUACIÓN DE LAS REPERCUSIONES DE PLANES Y PROYECTOS III.1. El concepto y el contenido de los objetivos de conservación del lugar III.2. La fijación formal de los objetivos de conservación del lugar III.3. El margen de apreciación para determinar los objetivos de conservación del lugar IV. LA OBLIGACIÓN DE NO IMPLICAR UN PERJUICIO A LA INTEGRIDAD DEL LUGAR: LA NORMA A RESPETAR 1 La redacción de este trabajo ha sido realizada gracias a la ayuda del Fondo especial de investigación (FSR) de la Universidad Católica de Lovaina en el marco de la investigación doctoral del autor, ayuda que agra- dece profundamente. La presente contribución es una versión ligeramente revisada de un texto que apa- recerá en el Libro homenaje al profesor Michel Prieur (Paris, Dalloz, próxima publicación). El autor agra- dece sinceramente al profesor Lazcano por haberse encargado de su traducción al castellano.
12 Charles-Hubert Born IV.1. La noción de perjuicio a la integridad del lugar, un concepto definido caso por caso en relación a los objetivos de conservación del lugar IV.2. La obligación de rechazar el plan o el proyecto en caso de riesgo de perjuicio a la integridad del lugar, generadora de servidumbres de utilidad pública IV.3. Precaución, proporcionalidad, carga de la prueba y Natura 2000 V. LA APLICACIÓN Y EL CONTROL DEL MECANISMO DE PROTECCIÓN DE LOS LUGARES: LA GARANTÍA DE LA EFECTIVIDAD DEL RÉGIMEN V.1. El papel de los expertos en el proceso de decisión V.2. El control del juez administrativo sobre el respeto de la regla de protección del artículo 6.3 VI. CONCLUSIÓN I. INTRODUCCIÓN El establecimiento de la red Natura 2000 constituye, como es sabido, el campo más avanzado de la política de preservación de la biodiversidad en el seno de la Unión europea. El objetivo de esta red es mantener o restablecer las especies y los hábitats de interés comunitario en un «estado de conservación favorable», es decir, de modo tal que perduren a largo plazo dentro del área europea en la que estu- vieran presentes. El cumplimiento de este objetivo pasa por una ordenación de las actividades susceptibles de afectar a los lugares de la red Natura 2000. A este efec- to, tales lugares son objeto de un complejo régimen de protección establecido por el artículo 6, apartados 2 a 4, de la Directiva de Hábitats2 3. En concreto, el artículo 6.3, instaura « un procedimiento destinado a garantizar, con la ayuda de un control previo, que únicamente se autorice un plan o proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del lugar o sin ser necesario para la misma, pueda afectar de forma apreciable a este último, en la medida en que no cause perjuicio a la integridad de dicho lugar »4. En principio, este mecanismo consiste en filtrar todos los planes o proyectos en función de su impac- to en el lugar, sometiéndolos a una serie de tests sucesivos5. Se pretende, ante todo, 2 Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats natu- rales y de la fauna y flora silvestres (D.O.C.E., L 206, 22.7.1992) (en adelante, Directiva de Hábitats). 3 Sobre el artículo 6 de la Directiva de Hábitats, ver principalmente : W.P.J. WILS, « La protection des habi- tats naturels en droit communautaire », Cahiers de Droit Européen, 1994, n° 3-4, pp. 398-430 ; A. NOLL- KAEMPER, « Habitat Protection in European Community Law : Evolving Conceptions of a Balance of Interests », Journal of Environmental Law, vol. 9, n° 2, 1997, pp. 271-286 ; S. MALJEAN-DUBOIS y J.DUBOIS, « Vers une gestion concertée de l’environnement. La directive ‘Habitats’ entre l’ambition et les possibles », Revue Juridique de l´Environnement, n° 1999/4, pp. 531 y ss.; L. NORDBERG, « Recent Questions of Interpretation Concerning Art. 6 of the Habitats Directive », Ympäristöjuridiikka (Environmental Law), 4/2001, 10 pp., traducción inglesa amablemente comunicada por el autor; N. de SADELEER et C.-H. BORN, Droit international et communautaire de la biodiversité, Paris, Dalloz, 2004, pp. 522 y ss. ; J. VERS- CHUUREN, « Shellfish for Fishermen or for Birds ? Article 6 Habitats Directive and the Precautionary Principle”, Journal of Environmental Law, vol. 17, 2005, n° 2, pp. 265-283. 4 STJCE de 7 de septiembre de 2004, asunto C-127/02, Landelijke Vereniging tot Behoud van de Waddenzee, Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Vogels c. Staatssecretaris van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (“mar de Wadden”), apartado 34. 5 Esta serie de tests ha sido esquematizada de manera clara en una guía metodológica de los artículos 6.3 y 6.4 elaborada por la Comisión: COMMISSION EUROPEENNE, Evaluation des plans et projets ayant des inci- dences significatives sur des sites Natura 2000. Guide de conseils méthodologiques de l’article 6.3 et 4, de la directive « habitat » 92/43/CEE, Luxemburgo, Comisión europea, 2001, 76 páginas.
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL MECANISMO DE PROTECCIÓN DE LOS LUGARES... 13 garantizar la compatibilidad de las actividades humanas con los objetivos de con- servación del lugar, antes que prohibir sistemáticamente en él todo tipo de activi- dades, conforme al objetivo de desarrollo sostenible que suscribe la citada directi- va6. La aplicabilidad directa del artículo 6.3 ha sido recientemente confirmada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas 7, reforzando así la protección provisional de los espacios ya designados como Lugares de Importancia Comunitaria (LIC) por la Comisión, a la espera de su designación como Zonas de Especial Conservación (ZEC) 8. La extrema concisión del texto del artículo 6 de la Directiva de Hábitats y la ausencia de definición de sus términos -a menudo transpuestos de manera literal al derecho interno- suscitan no pocas divergencias de interpretación, divergencias que llegan a perjudicar su eficacia. Esta situación ha llevado a ciertos autores a temer, no sin razón, por la seguridad jurídica . En asuntos importantes tal circuns- 9 tancia podría incitar a algunas autoridades, teniendo en cuenta las cuestiones implicadas, a reinterpretar los términos literales de la norma con el fin de exone- rar de evaluación o de autorizar proyectos o planes nocivos sin seguir el procedi- miento previsto de derogación y de compensación. Se correría con ello el riesgo de debilitar el propio control que pueden ejercer los tribunales internos. Diferentes documentos publicados por la Comisión y la propia jurisprudencia del Tribunal 10 de Justicia han dado felizmente respuesta a un cierto número de problemas plan- teados y han evidenciado la coherencia jurídica del sistema de protección adopta- do y su carácter potencialmente operativo. Sin ánimo de exhaustividad, el presen- te trabajo tiene por objeto intentar clarificar, a la luz de estas fuentes, el alcance de ciertas disposiciones del artículo 6.3 de la Directiva de Hábitats y plantear los esco- llos que puede encontrar su aplicación efectiva. En primer lugar, se comentarán las obligaciones procedimentales de evaluación y de control prescritas por el artículo 6.3 de la Directiva (I), para, a continuación, examinar el alcance en este procedi- miento de los « objetivos de conservación del lugar », concepto clave del dispositi- vo (II). Seguidamente se analizará la norma de protección, propiamente dicha, establecida por esta disposición (III). Por último, se plantearán las especificidades de su aplicación y de su control (IV). No abordamos en este trabajo las cuestiones 6 Considerando tercero del preámbulo de la Directiva de Hábitats. 7 STJCE de 7 de septiembre de 2004, “mar de Wadden” (cit. en nota 4), apartado 69. 8 Ver el artículo 4, apartado 5, de la Directiva de Hábitats. Hay que recordar que los lugares propuestos por los Estados miembros a la Comisión pero todavía no designados como LIC no se benefician de esta pro- tección completa, aunque no pueden por ello ser deteriorados (STJCE de 13 de enero de 2005, asunto C- 117/03, Societa Italiana Dragaggi SpA y otros, apartado 30). En los lugares que respondan a los criterios cien- tíficos de designación de Zonas Especiales de Protección de Aves Silvestres (ZEPAS) pero no designados aún como tales, el art. 4.4, primera frase, de la Directiva de Aves Silvestres, más estricto que el artículo 6.3 y 6.4 de la Directiva de Hábitats, resulta aplicable (STJCE de 7 de diciembre de 2000, asunto C-374/98, Comisión c/ República francesa (« Basses Corbières »), observaciones de C.-H. BORN en la Revue Européenne de Droit de l´Environnement, 4/2001, pp. 449-473). 9 S. MALJEAN-DUBOIS, « Le projet Natura 2000 : incertitudes scientifiques, incertitudes juridiques », en J. DUBOIS y S. MALJEAN-DUBOIS (dir.), Natura 2000. De l’injonction européenne aux négociations locales, Paris, La Documentation française, 2005, p. 48. 10 En particular COMMISSION EUROPEENNE, Gérer les sites Natura 2000 – Les dispositions de l’article 6 de la directive «Habitats» 92/43/CEE, Luxemburgo, Comisión europea, 2000, 69 pp. (Nota del traductor: hay ver- sión en castellano de este documento -Gestión de espacios Natura 2000. Disposiciones del artículo 6 de la Directiva 92/43/CEE sobre hábitats-, pero las referencias de las notas se mantienen respecto del documento publicado en francés, que ha sido el usado por el autor).
14 Charles-Hubert Born que plantean el ámbito de aplicación del artículo 6.3 y el mecanismo de derogación y de compensación del artículo 6.4. II. EL PROCEDIMIENTO DE EVALUACIÓN Y DE CONTROL DE PLANES Y PROYECTOS: LOS INSTRUMENTOS A ADOPTAR Es importante, en primer lugar, clarificar las obligaciones procedimentales que prescribe el artículo 6.3. Esas obligaciones son dos, a saber, de una parte, ejercer un control administrativo de los planes y proyectos que impliquen riesgos (2.1) y, por otra, efectuar una evaluación « adecuada » de sus repercusiones (2.2). II.1. La obligación de prever un mecanismo de control administrativo de planes y proyectos y de motivar formalmente la decisión Muy frecuentemente, los textos de transposición del artículo 6.3 de la Directiva - incluidos los adoptados por Francia y por la Región valona- se limitan a exigir una adecuada evaluación de las incidencias de planes y proyectos ya sometidos a apro- bación o a autorización . Ahora bien, esta disposición exige algo más: requiere 11 adoptar, en el orden jurídico interno, un mecanismo de control por una autoridad administrativa de todos los planes y proyectos que entren en el ámbito de aplica- ción del artículo 6.3 de la Directiva (algo no examinado en este trabajo), incluso cuando los mismos no estuvieran aún sometidos a autorización o aprobación administrativa alguna. Esta obligación se deriva incontestablemente del artículo 6.3, segunda frase, que impone a los Estados miembros prever que las « autoridades competentes » puedan « declararse de acuerdo » con tales planes o proyectos o, por el contrario, rechazarlos . El Tribunal de Justicia lo ha confirmado expresamente en la senten- 12 cia « mar de Wadden », en la que precisa que el procedimiento del artículo 6.3, necesita un « control previo » de los planes y proyectos que impliquen riesgos . Tal 13 exigencia se considera capital desde el momento en que numerosos pequeños pro- yectos urbanísticos o, incluso, de actividades agrícolas, silvícolas o recreativas al aire libre, cuyo impacto sobre los lugares Natura 2000 puede estimarse no despreciable, no se hallan sometidos a autorización o son eximidos de la misma por las vigentes legislaciones nacionales. La forma del control a adoptar casi no se precisa pero es necesario, al menos, un sistema de autorización o de aprobación explícito , del 14 mismo tipo, dicho sea de paso, que el previsto en el artículo 2 de la Directiva 85/337/CEE relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyec- 11 En Francia, ver el artículo L-414-4 I del Código del medio ambiente. En la Región valona, ver el artículo 29, apartado 2, primera línea, de la Ley de 12 de julio de 1973 sobre la conservación de la naturaleza. 12 En este sentido, ver las conclusiones de la Abogada General Sra. KOKKOT en el asunto « mar de Wadden » (apartado 35). El Consejo de Estado belga lo ha afirmado igualmente en su dictamen sobre el decreto valón de transposición de la Directiva de Hábitats (Doc. Parl. W., 250 (2000 – 2001), n° 1, Avis du Conseil d’Etat, p. 120). En esta línea, ver también N. de SADELEER, « L’étendue de la marge de manœuvre dans la transposition des règles communautaires : de nouveaux défis pour le droit public (à propos de la conservation des espaces naturels) », Revue Française de Droit Administratif, n° 16 (3), mayo-junio 2000, p. 629. 13 STJCE de 7 septiembre de 2004, “mar de Wadden” (cit. en nota 4), apartados 34 et 38. 14 Hay que recordar que el Tribunal de Justicia considera las autorizaciones tácitas contrarias a las exigen- cias de la Directiva 85/332/CEE (STJCE de 28 de febrero de 1991, asunto C-360/87, Comisión c/ Italia, Rec., I-791, apartados 30-31; de 28 febrero de 1991, asunto C-131/88, Comisión c/ República Federal de Alemania, Rec. I-825, apartado 35).
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL MECANISMO DE PROTECCIÓN DE LOS LUGARES... 15 tos públicos y privados en el medio ambiente, tal y como fue modificada en 1997 15. La obligación de la autoridad de « tener en cuenta » las conclusiones de la evalua- ción adecuada (artículo 6.3) implica, a nuestro juicio, la obligación de motivar for- malmente la decisión a la vista de las conclusiones de aquélla. II.2. La obligación de someter a « adecuada evaluación » los planes y proyectos susceptibles de afectar significativamente a un lugar Natura 2000 A- La forma de la evaluación La Directiva de Hábitats no proporciona casi ninguna indicación precisa acerca de la forma en la que debe realizarse la evaluación propiamente dicha, excepto la obligación de las autoridades de efectuar « si procede » una « información pública » antes de acordar o aprobar el plan o el proyecto en cuestión. De forma contraria a las propuestas iniciales de la Comisión, la Directiva de Hábitats no efectúa ninguna ligazón expresa con las reglas comunitarias generales relativas a la evaluación de impacto ambiental16, claramente más precisas en relación a este punto. El Tribunal de Justicia solamente ha precisado, al considerarlo necesario, que la evaluación debe preceder a la aprobación del plan o del proyecto17. La evaluación podría por lo tanto, en principio, tomar la forma de un estudio científico en profundidad rea- lizado por un organismo independiente o, por el contrario, un simple informe motivado de una instancia científica competente18. No se exige que sea el solicitan- te del permiso o el autor del plan quienes procedan a esta evaluación: puede reali- zarla la propia autoridad . Esta última opción parecería indicada para el caso de las 19 « pequeñas autorizaciones » con la finalidad de evitar al solicitante tener que reali- zar costosas evaluaciones para proyectos de escasa envergadura. Cualquiera que sea la forma y el autor, la evaluación debe ser « adecuada teniendo en cuenta los objetivos de conservación de dicho lugar », lo que implica necesariamente que debe estar cien- tíficamente motivada en relación a dichos objetivos. Es forzoso constatar que, como ha indicado la Comisión, los motivos para poner en marcha una evaluación de las repercusiones en el sentido de la Directiva 85/337/CEE son « prácticamente los mismos que los de la Directiva 92/43/CEE, y en 20 ambos casos están relacionados, fundamentalmente, con la probabilidad de efectos aprecia- bles»21 (art. 2, apartado 1º, de la Directiva 85/337/CEE). Esta constatación debería 15 Esta disposición prevé explícitamente que los proyectos susceptibles de tener repercusiones notables en el medio ambiente deben estar « sometidos a un procedimiento de solicitud de autorización y a una evaluación [de las repercusiones] ». 16 Lo contrario no es cierto: cf. infra, notas 21 y 22. 17 STJCE de 7 septiembre de 2004, “mar de Wadden” (cit. en nota 4), apartado 53. 18 En este sentido, COMMISSION EUROPEENNE, Gérer les sites Natura 2000, …, op. cit., p. 37. 19 El Tribunal de Justicia parece considerar incluso que es a la propia autoridad a quien incumbiría esta obligación (STJCE de 14 de abril de 2005, asunto C-441/03, Comisión c/ Países Bajos, apartados 23 y 28). Esto no parece derivarse del artículo 6.3. 20 Directiva 85/337/CEE, del Consejo, de 27 de junio de 1985, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente (D.O.C.E., L 175, 5 de julio de 1985), modificada importantemente por la Directiva 97/11/CE, del Consejo, de 3 de marzo de 1997 (D.O.C.E., L 073, 14 de marzo de 1997). 21 COMMISSION EUROPEENNE, Gérer les sites Natura 2000, …, op. cit., p. 37. La Directiva 85/337/CEE precisa que uno de los criterios a tomar en consideración por los Estados miembros para determinar si un
16 Charles-Hubert Born implicar, la mayoría de las veces, para el solicitante sujeto a realizar una adecuada evaluación la obligación de proceder al mismo tiempo a una evaluación de las repercusiones conforme al procedimiento general previsto por la Directiva 85/337/CEE. Se trata incluso de una obligación sistemática en lo que corresponde a los planes y programas22. La realización de una única evaluación debería ser exi- gida para los proyectos importantes, al tener esta solución el mérito de beneficiar tanto al solicitante como a terceros de las garantías procedimentales previstas en las Directivas 85/337/CEE y 2001/42/CE –principalmente, la obligatoria participa- ción pública y la motivación de la decisión. Esta solución ha sido la adoptada por los legisladores francés 23 y valón24. No resulta, sin embargo, obligatoria, lo que per- mitiría prever un procedimiento simplificado de informe motivado, distinto de la evaluación de impacto ambiental general, para las « pequeñas autorizaciones ». B- El contenido y el método de la evaluación Como ha indicado la Comisión, el contenido mínimo de la adecuada evaluación de las repercusiones no es tan amplio como el previsto por las Directivas 85/337/CEE y 2001/42/CE . En efecto, lejos de tener que examinar el conjunto 25 de los impactos del plan o del proyecto sobre el medio ambiente en sentido amplio o incluso sobre la flora y la fauna en general, la evaluación debe ser adecuada « teniendo en cuenta los objetivos de conservación de dicho lugar ». La adecuada evalua- ción debe, por lo tanto, estudiar únicamente los efectos específicos del plan o del proyecto sobre las especies o sobre los hábitats por razón de los cuales el lugar ha sido designado. Los « objetivos de conservación del lugar » constituyen por tanto la referencia primera en relación a la que una actividad es juzgada compatible o no con la preservación del lugar. En el apartado siguiente se volverá sobre esta noción capital. Sin embargo, recuerda el Tribunal de Justicia, la adecuada evaluación « no es un mero acto administrativo formal, sino que debe proporcionar un análisis en profundidad acor- de con los objetivos de conservación establecidos para el lugar de que se trate, tal y como se reco- gen en el citado artículo 6, en particular en lo relativo a la protección de los hábitats natura- les y de las especies prioritarios » . Añade también que « esta evaluación implica que es pre- 26 ciso identificar, a la luz de los mejores conocimientos científicos en la materia, todos los aspec- tos del plan o del proyecto que, por sí solos o en combinación con otros planes o proyectos, pue- dan afectar a dichos objetivos » . Un examen superficial de las repercusiones del plan 27 o proyecto, sin metodología científica rigurosa, es, por lo tanto, insuficiente. La ade- cuada evaluación debe poder dar, en sus conclusiones, una respuesta clara sobre la eventualidad de un daño a la integridad del lugar en el sentido de la Directiva de proyecto es susceptible de tener repercusiones notables sobre el medio ambiente consiste en la localización del proyecto en relación a zonas sensibles desde el plano medioambiental, lo que apunta explícitamente a las ZEPAS y a las ZEC (anexo III, incorporado por la Directiva 97/11/CE). 22 Ver el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2001/42/CE, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados planes y programas en el medio ambiente (D.O.C.E., L 197, 21 de julio de 2001). 23 Artículo L 414-4 I del Código de medio ambiente. Ver también la Circular de 5 de octubre de 2004. 24 Artículo 29, apartado 2, de la Ley sobre la conservación de la naturaleza. 25 COMMISSION EUROPEENNE, Gérer les sites Natura 2000, …, op. cit., pp. 37-38. 26 STJCE de 14 de abril de 2005, asunto C-441/03 (cit. en nota 19), apartado 22. 27 STJCE de 7 de septiembre de 2004, « mar de Wadden » (cit. en nota 4), apartado 54.
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL MECANISMO DE PROTECCIÓN DE LOS LUGARES... 17 Hábitats, sin perjuicio, claro está, de tener en cuenta las incertidumbres que subsis- tan en cuanto a ese posible daño. La referencia a los « mejores conocimientos dis- ponibles en la materia » es particularmente estricta pues supone que el autor de la evaluación se ha de informar sobre el estado más reciente de los conocimientos cien- tíficos sobre las especies y hábitats afectados. La fijación de los objetivos de conser- vación en el plan de gestión del lugar y la publicación de « cuadernos de hábitats » que describan las exigencia ecológicas de las especies y de los hábitats de interés comunitario (infra) deberían relativizar el alcance de esta exigencia. La evaluación no puede, a fin de cuentas, contentarse con una apreciación teórica del impacto del plan o del proyecto: según el Tribunal de Justicia el riesgo « debe apreciarse, en parti- cular, a la luz de las características y condiciones medioambientales específicas del lugar afec- tado por tal plan o proyecto » 28. Finalmente, la evaluación debe cubrir los efectos acu- mulativos del plan o del proyecto referido con otros planes y proyectos29. El Tribunal de Justicia no precisa, de todas formas, los planes y proyectos - ¿futuros, existentes, de la misma naturaleza?- que deben ser tenidos en consideración. En definitiva, es forzoso constatar que la complejidad de los aspectos que debe estudiar la adecuada evaluación requiere de competencias científicas que solo un experto o una admi- nistración especializada están en condiciones de disponer. A estos efectos, deberían ser exigidas unas garantías mínimas, de la misma manera que una ayuda financiera y/o técnica a los solicitantes de las « pequeñas autorizaciones » (infra, IV). La adecuada evaluación no debe, por lo tanto, llegar a proponer soluciones alter- nativas o medidas compensatorias en el sentido del artículo 6.4 de la Directiva de Hábitats. Según el Tribunal de Justicia, esta fase del procedimiento, posterior a la decisión, es distinta de la fase de adecuada evaluación, que la precede. El Tribunal ha considerado entonces que « a la vista de las características específicas de cada una de las fases contempladas en el artículo 6 de la Directiva 92/43, procede señalar que no puede considerarse que las autoridades nacionales competentes estén obligadas a tener en cuenta las diferentes exigencias establecidas en el apartado 4 de éste, cuando realizan la evaluación ade- cuada prevista en el apartado 3 del citado artículo »30. Queda decir que si la adecuada evaluación se hace en el marco definido por las Directivas 85/337/CEE o 2001/42/CE, el caso más frecuente, un bosquejo de las principales soluciones alter- nativas y una motivación de la elección efectuada son exigidas por esas directivas (respectivamente, artículo 5, apartado 3 y anexo I, h). III. LOS OBJETIVOS DE CONSERVACIÓN DEL LUGAR: CONCEPTO CLAVE EN LA EVA- LUACIÓN DE LAS REPERCUSIONES DE PLANES Y PROYECTOS Los objetivos de conservación del lugar son, como se ha indicado, la referencia en relación a la cual la compatibilidad de las actividades con la conservación del espa- cio se verifica por el autor de la adecuada evaluación. Tales objetivos juegan, en este aspecto, un papel esencial en el procedimiento de evaluación y de control de los planes y proyectos. El Tribunal de Justicia ha proporcionado recientemente algu- nos indicios para determinar su contenido. 28 STJCE de 7 de septiembre de 2004, « mar de Wadden » (cit. en nota 4), apartado 49. 29 Ver STJCE de 7 de septiembre de 2004, « mar de Wadden » (cit. en nota 4), apartados 53 et 54. Para más precisiones sobre los efectos acumulativos ver COMMISSION EUROPEENNE, Gérer les sites Natura 2000, …, op. cit., p. 36. 30 STJCE de 14 de abril de 2005, asunto C-441/03 (cit. en nota 19), apartado 28.
18 Charles-Hubert Born III.1. El concepto y el contenido de los objetivos de conservación del lugar A- Concepto La Directiva de Hábitats no define directamente el concepto de objetivos de con- servación del lugar. Una lectura combinada de las definiciones de « conservación » y de « zona de especial conservación » (art. 1º, letras a y l), así como de los artícu- los 3, 4.4 y 6.1 de la Directiva, permite, no obstante, pensar que se trata del estado en el que importa mantener o restaurar, en ese lugar, los hábitats naturales y/o las poblaciones de especies por las cuales el mismo ha sido designado como tal, para mantenerlos o restablecerlos en un estado de conservación favorable en la escala propia del área en la que se halla presente (en la de la región biogeográfica corres- pondiente y en la del territorio del Estado miembro en el que está situado ). Los 31 objetivos de conservación del lugar van a determinar así la situación ecológica futu- ra a alcanzar en el mismo . 32 Sin definirlos expresamente, el Tribunal de Justicia ha determinado que los obje- tivos de conservación del lugar « como se desprende de los artículos 3 y 4 de la Directiva sobre los hábitats y, en particular, del apartado 4 de esta última disposi- ción, tales objetivos pueden determinarse en función de la importancia de las zonas para el mantenimiento o el restablecimiento, en un estado de conservación favo- rable, de un tipo de hábitat natural del anexo I de dicha Directiva o de una espe- cie del anexo II y para la coherencia de Natura 2000, así como en función de las amenazas de deterioro o destrucción que pese sobre ellas » (el subrayado es nues- tro)33. Los objetivos de conservación del lugar se definirían de este modo en fun- ción de las especies y de los hábitats en función de los cuales el lugar ha sido desig- nado como tal, a la luz de su contribución a la coherencia de la red Natura 2000 y a las amenazas que penden sobre esas especies y hábitats. Como recuerda la Comisión, « la razón para incluir un espacio en la red es, evidentemente, la pro- tección de esos hábitats y especies »34. Se trata claramente de objetivos, es decir, de una situación futura a alcanzar y no necesariamente de una foto fija de la situación ecológica existente de los hábitats y de las especies en el momento de la selección del espacio, sobre todo si la misma es desfavorable. Esta situación futura a alcanzar puede, de esta forma, conducir a mejorar e incluso a restaurar los hábitats (infra). La adecuada evaluación deberá, de este modo, analizar el impacto del plan o del proyecto sobre el mantenimiento de la situación existente, pero también sobre las 31 La Comisión considera lógicamente que la evaluación del estado de conservación por cada Estado miem- bro se hace a la escala de la región biogeográfica correspondiente, en relación a la parte del lugar situada en el interior de las fronteras del Estado miembro (COMMISSION EUROPEENNE, Assessment, monitoring and reporting of conservation status – Preparing the 2001-2007 report under Article 17 of the Habitats Directive, DocHab-04-03/03 rev.3, 15 mars 2005, p. 7, en la red en http://forum.europa.eu.int/Public/irc/env /Home/main). 32 Se trata claramente de objetivos, es decir, de una situación futura a alcanzar, y no necesariamente de una fotografía fija de la situación ecológica existente de los hábitats y especies en el momento de selección del lugar, sobre todo si la misma es desfavorable. Esta situación futura a alcanzar puede así conducir a mejorar incluso a restaurar los hábitats (infra). La adecuada evaluación deberá, por lo tanto, analizar el impacto del plan o del proyecto en relación al mantenimiento de la situación existente pero también en relación a las posibilidades de alcanzar la situación deseada en el lugar, lo que puede implicar conclusiones diferentes. 33 STJCE de 7 de septiembre de 2004, « mar de Wadden » (cit. en nota 4), apartado 54. 34 COMMISSION EUROPEENNE, Gérer les sites Natura 2000, …, op. cit., p. 39.
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL MECANISMO DE PROTECCIÓN DE LOS LUGARES... 19 posibilidades de alcanzar la situación deseada en el lugar, lo que puede implicar conclusiones diferentes. B- Contenido De la jurisprudencia citada se deduce que el contenido de los objetivos de con- servación del lugar se determina en función, al menos, de dos elementos. El pri- mero es la « importancia » del lugar, es decir, su contribución al mantenimiento o al restablecimiento en un estado de conservación favorable de las especies y de los hábitats por los que ha sido designado . Esa importancia se mide, según la Directiva 35 de Hábitats, en el momento en el que se desarrolla el procedimiento de selección de los lugares, mediante los criterios fijados en su anexo III (etapas 1 y 2). Estos cri- terios son de orden « cuantitativo » (superficie relativa del hábitat en relación a la nacional, tamaño relativo de la población, etc.) y « cualitativo » o « funcional » (grado de representatividad del hábitat natural, de conservación de su estructura y funciones, grado de aislamiento de la población, etc.). Los datos correspondientes a esta evaluación se han transmitido, en relación a cada uno de los lugares, por los Estados miembros a la Comisión, a través de un « formulario estándar de datos» establecido en 1997 . Para la Comisión « esta información constituye la base para que los 36 Estados miembros establezcan los « objetivos de conservación de dicho lugar », por ejemplo, mediante un plan de gestión » . Un segundo elemento a considerar son las « amenazas 37 de destrucción y de degradación que penden » sobre los hábitats y las especies por las que el lugar ha sido designado como tal. Los objetivos de conservación deberán, en consecuencia, fijar las amenazas concretas que se ciernen sobre el lugar y no sola- mente consignar las amenazas teóricas o globales. Parece, por tanto, que los obje- tivos de conservación del lugar deberán ser fijados en los planos cuantitativo, cua- litativo (o funcional) y preventivo, para cada especie y cada hábitat que haya moti- vado la designación del lugar. Los objetivos de conservación tienen indudablemente una dimensión espacial, dado que los lugares de la red natura 2000 abarcan frecuentemente variados tipos de hábitats y de poblaciones de especies, imbricadas unos con otros. Puede que los objetivos sean fijados bien a escala de terrenos concretos o de un grupo de ellos del propio hábitat -en función de la distribución de los hábitats y de las poblaciones en el interior del lugar y de su estado de conservación respectivo-, bien en referencia al exterior del propio lugar, si se trata de procesos ecológicos a mantener o de amenazas a evitar que actúan a una escala territorial más amplia. Tales objetivos deberían determinarse, a estos efectos, un plan de gestión territorializado, sobre la base de una cartografía precisa de los diferentes hábitats naturales y de las especies 35 El Anexo III de la Directiva de Hábitats define expresamente « la importancia comunitaria de los (…) luga- res incluidos en las listas de los Estados miembros » como « su contribución al mantenimiento o al restablecimiento en un estado de conservación favorable de un hábitat natural del Anexo I o de una especie del Anexo II y/o a la coheren- cia de Natura 2000 » (etapa 2, punto 2). 36 Decisión 97/266/CE, de 18 de diciembre de 1996, relativa al formulario de información de un lugar pro- puesto como lugar Natura 2000 (D.O.C.E., L 107, 24/4/1997) (COMMISSION EUROPEENNE, Gérer les sites Natura 2000…, op. cit., p. 39). Ver igualmente los ejemplos objetivos de conservación aportados en COMMISSION EUROPEENNE, Evaluation des plans et projets ayant des incidences significatives sur des sites Natura 2000. Guide de conseils méthodologiques…, Cuadro 9, p. 28. 37 COMMISSION EUROPEENNE, Gérer les sites Natura 2000…, op. cit., pp. 39.
20 Charles-Hubert Born del lugar y de los procesos pertinentes . En algunos casos, deberán ser fijadas prio- 38 ridades entre diversas especies, si éstas presentan exigencias coincidentes sobre un mismo espacio . En otros supuestos los objetivos de conservación podrán ser comu- 39 nes a diversos hábitats o especies que compartan idénticas exigencias ecológicas, por ejemplo, en el interior de un mismo macizo forestal o de un conjunto de marismas. C- Ejemplo Las anteriores consideraciones pueden ser ilustradas con el ejemplo singular de un lugar designado para preservar una población de Mejillón de perla, pequeño molusco de agua dulce particularmente exigente. Los objetivos de conservación del lugar podrían ser definidos, según los datos del formulario estándar del lugar y de los cuadernos de hábitats40, de esta forma: – el mantenimiento o el aumento de la población existente de dicho Mejillón (un mínimo de X ejemplares adultos41) y el mantenimiento de tramos de ribe- ra y de hábitats ribereños que lo acogen en el lugar (aspectos cuantitativos), – el mantenimiento o la mejora de las características de su hábitat ribereño (ori- llas arboladas que se alternen con prados) ; de la calidad química, el grado de turbiedad y la temperatura del agua; el mantenimiento o el restablecimiento en el curso de agua del río de una población suficiente de Trucha fario, espe- cie de la cual el molusco depende para asegurar su reproducción (aspectos cua- litativos) y – evitar la destrucción de ejemplares, la polución química y orgánica del agua, el enraizamiento río arriba del lugar y la modificación del sustrato del lecho del curso de agua por colmatación o dragado (aspectos preventivos). Un plano delimitando con precisión los tramos y hábitats a preservar, así como, en su caso, la cuenca necesaria que vigilar, permitiría delimitar el campo de aplicación geográfica de esos objetivos de conservación en el interior y en el exterior del lugar. Todo plan o proyecto susceptible de afectar a estos objetivos, por ejemplo, un proyecto de ordenación del curso de las aguas río arriba, debe- ría ser objeto de una adecuada evaluación de sus repercusiones sobre estos dife- rentes aspectos. 38 Una cierta flexibilidad debería, no obstante, ser mantenida para tener en cuenta la dinámica ecológica de algunos ecosistemas, principalmente los bosques, en los que la sucesión vegetal entraña modificaciones a veces rápidas en la distribución espacial de los hábitats. En otros casos, será necesario proceder a la deli- mitación de las parcelas de terrenos de hábitats en buen estado de conservación, teniendo en cuenta su papel de reserva de especies. La directiva nos parece flexible en este aspecto, exigiendo solamente definir los objetivos de conservación para cada hábitat y especie a escala del lugar designado. 39 COMMISSION EUROPEENNE, Gérer les sites Natura 2000…, op. cit., p. 39. 40 Ver la ficha ecológica del Mejillón de perla en CRNFB, Cahiers « Natura 2000 ». Espèces de l’annexe II de la Directive Habitats présentes en Wallonie, versión provisional, Gembloux, marzo 2004, p. 5 y ss. 41 La fijación de objetivos cuantitativos correspondientes a las poblaciones de especies debería tener en cuenta las fluctuaciones naturales que las mismas sufren, así como los factores de disminución que son extraños a la gestión del lugar (por ejemplo, la sequía en la región subsahariana para las especies de pája- ros migratorios). Es, por lo tanto, preferible tratar de mantener las condiciones de existencia en el lugar de una población mínima de X ejemplares, más que exigir su mantenimiento por encima de un determi- nado umbral.
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL MECANISMO DE PROTECCIÓN DE LOS LUGARES... 21 D- El fundamento científico de los objetivos de conservación y el papel de los « cuadernos de hábitats » Hay que constatar forzosamente que la determinación de los objetivos de con- servación del lugar requiere de importantes conocimientos científicos, tanto sobre la contribución inicial del lugar al estado de conservación de las especies y hábitats por los que se les ha designado -proporcionado por los formularios estándar de datos- como sobre la ecología de las especies y hábitats referidos. En bastantes Estados miembros, han sido adoptados « cuadernos Natura 2000 » o « cuadernos de hábitats », con vistas a realizar la síntesis de los conocimientos sobre las exigen- cias ecológicas de las especies y hábitats de interés comunitario42. En algunos países listados extremadamente precisos de indicadores objeto de medición han sido adoptados para evaluar de manera objetiva el estado de conservación de los hábi- tats y de las poblaciones de especies (a escala del hábitat concreto y, posteriormen- te, de todo el lugar en el que el mismo se halla), así como los procesos de degra- dación de los que un lugar puede ser objeto43. Estos « cuadernos de hábitats » y estos indicadores deberían, en consecuencia, servir de fundamento científico para fijar los objetivos de conservación del lugar e interpretarlos. Es probable, a estos efectos, que todos estos datos científicos se situarán rápidamente en el centro del contencioso administrativo, proporcionando al juez un elemento de control para juzgar el carácter adecuado de las evaluaciones y de las decisiones adoptadas basán- dose en ellos, incluso de la legalidad de los propios objetivos de conservación si se definen en un plan de gestión de manera manifiestamente laxa. El alcance de estos cuadernos de hábitats y de los formularios estándar podría ser también importan- te en el ámbito del contencioso comunitario para evaluar los posibles incumpli- mientos por parte de los Estados miembros. Ahora bien, es sabido que el Tribunal de Justicia no duda en recurrir a otros informes científicos que le sean presentados para condenar a los Estados por vulnerar las Directivas de Aves y de Hábitats44. III.2. La fijación formal de los objetivos de conservación del lugar La fijación formal de los objetivos de conservación del lugar en el sentido del artículo 6.3, no es una etapa expresamente prevista en el marco de la puesta en práctica del régimen de conservación de las ZEC y de las ZEPAS. El artículo 6.1 prevé, no obstante, que los Estados miembros adoptan en las ZEC « las medidas de 42 En Francia ver, AAVV, Cahier d’habitats : Connaissance et gestion des habitats et des espèces d’intérêt communau- taire, Paris, La documentation française, 2001. Estos cuadernos se encuentran publicados en la red en http://natura2000.environnement.gouv.fr/habitats/cahiers.html. 43 Para cada especie o hábitat, se especifican en un cuadro una serie de indicadores ad hoc (superficie del hábitat en relación al lugar, composición de sus especies, características de la estructura del hábitat, tasa de recuperación para tal especie dominante, parámetros de calidad del agua o del régimen hídrico, población mínima viable, presencia de especies invasivas, grado de eutrofización, etc…). En relación a cada indica- dor, unos umbrales cuantificados permiten saber si, para dicho indicador, el estado es normal (C), bueno (B) o excelente (A). Se consideran en un estado de conservación « favorable » en el lugar las especies y los hábitats en los que todos los indicadores son de nivel A o B. Si uno de los indicadores pasa al nivel C, por ejemplo como consecuencia de un deterioro o de una polución, el estado de conservación en el lugar es considerado como « desfavorable ». La elección de los umbrales comporta una inevitable dosis de subjeti- vidad. 44 Ver, por ejemplo, STJCE de 19 de mayo de 1998, Comisión c/ Países-Bajos, asunto C-3/96, Rec. p. I-3031, apartados 66 a 68; STJCE de 24 de enero de 2004, asunto C-209/02, Comisión c/ Austria (« Guión de codor- nices »), observaciones de C.-H. BORN en Aménagement-Territoire, 2004/3.
22 Charles-Hubert Born conservación necesarias que implicarán, en su caso, adecuados planes de gestión (…) » y « (…) las apropiadas medidas reglamentarias, administrativas o contractuales ». Estas medidas deberían incluir al menos, por lógica, la determinación de las prioridades de conservación del espacio45. La cuestión es crucial. En efecto, los objetivos de conservación del lugar definen en gran medida las superficies a proteger y los requisitos que se aplicarán a las actividades ejercidas en el propio lugar y en su entorno, principalmente al bies del mecanismo de control del artículo 6.3 de la Directiva de Hábitats. La exigencia de seguridad jurídica, recientemente recorda- da por el Tribunal de Justicia46, debería en consecuencia incitar al Estado miembro a determinar los objetivos aplicables mediante una decisión jurídica oficialmente publicada -a través de un plan de gestión del lugar, por ejemplo-, en cuya elabora- ción debería implicarse a la población, conforme a las exigencia del Convenio de Aarhus (art. 7). La Comisión sugiere, con razón, que se adopten en tal ocasión objetivos « lo más claros posible, realistas, cuantificados y manejables. Debe utilizarse un len- guaje claro y expresiones concretas que todo el mundo pueda comprender »47. Sin embargo, se deja a los Estados miembros un plazo de seis años a partir de la publicación de la lista LIC para adoptar estas medidas, estos es, hasta finales de 2010 para los lugares de las regiones biogeográficas atlánticas y continentales. Resulta de ello que, a la espera de la adopción del plan de gestión de los lugares o si ningún objetivo ha sido explícitamente fijado en tal ocasión, incumbe al autor de la evaluación de las repercusiones y a la autoridad competente para otorgar la auto- rización solicitada extraer por sí mismos los objetivos aplicables, en función de las informaciones de las que dispongan, a saber, principalmente los datos del formu- lario estándar48 y los cuadernos de los hábitats. A falta de todo ello deberán fijarlos basándose en una evaluación sobre el terreno, muy aleatoria cuando se conoce la dificultad de realizar un inventario exhaustivo dentro de un plazo muy breve. El riesgo de degradación de los lugares como consecuencia de una mala evaluación de los objetivos de conservación por los autores de la misma y por las autoridades competentes debería impulsar a estas últimas a adoptar lo más rápidamente posi- ble los planes de gestión de tales lugares y, en todo caso, a tomar unas mínimas medidas de protección provisional a la espera de su adopción. III.3. El margen de apreciación para determinar los objetivos de conservación del lugar Es cierto que los Estados miembros disponen de un cierto margen de aprecia- ción para determinar los objetivos de conservación del lugar. De la misma manera que sucede en la selección de esos mismos lugares, esta fase debería derivarse de 45 La Comisión recomienda a los Estados miembros, cuando adoptan el régimen de conservación de las ZEC, realizar inicialmente una evaluación de las exigencias ecológicas y del estado de conservación de los hábitat y de las especies en el lugar, para a continuación fijar los objetivos y prioridades en el mismo (COM- MISSION EUROPEENNE, Special Areas of Conservation…, op. cit., p. 3). 46 STJCE de 27 de febrero de 2003, asunto C-415/01, Comisión c/ Bélgica, apartado 21. 47 COMMISSION EUROPEENNE, Gérer les sites Natura 2000…, op. cit., anexo II. 48 Aunque no se publiquen, es cierto que estos formularios constituyen una información ambiental que entra dentro del campo de aplicación de la Directiva 2003/4/CE, de 28 de enero de 2003, relativa al acce- so del público a la información en materia ambiental y que deroga la Directiva 90/313/CEE, del Consejo (D.O.C.E., L 41, 14 de febrero de 2003).
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL MECANISMO DE PROTECCIÓN DE LOS LUGARES... 23 una decisión política, adoptada en el marco de una planificación, aunque ésta deba fundamentarse en consideraciones científicas. La cuestión que se plantea, no obs- tante, es saber la extensión de este margen de apreciación. En términos simples, a la luz del derecho comunitario ¿qué es necesario preservar, incluso restaurar, en un lugar? La respuesta es diferente según la escala geográfica considerada. A escala del territorio nacional, la obligación básica del Estado miembro es mante- ner o restablecer cada especie y hábitat de los anexos I y II de la Directiva de Hábitats en un « estado de conservación favorable ». Este estado se alcanza cuando la situación global de la especie o del hábitat, a escala de su área de distribución y en la región biogeográfica referida, es estable o se mejora en relación a ciertos pará- metros ecológicos precisos y medibles (superficies ocupadas en el área de distribu- ción, estado de las estructuras y de las funciones del hábitat considerado, viabilidad de las poblaciones, superficies de hábitats de especies, etc.), (art. 1, letra e y letra i)49. Idealmente el Estado miembro debería fijar valores de referencia medibles para cada uno de estos parámetros, de manera que se puedan evaluar la eficacia de las medidas adoptadas50. Cada Estado contribuye a este objetivos designando ZEC « en función de la representación que tengan en su territorio los tipos de hábitats naturales y los hábitats de especies » de los anexos I y II (art. 3.2). De la lectura combinada de los artículos 1.2, 2.2, 3, 4.4 y 6.1, se deduce que se trata, como afirma la Comisión51, de una obligación de resultado a cargo de los Estados miembros, que deben aplicar todo lo necesario para cumplirla en su territorio52. A escala del lugar -escala a la que deben ser definidos los objetivos de conservación « del lugar »-, el Estado está obligado a adoptar las « medidas de conservación necesa- rias para el mantenimiento o el restablecimiento, en un estado de conservación favorable, de los hábitats naturales y/o de las poblaciones de las especies por las cuales se haya designado el lugar » (definición de ZEC, art. 1.1). Estas medidas deben responder « a las exi- gencias ecológicas » de estas especies y hábitats (art. 6.1)53. Según la Comisión, estas 49 Sobre el concepto de estado de conservación favorable y su evaluación, ver COMMISSION EUROPE- ENNE, Assessment, monitoring and reporting of conservation status – Preparing the 2001-2007 report under Article 17 of the Habitats Directive, DocHab-04-03/03 rev.3, 15 de marzo de 2005, en la red en http://forum.euro- pa.eu.int/Public/irc/env/Home/main. 50 Es lo que sugiere, en justa medida en nuestra opinión, la Comisión (ibid.). 51 “La implementación de los artículos 4 (4) y 6 (1) pretende mantener o restaurar los tipos de hábitats y de especies naturales en un estado de conservación favorable. Es, por lo tanto, una obligación de resultado, basada a la vez en el texto de las previsiones específicas sobre ZEC y en los objetivos generales de la Directiva y de la red Natura 2000, esta- blecido en los artículo 2 y 3 respectivamente” (COMMISSION EUROPEENNE, Special Areas of Conservation: Designation - Protection – Management, Doc. Hab 05-10/07, nota transmitida al Comité de Hábitats en 2005). En el mismo sentido, ver también COMMISSION EUROPEENNE, Gérer les sites Natura 2000…, op. cit., p. 17. 52 Esta obligación solo afecta a la parte del área de distribución de la especie o del hábitat considerado situa- do dentro de los límites de su territorio (en este sentido ver COMMISSION EUROPEENNE, Assessment..., op. cit., p. 7). El estado de conservación puede ser considerado favorable en un Estado y no en otro. El área de distribución de las especies y de los tipos de hábitats naturales se extiende frecuentemente sobre el terri- torio de más de un Estado miembro. Sería evidentemente absurdo hacer recaer sobre cada Estado miem- bro la obligación de mantener o restablecer en el mismo de manera exclusiva las especies y hábitats afec- tados en estado de conservación favorable a escala de toda su área de distribución. 53 La Directiva de Aves Silvestres establece, por su parte, la adopción en favor de las especies de aves de su anexo I de medidas de conservación especial que permitan « asegurar su supervivencia y su reproducción en su área de distribución » (art. 4.1).
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