CELERIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA EN LA EJECUCIÓN DE GARANTÍAS INMOBILIARIAS

CELERIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA
  EN LA EJECUCIÓN DE GARANTÍAS
                  INMOBILIARIAS

                       Edgar Nilton Esteban Astete

                             SUMARIO

                             I. Introducción.
                             II.El financiamiento y garantías.
                             III.
                                El Proceso de Ejecución de Garantías.
                             IV.Problemas y Retos: En búsqueda de            la
                                celeridad procesal y la seguridad jurídica
                             V. Consideraciones Finales.

I. INTRODUCCIÓN.

El tema que nos ocupa tiene como finalidad principal que la
comunidad jurídica y la opinión pública en general revalore la
función que el proceso de ejecución de garantías hipotecarias tiene
en nuestro sistema económico y judicial, toda vez que su desarrollo y
resultado prácticos tienen incidencia importante en la economía
nacional, así como en lograr los objetivos de la eficacia y celeridad
judiciales, las cuales a su vez constituyen elementos fundamentales

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para alcanzar la seguridad jurídica necesaria que servirá para
impulsar y atraer la inversión de capitales, dirigida especialmente a la
pequeña y mediana empresa.

Nuestra intención, además, se dirige a explicitar la necesidad de
financiamiento que los agentes individuales requieren para
emprender sus actividades empresariales, así como abordar las
garantías que el sistema exige como respaldo de dicha operación
financiera; finalmente, se realizarán algunas observaciones de
carácter práctico que se advierten de manera recurrente en los
procesos de ejecución de garantías que se tramitan en el poder
judicial, precisando las consecuencias que se generan en el ámbito
registral.

No obstante que el proceso de ejecución de garantías nació con la
finalidad de dinamizar los procesos cognoscitivos, debido a una
deficiente regulación, a una excesiva postura garantista y a la
excesiva carga procesal el dinamismo inicialmente trazado nunca
pudo alcanzarse. De otro lado, como consecuencia de una falta de
definición de nuestro ordenamiento legal, los Jueces en este tipo de
procesos se ven sometidos a una prueba de eficiencia y de criterio
pues, especialmente en la etapa de ejecución, se enfrentan a
sendos escritos de nulidad, apelación, demanda de tercerías de
propiedad, preferente de pago, de subrogación, de incorporación
al proceso, de oposición por servidumbres, anticipos de legítimas,
renta vitalicia, sustitución, insolvencia sobreviniente del obligado,
terceros no incorporados al proceso, acreedores no ejecutantes,
ocupantes con contratos de arrendamiento con o sin inscripción,
entre otros, situación que convierte la ejecución de la decisión
definitiva en la etapa en la que se recargan las labores del juzgado,
obligando a los Jueces a destinar gran parte de su tiempo a resolver
las citadas incidencias, en desmedro de la atención dedicada a los
procesos de trámite cognoscitivo.

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Celeridad y Seguridad Jurídica en la Ejecución
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II. EL FINANCIAMIENTO Y GARANTÍAS.

Como es sabido, emprender un negocio o empresa requiere de
inversión comúnmente dineraria; sin embargo, nuestra realidad
económica nos muestra que no todos tienen la capacidad de
disponer de efectivo, por lo que resulta necesario buscar fuentes de
financiamiento. Al respecto, Hernando de Soto en su libro “El Misterio
del Capital”1 señala, entre otras cosas, que los habitantes pobres de
países subdesarrollados -la gran mayoría- sí tienen cosas. Pero la
mayoría de ellos no cuenta con los medios de representar su
propiedad y crear capital. Tienen casas pero no títulos, cosechas
pero no certificados de propiedad, negocios pero no escrituras de
constitución ni acciones que permitan a sus activos llevar una vida
paralela en el mundo del capital. La falta de estas representaciones
esenciales explica por qué personas que se han adaptado a todo
otro invento occidental, desde el bolígrafo hasta el reactor nuclear,
no han podido producir capital suficiente para hacer funcionar su
capitalismo local. Este es el misterio del capital. Para resolverlo hay
que comprender cómo así los occidentales, al representar activos
mediante títulos, disciernen capital en esos activos y logran
extraérselo, los grandes practicantes del capitalismo -desde los
creadores de los sistemas integrados de titulación y de las acciones
corporativas hasta Michael Milken, quien en los 70-80 logró hacer el
capital en acciones en las que otros solo vieron chatarra- lo hicieron
al ingeniar nuevas formas de representar el potencial invisible y preso
en los activos que acumulamos; asimismo, señala que este capital es
inmenso y nadie lo ve, ni siquiera los estadounidenses, europeos y
japoneses, que han logrado ser ricos gracias a saber usarlo. Se trata
de una infraestructura legal oculta en las profundidades de sus
sistemas de propiedad, donde ser dueño de un activo no es sino el
umbral de los efectos de la propiedad.

De acuerdo al autor citado, el misterio del capital se encontrará en
la mayor cantidad de bienes muebles o inmuebles que se puedan
formalizar o titularizar a efectos de acceder a un crédito, el cual
seguramente será solicitado ante una entidad financiera o bancaria
o en algunos otros casos, a los llamados “prestamistas” o “agiotistas”

1 Hernando de Soto, El Misterio del Capital. Lima: Editorial El Comercio S.A., 2000.
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que no son otros que las personas naturales       que se dedican al
préstamo de capital previa garantía real.

Si existiese, como se expuso, una masificación de la formalización o
titulación de bienes, se podrían obtener préstamos dinerarios
destinados a crear, implementar o expandir negocios o empresas; sin
embargo, debemos preguntarnos si la entidad financiera o bancaria,
la empresa dedicada a conceder créditos o la persona natural
dedicada al préstamo dinerario que tiene garantizado su préstamo
con una garantía real, se sentirán seguros de recuperar su crédito
ante la falta de liquidez de su deudor. Este punto es el que
precisamente es materia de análisis en el presente artículo.

En lo referente a las garantías, las reales de frecuente uso consisten
en la afectación de un bien inmobiliario de propiedad del solicitante
de crédito, en forma de prenda o hipoteca.

La prenda se constituye sobre bienes muebles (vehículos o
maquinarias, equipo), mientras que la hipoteca, sobre bienes
inmuebles (terrenos, edificios, galpones, etc.). Tanto las prendas
como las hipotecas son operaciones con formas de contratos, que
están reguladas por la ley. Para que tengan valor como garantías,
deberán ser registradas generalmente para evitar la superposición
de acreedores en el caso de que debe ser rematado el bien para
cobrarse la deuda. Normalmente, en cuanto a las prendas e
hipotecas, la entidad financiera hace una tasación del bien,
valorándolo por la estimación de su valor de venta. Los bienes
prendados o hipotecados no utilizarán en general nuevas
afectaciones como garantías reales.

La Hipoteca se clasifica en Hipoteca legal, judicial y convencional; la
hipoteca implica el derecho de realización de valor, tal carácter le
viene dado a la hipoteca por el hecho de que vencida la obligación
principal pueden ser enajenadas las cosas en que consista la
garantía para pagar al acreedor, por ello la hipoteca es un derecho
real de garantía, indivisible y, sometida a publicidad instrumental.

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En cuanto al significado de la palabra hipoteca, Cabanellas, p. de p.
nos reseña, que es de origen griego y "significa acción o efecto de
poner una cosa debajo de otra, de sustituirla, añadirla o emplearla.
De esta manera, hipoteca viene a ser lo mismo que cosa puesta
para sostener, apoyar y asegurar una obligación"; para las
Pandectas francesas "La ejecución fiduciaria, con el formalismo de
las enajenaciones ordinarias, aparece como el origen más remoto de
la hipoteca"; en el antiguo derecho griego, la hipoteca solo era un
medio de ejecución de ciertas acreencias especialmente
privilegiadas, aun en ausencia de toda condena y de toda cláusula
convencional. Henry Capitan p. de p. en una definición amplia
señala que "La Hipoteca es el derecho real destinado a garantizar el
pago de un crédito, sin desposeer al propietario del bien gravado.
Permite al acreedor, si no se le paga el crédito, requerir la venta del
bien al vencimiento de la deuda, sin que importe en poder de quien
se encuentre (derecho de persecución), y cobrarse con el precio de
la venta antes que los demás acreedores (derecho preferente).”

Como se expuso, la hipoteca es un acto jurídico sustantivo, que crea
un derecho real de garantía que se constituye voluntariamente, para
respaldar obligaciones propias o de terceros. Ella se constituye por el
propietario del bien o por quien esté facultado para hacerlo, se
inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble como requisito de
validez (carácter constitutivo) y se transmite con el inmueble, su
finalidad es asegurar el cumplimiento de la satisfacción forzosa de un
crédito mediante la concesión a su titular de llevar a cabo la
realización de valor, enajenándolos y percibiendo su precio a través
de un procedimiento legalmente establecido, y frente a cualquiera
que sea en ese momento su poseedor o propietario, en atención a
los derechos de persecución y preferencia, recogidos en el artículo
1097 del Código Civil , cuya finalidad es proteger al acreedor
hipotecario contra el peligro de las enajenaciones fraudulentas y la
reducción del patrimonio del deudor por asunción de nuevas
deudas; al garantizar el cumplimiento de una obligación principal la
naturaleza jurídica de la hipoteca es de un derecho accesorio.

Como se habrá notado la presente entrega orienta su esfuerzo al
financiamiento y a la garantía real hipotecaria sometida a un

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proceso de ejecución de garantías, esto debido a los márgenes
preestablecidos respecto al tema propuesto.

III. EL PROCESO DE EJECUCIÓN DE GARANTÍAS.

Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
concordante con el Principio de exclusividad y obligatoriedad de la
función jurisdiccional, consagrado en el inciso 1 del artículo 139 de la
Constitución Política del Perú, por el cual el Estado tiene la
exclusividad de la administración de justicia, esto es, que tiene el
poder - deber de solucionar la litis, en tal sentido, el Poder Judicial
tiene la hegemonía heterocompositiva en la administración de
justicia, luego de superada la autodefensa y haber agotado la
autocomposición.

La Heterocomposición, es la solución del conflicto por un tercero
supra partes, a través de un proceso; así, conforme señala Juan
Monroy Galvez “ El proceso de ejecución tiene un singular punto de
partida, una situación fáctica inversa (…) en lugar de incertidumbre,
lo que hay es una seguridad en un sujeto de derechos, respecto de
la existencia y reconocimiento jurídico de un derecho material. A
pesar de lo expresado, la necesidad de utilizar este proceso se
presenta porque no obstante la contundencia del derecho, éste no
es reconocido – expresamente o tácitamente- por el sujeto
encargado de su cumplimiento” 2

El proceso de ejecución de garantías a nivel judicial ha sido pensado
como un proceso dinámico, de rápida solución y ejecución para una
eficaz recuperación del crédito, es un vasto campo susceptible que
se interpongan sendas articulaciones, que los ejecutados, el obligado
o el tercero efectúan con el objeto de impedir la realización del bien
y con ello la recuperación del crédito, estos hechos, conllevan a la
interposición de procesos ineficaces con lo que el justiciable ve
frustradas sus expectativas de obtener la satisfacción de su
pretensión.

2 Monroy Galvez, Juan. Introducción al Proceso Civil. Tomo I. Santa Fe Bogotá: Editorial

Temis S.A., 1996. Página 138.

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El proceso de ejecución de garantías regulado en el Título V de la
Sección Quinta del Código Procesal Civil, se inicia con la demanda
de ejecución de garantías, que es uno de los puntos más importantes
a tener presentes por el litigante, por cuanto que es la que conforma
el impulso inicial del procedimiento.

La demanda debe reunir los requisitos preestablecidos en el artículo
424 del Código Procesal Civil y estar escoltado de los anexos
previstos en el artículo 425 de la misma norma adjetiva; y además los
siguientes documentos: el documento que contiene la garantía y el
estado de cuenta del saldo deudor, la tasación comercial
actualizada del bien afectado en garantía, realizada por dos
ingenieros y/o arquitectos colegiados, según corresponda, con sus
firmas legalizadas. Si el bien fuera mueble, debe presentarse similar
documento de tasación, la que, atendiendo a la naturaleza del bien,
debe ser efectuada por dos peritos especializados, con sus firmas
legalizadas, se entiende que la legalización es notarial, puesto que
aún no se inicia el proceso. No es necesaria la presentación de
nueva tasación si las partes han convenido el valor actualizado de la
misma; tratándose de bien registrado se anexará el respectivo
certificado de gravamen.

El Juez al calificar la demanda puede admitirla o declararla
inadmisible o improcedente. Si la admite dicta el denominado
mandato de ejecución, que es una resolución que ordena al
demandado el pago de la deuda reclamada dentro de un plazo de
tres días de notificada con la misma, bajo apercibimiento de
proceder al remate del bien dado en garantía, de conformidad a lo
dispuesto en el artículo 721º del Código Procesal Civil. El ejecutado o
demandado en el plazo de tres días de tal notificación puede
contradecir la ejecución alegando solamente la nulidad formal del
título, inexigibilidad de la obligación, que la misma ya ha sido
pagada, que ha quedado extinguida de otro modo, o que la misma
se encuentra prescrita. La contradicción que se sustente en otras
causales será rechazada liminarmente. Si el ejecutado no contradice
la ejecución ni paga la obligación o si habiendo contradicho la
ejecución, ésta es declarada infundada, sin trámite previo, el
Magistrado ordenará el remate de los bienes dados en garantía, tal
como dispone el artículo 723º del Código Procesal Civil.

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La ejecución forzada de los bienes materia de garantía se realiza
mediante el Remate y la Adjudicación. El acreedor no ejecutante
que tiene afectado el mismo bien puede intervenir en el proceso
antes de su ejecución forzada. Sus derechos dependen de la
naturaleza y estado de su crédito. Si interviene con posterioridad a
que se produzca la ejecución forzada, sólo tiene derecho al
remanente, si lo hubiere, tal como señala el artículo 726 de la norma
adjetiva.

La conclusión de la ejecución forzada se produce con el pago
íntegro al ejecutante con el producto del remate o con la
adjudicación, o si antes el ejecutado paga íntegramente la
obligación e intereses exigidos y las costas y costos del proceso.

El remate consiste en la venta judicial de los bienes afectados, previa
tasación o por el valor convenido entre el acreedor y el deudor, con
la finalidad que con el producto de la venta el acreedor cobre la
obligación principal, intereses, costas y costos del proceso.

Cuando queda firme la resolución          judicial que ordena llevar
adelante la ejecución, se dispondrá la tasación de los bienes a ser
rematados. La resolución que ordena la tasación contiene el
nombramiento de dos peritos, quienes luego de la aceptación del
cargo, deben presentar su dictamen bajo apercibimiento de
subrogación y multa. La tasación será puesta a conocimiento de los
interesados por tres días,     plazo en el que pueden formular
observaciones. Vencido el plazo, el Juez aprueba o desaprueba la
tasación. Si la desaprueba, ordenará se realice nuevamente,
optando entre los mismos peritos u otros. No es necesaria la tasación
si las partes han convenido el valor del bien o su valor especial para
el caso de ejecución forzada. Sin embargo, el Juez de oficio o a
petición de parte, puede ordenar nueva tasación si considera que el
valor convenido está desactualizado. Su decisión es inimpugnable.
Además del caso señalado, tampoco es necesaria la tasación,
cuando el bien afectado es dinero o tiene cotización en el mercado
de valores o equivalente.

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La convocatoria se efectuará luego de aprobada la tasación o
siendo innecesaria ésta. Para tal efecto, se designa al Martillero
correspondiente, facultándolo para que señale lugar, día y hora del
remate. La subasta de inmuebles se realizará en el local del Juzgado,
y la de mueble en el lugar en que se encuentre el bien.
Excepcionalmente, y a falta de Martillero Público hábil en la
localidad donde se convoque la subasta, el Juez puede efectuar la
subasta de inmueble o mueble fijando el lugar de su realización. Si el
mueble se encontrara fuera de su competencia territorial, puede
comisionar al del lugar para tal efecto; de acuerdo a lo previsto en el
artículo 733 del Código Procesal Civil; la convocatoria se anuncia en
el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales del
lugar del remate por tres días tratándose de muebles y seis si son
inmuebles. Si los bienes se encuentran fuera de la competencia
territorial del Juez de la ejecución, la publicación se hará, además,
en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales de la
localidad donde éstos se encuentren. A falta de diario, la
convocatoria se publicará a través de cualquier otro medio de
notificación edictal, por igual tiempo. Además de la publicación del
anuncio, deben colocarse avisos del remate, tratándose de
inmueble, en parte visible del mismo, así como en el local del
Juzgado, bajo responsabilidad del Secretario de Juzgado; tratándose
de mueble, en el local donde deba realizarse. La publicidad del
remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado,
bajo sanción de nulidad.

El aviso deberá contener lo siguiente: Los nombres de las partes y
terceros legitimados; el bien a rematar y, de ser posible, su
descripción y características; las afectaciones del bien; el valor de
tasación y el precio base; el lugar, día y hora del remate; el nombre
del funcionario que efectuará el remate; el porcentaje que debe
depositarse para participar en el remate; el nombre del Juez y del
Secretario de Juzgado, y la firma de éste.

El remate, tratándose de inmuebles y muebles              la efectuará un
Martillero Público hábil; la de inmueble en la           sala de remates
habilitado para tal fin y la de muebles en el            lugar en que se
encuentre el bien. Excepcionalmente lo efectúa           el juez a falta de

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Martillero Público hábil en la localidad donde se convoque la
subasta.

El requisito para ser postor se encuentra previsto en el artículo 735 de
la norma adjetiva, así, se admitirá como postor a quien antes del
remate haya depositado, en efectivo o cheque de gerencia girado
a su nombre, una cantidad no menor al diez por ciento del valor de
tasación del bien o los bienes, según sea su interés. No está obligado
a este depósito el ejecutante o el tercero legitimado. A los postores
no beneficiados se les devolverá el íntegro de la suma depositada al
terminar el remate. El ejecutado no puede ser postor en el remate.

La transferencia del inmueble será ordenada cuando se haya
depositado el precio del inmueble, asimismo se dispondrá que se
expidan partes judiciales para su inscripción en el registro respectivo,
los que contendrán la transcripción del acta de remate y del auto de
adjudicación. En cuanto a la transferencia de muebles, en el remate
de los mismos, el pago se efectúa en dicho acto, debiendo
entregarse de inmediato el bien al adjudicatario.

En cuanto a la nulidad de remate, además del caso previsto en el
artículo 741 del Código Procesal Civil, la nulidad del remate sólo
procede por los aspectos formales de éste y se interpone dentro del
tercer día de realizado el acto. No se puede sustentar la nulidad del
remate en las disposiciones del Código Civil relativas a la invalidez e
ineficacia del acto jurídico.

Se ha preguntado respecto del lado del deudor, hasta qué monto
responderá la garantía hipotecaria prestada a favor del acreedor,
pues en muchos casos, las llamadas garantías sábana resguardan
con la      garantía real     conseguida, todas las operaciones
comerciales y financieras que realizara el titular del inmueble o su
garantizado, y pese a que durante mucho tiempo no se logró
consenso acerca de los límites correspondientes, en el Pleno
Jurisdiccional Civil 1999, realizado en Cusco, del 22 al 25 de
setiembre de 1999, se acordó en cuanto al proceso de ejecución de
garantias, por una mayoría de 41 votos, que “No resulta exigible la
suma mayor a la que se fijó en la garantía. En otros términos, no se

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extiende más allá de la suma fijada en la garantía. En efecto, la
hipoteca se extiende o afecta el bien sólo hasta el monto del
gravamen, en virtud a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 1099 del
Código Civil, de ahí que no resulta exigible un monto mayor al
gravamen que pesa sobre el bien.

Con este marco, podemos señalar que en el Perú, el mecanismo
judicial para iniciar un proceso de ejecución de garantías puede
durar más de dos años si el deudor decide tomar una actitud
beligerante en el juicio. En primer lugar, el deudor puede apelar la
resolución del juez extendiendo el proceso judicial hasta en 1 año en
que el juicio se resuelve en la Corte Superior. Finalmente, el deudor
puede interponer casación ante la decisión de la Corte Superior,
llevando el proceso a la Corte Suprema con recurso de casación, lo
cual dura en promedio entre 4 meses a 1 año para un veredicto
final. En general, de acuerdo a entrevistas con diferentes personas
involucradas en el tema, los procesos beligerantes pueden durar en
total entre 18 meses y 3 años en promedio. En todo ese periodo, la
propiedad y el usufructo de las garantía continúan en poder del
deudor, lo que origina una desvalorización acelerada de los bienes
inmuebles, y la casi pérdida total del valor de bienes muebles (por
desaparición total o parcial, o por inoperatividad u obsolescencia).

IV. PROBLEMAS Y RETOS: EN BÚSQUEDA DE LA CELERIDAD PROCESAL Y
LA SEGURIDAD JURÍDICA.

En cuanto a la celeridad procesal, previsto en el artículo V del Título
Preliminar del Código Procesal Civil, es de considerar que este
principio se encuentra estrechamente ligado al principio de
economía procesal el cual tiene tres aristas: Tiempo, esfuerzos y
gastos.    Así, la economía del tiempo, presupone la celeridad
procesal, por ello los plazos procesales son perentorios y los sujetos
procesales tienen que adecuarse a sus exigencias; la Economía de
esfuerzos, comprende a la preclusión y concentración procesales, la
preclusión implica que el proceso avanza por etapas,
proscribiéndose el retroceso, la concentración procesal significa que
los actos procesales deben ser mínimos, pero eficaces, como se da
en lo previsto en el artículo 471 del Código Procesal Civil y en la

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Audiencia Unica prevista en el artículo 555 de la norma adjetiva
antes citada; la Economía de gastos previsto en el artículo VIII del
Título Preliminar del Código Procesal Civil, modificado por la Ley
26846, señala que los justiciables deben tener acceso a la justicia,
situación que encuentra excepciones en la tabla de tasas judiciales
correspondiente, pero que tiene como paliativo las disposiciones
respecto al auxilio judicial. Conforme a lo expuesto, se puede resumir
que la celeridad no es otra cosa que la economía de tiempo,
situación que no precisamente se advierte en el panorama de
recuperación de créditos vía ejecución de garantías ante el Poder
Judicial, lo cual motivó la preocupación del Poder Ejecutivo,
Legislativo y Judicial, teniendo como eco la creación de los
Juzgados Comerciales, los cuales entraron en actividad el cuatro de
abril del dos mil cuatro.

En cuanto a la seguridad jurídica se debe tener en consideración
que la integración económica es hoy una de las formas de expresión
de la internacionalización del Derecho a consecuencia de la
internacionalización misma de las relaciones sociales y comerciales;
desde este aspecto, qué duda cabe que la globalización del capital
necesita también de instituciones, formas e instrumentos jurídicos, lo
cual no implica desconocer que las sociedades de los distintos
tiempos siempre han necesitado seguridad y certeza jurídica, pero
que debido a la envergadura de la actividad económica, resulta
importante para el inversionista de capitales contar con este valor
que resulta sensible a las circunstancias jurídico – económicas de
cada país; por ello, los mecanismos utilizados por los distintos sistemas
para    la protección      de los derechos          subjetivos varían
considerablemente, centrando sus mecanismos de acción en la
intervención de funcionarios públicos, notarios, registradores, jueces,
que consignan los derechos adquiridos o las situaciones jurídicas en
un documento público sea este un instrumento, inscripción o
resolución judicial.

La seguridad jurídica del Derecho objetivo está integrada        por   un
conjunto de elementos que proyectan la certeza                   en     la
determinación y aplicación de la norma. La certeza               en     la
determinación de la norma se hace efectiva a través               de    la

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publicidad, la legalidad y la jerarquía normativa. La certeza en la
aplicación se traduce en irretroactividad y prohibición de lo
arbitrario.

Vallet de Goytisolo3 señala que “la seguridad jurídica, soporte
imprescindible de la justicia y del orden social, presenta dos caras.
Una atiende al aspecto dinámico de la vida contractual, y otra
cuida de las situaciones estáticas, que duran, aunque en un
momento dado pueden insertarse en aquella actividad contractual.
Por eso, en su doble actuación debe producir una armonización,
nunca una contraposición, entre uno y otro aspecto de la seguridad
jurídica”.

Para Gozaini, la seguridad de la justicia “(...) fue pensada en la
dimensión de la rapidez intrínseca del procedimiento y en la
ejecutividad inmediata de las resoluciones judiciales”4; la seguridad
jurídica es un concepto que evidentemente, al menos por cuestión
de terminología, está relacionado con el concepto de orden y el de
derecho, pero el análisis de cada uno de los términos llevaría
bastante más lejos de lo que estas páginas permiten. La condición
social del hombre así como la discusión en torno a los fines propios de
la comunidad en la que se integra como ciudadano tiene como
precedente la afirmación aristotélica de que el hombre es un animal
político por naturaleza. La seguridad jurídica como realidad social
está interpelada por la doctrina y la vida de los pueblos. En la
medida en que los ciudadanos tienen conciencia de los derechos
humanos, éstos comienzan a exigir a la autoridad pública el respeto y
la garantía de los mismos. Sabido es que la seguridad jurídica como
garantía de los derechos del ciudadano tiene arraigo en el
"Commom Law". La Carta Magna de Juan Sin Tierra que data de
1215 establece en el número 39 que: "Ningún hombre libre será
detenido ni preso, ni desposeído de sus derechos ni posesiones, ni
declarado fuera de la ley ni exiliado..."

3 Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España “La función del Notario y la

seguridad jurídica”, Deontología Notarial, Consejo General del Notariado 1992, Página
586.
4 Gozaini, Osvaldo. La Justicia Constitucional. Buenos Aires: Editorial Depalma,. 1994.

Página 315.

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Edgar Nilton Esteban Astete

Los problemas que se presentan en los procesos de ejecución de
sentencia se presentan en muchos sentidos e instancias judiciales,
por ejemplo, es sabido en el ámbito de la administración de justicia
que existe en muchas ocasiones la necesidad apremiante de saber
qué nuevos gravámenes se han inscrito sobre el inmueble materia de
ejecución, pues al momento de elaborar los edictos (publicidad del
remate judicial), deben señalarse todas las cargas y gravámenes
existentes al momento de efectuar las publicaciones en el Diario
Oficial El Peruano en caso contrario se incurriría en nulidad formal; sin
embargo, no han faltado situaciones donde se ha ingresado nuevos
gravámenes en el periodo comprendido entre la presentación del
ejecutante de los gravámenes “actualizados” y la fecha de
elaboración de los edictos judiciales, que en promedio oscilan en 10
o 20 días, por lo que es necesario que los Juzgados Civiles y los
Juzgados Comerciales cuenten con acceso gratuito e inmediato a
los archivos respectivos del Registro de Propiedad Inmueble a través
de internet, tan igual como tienen los particulares suscritos a la
pagina web del Registro Público correspondiente.

Otro inconveniente en la ejecución de garantías se presenta en las
injustificadas y desmedidas presentaciones de recursos de nulidad
por parte de los ejecutados, los cuales recomendados por sus
abogados, desnaturalizan la esencia de este remedio procesal, con
el fin de dilatar y entorpecer la continuación de la ejecución,
sumado a este hecho, las declaratorias de improcedencia de estos
recursos impugnatorios prefabricados son materia de apelación,
logrando de este modo           “utilizar” nuevamente un        medio
impugnatorio ordinario, que sin bien se concede sin efecto
suspensivo, sirve para pedir posteriormente la suspensión del remate
por encontrarse pendiente resolver la apelación de la
improcedencia de uno o varios recursos de nulidades por el superior,
lo cual tomará entre el proveído del concesorio, las notificaciones, la
elaboración del cuaderno de apelación un mes o dos, dependiendo
del módulo, el número de hojas que hay que verificar, certificar,
folear en números y letras y en atención a la carga procesal
existente, Posteriormente, el cuaderno de apelación se remite al
Superior vía courier (tres días aproximadamente, porque se debe

 326 - RPDE

Celeridad y Seguridad Jurídica en la Ejecución
                                                         de Garantías Inmobiliarias

efectuar la clasificación y asignación del personal encargado de
entregar los expedientes) el encargado del courier ingresa el sobre
conteniendo el cuaderno de apelación a la mesa de partes de la
Sala Civil o Comercial, cuyo encargado revisa la foliación en forma
minuciosa (de haber un error en una sola hoja será devuelta para el
refoliado correspondiente), luego de ingresado, el relator o
encargado del reparto de expedientes con anuencia de los vocales
de la Sala correspondiente, procede a la asignación del cuaderno
de apelación al vocal ponente, posteriormente, el vocal asignado,
emite pronunciamiento, el cual de acuerdo a la carga procesal de
la Sala correspondiente puede ser expedida en un promedio de 2
meses a 8 meses; dicha resolución de vista debe ser notificada y
luego se envía al juzgado de origen nuevamente a través del courier,
y éstos los ingresan por el Centro de Distribución General y éstos a su
vez al Centro de Distribución Modular, éstos al archivero del Juzgado
para su compaginación y entrega al especialista legal, y éste
ultimo, en atención a la carga, remite el expediente con la
resolución de vistas al Despacho del Magistrado, el cual encuentra
el proveído conocidos por los que administran justicia “Por recibido
en la fecha el oficio que antecede, y con la resolución de vista que
se adjunta: Cúmplase lo ejecutoriado, con conocimiento de las
partes “, continúa a esta resolución la notificación por el servicio
courier; en fin, como se podrá advertir, este dramático trámite, en el
que incluso se han omitido cuestiones caseras como una notificación
deficiente por error con Av. Javier Prado 158 en vez de Av. Javier
Prado 185, resultan un tortuoso camino a los que se ven sometidas las
partes por este tipo de defensa de los ejecutados. Es sabido por los
operadores de la administración de justicia, que los ejecutados más
temerarios, plantean contra el magistrado la quejas de hecho ante
la Oficina de Control de la Magistratura por no suspender el remate
judicial en mérito de la oposición al remate por encontrarse
pendiente de resolver una apelación sin efecto suspensivo respecto
a una supuesta “nulidad evidente”; pero en fin, este oficio pocas
veces comprendido, se resiste a cambiar su criterio y dejar de
impartir justicia por presiones de esta naturaleza.

Continuando con los problemas en la ejecución de garantías, se
advierte que los adjudicatarios o el demandante adjudicatario
solicitan de inmediato los partes judiciales para la inscripción de la

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Edgar Nilton Esteban Astete

transferencia de propiedad; sin embargo, los magistrados, ante el
temor fundado, que las adjudicaciones efectuadas sean declaradas
nulas por el Superior Jerárquico, disponen que los partes judiciales
sean      entregados cuando       precisamente el superior emita
pronunciamiento, lo cual implica que los adjudicatarios formulen
queja de hecho contra el magistrado, felizmente, conforme el
artículo 51 del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los
Registros Públicos (Resolución del Superintendente Nacional de Los
Registros Públicos Nº 079-2005-SUNARP-SN) para que se proceda a la
inscripción de la transferencia de propiedad de un inmueble se
exige que previamente se adjunte constancia que la resolución ha
quedado consentida o ejecutoriada. No debemos olvidar que los
magistrados tenemos una herramienta para evitar inconvenientes en
cuanto a la anotación de transferencias de propiedad sujetas a
medios impugnatorios pendientes de resolver por el Superior. Dichas
herramientas son las llamadas “anotaciones preventivas” reguladas
en el capítulo III del Título V del Texto Único Ordenado del
Reglamento General de los Registros Públicos.

Sumado a los problemas descritos se presenta, cuando se trata de la
tasación del inmueble materia de remate judicial, el hecho de que
casi la totalidad de casos, no se permite a los peritos tasadores
ingresar al inmueble para efectuar la valorización del inmueble o la
nueva valorización de mismo, motivando que               en múltiples
ocasiones, se vean precisados a realizar las llamadas tasaciones de
gabinete, es decir, aquella que se realiza con los antecedentes
registrales, planos existentes, así como las declaratorias de fábrica
declaradas en las municipalidades. Asimismo, al efectuar este tipo de
tasaciones se presentan nuevos inconvenientes, como por ejemplo,
cuando se produce la omisión de la declaración de fábrica de
construcciones efectuadas en el inmueble materia de tasación,
siendo aprovechada esta situación por los ejecutados para solicitar
la nulidad del remate (dos a ocho meses después de aprobada la
tasación, esto debido a que para llegar a la convocatoria se
suceden muchos actos procesales previos, entre ellos posibles
nulidades por supuestas notificaciones deficientes o cambio de
domicilio de última hora, etc); es decir, no se plantea la nulidad en
forma inmediata, sino que se espera el tiempo oportuno para

 328 - RPDE

Celeridad y Seguridad Jurídica en la Ejecución
                                                          de Garantías Inmobiliarias

plantear la nulidad porque no se ha valorado el inmueble pues se
ha omitido valorizar la construcción efectuado en el patio interno, el
cual tiene planos, recibos de pago de materiales entre otros, por lo
que ante esta situación fáctica y la tasación de gabinete, se
procede a disponer la nueva tasación el cual se sujeta a un nuevo
transcurso del tiempo. Las cosas así narradas, que ya de por sí son
exasperantes para cualquier ejecutante, son solo algunas pequeñas
muestras de los artificios de los que se ven plagados este tipo de
procesos, ello debido         al momento de elaborar las leyes
modificatorias del Congreso, no se prestan oídos a los operadores de
justicia, al Magistrado, al especialista legal, al asistente del juez, e
incluso a los notificadores, pues éstos son testigos de excepción
respecto a los vacíos y deficiencias normativas.

Continuando con los tortuosos problemas que se presentan, se
advierte a menudo que antes del remate judicial se          presentan
estrategias para no ser ejecutados como es el de crear y apersonar a
un supuesto inquilino, que solicita su incorporación al proceso,
planteando la suspensión del remate por tener derechos posesorios y
no haber sido notificado con el mandato de ejecución (dicho
trámite se sujeta a las nulidades, apelaciones y quejas anteriormente
señalados); el presentar devoluciones de cedulas efectuados por
abogados que supuestamente ya no patrocinan a los demandados.

Asimismo, se advierte la presentación de demandas de tercerías de
propiedad a último minuto, los cuales incluso tienen documentos de
fecha cierta anteriores a la      garantía hipotecaria, y que en
aplicación del artículo 2022, conforme la reiterada jurisprudencia,
debe respetarse el derecho       primeramente inscrito, no siendo
aplicable a este caso el derecho común por lo que deben ser
declaradas infundadas las demandas de este tipo; sin embargo, las
Salas Civiles o Comerciales declaran nula o revocan dichas
resoluciones que declaran improcedente la demanda, señalando
que no se puede vía calificación de demanda emitir
pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión, es decir, se ordena
admitir la demanda, la cual se tramita a través del proceso
abreviado, con la posibilidad de llegar hasta la Corte Suprema, lo
que como se podrá deducir conlleva una pérdida de tiempo y,
recarga     la administración de justicia en temas que son

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Edgar Nilton Esteban Astete

absolutamente improcedentes; situación que preocupa a quienes
hemos nacido en el seno del Poder Judicial.

Como si fuera poco los problemas citados, un tema preocupante es
la aparición de último minuto de deudores laborales, algunas veces
creados por los ejecutados coludidos con sus empleados, que
anteponen constitucionalmente sus créditos laborales frente a todo
rango hipotecario, sin respetar su monto, su antigüedad y su
publicidad      registral, lo cual podría debilitar el propio sistema,
encarecer el crédito e incluso restringir su oferta a aquellas empresas
con un alto costo laboral y empresarial. Explicaremos el tema, como
sabemos frente a la inscripción de las garantías reales nace un
gravamen oponible erga omnes, esta regla se quiebra únicamente
frente al crédito laboral el cual se antepone a cualquier otro crédito,
mas aun cuando existe una resolución judicial que declare el
derecho de crédito laboral; la necesidad de garantizar el pago de
los créditos laborales no está en discusión en nuestro sistema jurídico
ni en el presente trabajo, pero sí las distorsiones que se generan a
causa del privilegio de la deuda laboral; para frenar este impacto,
podría estudiarse la posibilidad de establecer ciertos límites
relacionados con la cuantía es decir, hasta un determinado monto;
la antigüedad, esto es, la deuda generada durante un periodo de
tiempo determinado; e incluso, con la pertenencia a determinadas
categorías laborales; asimismo, podría excluirse de su alcance a
quienes además de ser accionistas, ocuparon cargos con poder de
decisión, de modo tal que este privilegio tenga alcance relativo y no
absoluto, en perjuicio de quienes concedieron créditos dinerarios y
confiaron en la publicidad registral y la administración de justicia.

Otro tema, es el costo de los honorarios del martillero público, en
algunos casos justificado y en otros exorbitante, por lo que sería
conveniente que el profesional dedicado al remate público sea
incluido como un estamento de apoyo técnico del Poder Judicial,
con tarifas no del 6% por bien adjudicado, sino de acuerdo a una
tabla mejor elaborada y supervisada por Indecopi, dicho monto
debe constituir un ingreso del poder judicial y ser repartido como
honorarios de los martilleros con sueldos estables y un horario de
trabajo determinado, asimismo, el excedente de la remuneración de

 330 - RPDE

Celeridad y Seguridad Jurídica en la Ejecución
                                                         de Garantías Inmobiliarias

los martilleros debería ser asignado a los asistentes del juzgado,
especialistas legales y personal administrativo del juzgado que logra
una adjudicación, pues la labor de llevar un proceso, recae
precisamente en estos trabajadores del Poder Judicial cuyo salario
dentro de un horario de ocho horas (al menos formalmente, pues es
sabido que trabajan más de estas horas) no sobrepasa los 1500
nuevos soles mensuales en el mejor de los casos, como es el caso del
Asistente de juez y los Especialistas Legales; creemos totalmente justa
esta posición, independientemente el reconocimiento y respeto por
la labor del Martillero Público, creemos que es tiempo que se piense
un poco más en todos los que estamos a cargo y comprender que
todos colaboramos con la administración de justicia.

En cuanto a los Retos en búsqueda de la celeridad procesal y la
seguridad jurídica creemos que es plausible la concretización de un
plan piloto consistente en la dación de la Resolución Administrativa
Nº 006-2004-SP-CS, que crea la Subespecialidad Comercial dentro de
la Especialidad Civil de los Órganos Jurisdiccionales, pues al haber
iniciado sus labores con Carga cero, y tener a su disposición equipos
de computo moderno, ventajas en logísticas, personal calificado y
jueces seleccionados, constituyen el reto por mantener hasta ahora
la celeridad que no se avizoraba en los juzgados civiles, por ello en
opinión del autor,      se debe mantener una carga           procesal
conveniente por cada juzgado, esto es, en promedio 500 o 600
expedientes, lo cual redundará en un desempeño adecuado que
garantice la celeridad procesal, encaminada a brindar seguridad
jurídica respecto a los créditos concedidos a personas naturales o
jurídicas.

Igualmente, constituye un reto para el Poder Judicial, el convocar en
forma vigorosa los Plenos Casatorios previstos en el artículo 400 del
Código Procesal Civil, los cuales constituyen doctrina jurisprudencial
vinculante para los Órganos Jurisdiccionales del Estado, así, los temas
o problemas antes descritos, tendrían una salida legislativa, con
participación de los encargados de administrar justicia y de otro
lado estaría el propio Poder Judicial a través de la jurisprudencia
vinculante.

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Edgar Nilton Esteban Astete

Igualmente, constituye un reto para el Poder Judicial el capacitar, en
forma obligatoria y calificada a trabajadores del Poder Judicial, en
cuanto al Sistemas Operativos y Office, lo cual redundará en una
mayor celeridad en cada uno de los sectores de este gran engranaje
que es el Poder Judicial.

V. CONSIDERACIONES FINALES.

Se ha explicado respecto al financiamiento, las garantías, los
problemas y retos en relación a la ejecución de garantías, sin
embargo, no podemos dejar de considerar que el Registro Público, la
propiedad y su acreditación son un tema central, tanto para salir de
la informalidad como para tener acceso al crédito y, en definitiva,
tener capacidad de desarrollarse socialmente, pues esa es una
cuestión central en la lucha contra la pobreza y fundamental para el
crecimiento, el desarrollo y la transición económica, es pues
importante para los ciudadanos pobres, para los bancos, para las
instituciones democráticas y para el Estado de derecho. Al registro
de la propiedad - se le atribuyen funciones jurídicas de altísima
importancia, sin embargo no tenemos un catastro adecuado, el
catastro tiene como alguna de sus funciones la medición, determinar
la situación física del bien inmueble, determinar los límites de los
inmuebles y permitir la evaluación inmobiliaria. El catastro de define
como “el inventario público de datos metódicamente organizados,
concernientes a parcelas territoriales dentro de un determinado país
o distrito, basado en el estudio de sus límites”, el catastro debe ser
parte de un sistema de informaciones territoriales capaz de atender a
múltiples finalidades, incluso se habla del Catastro Multifinalitario que
se define como “un catastro básico, que contiene informaciones
comunes a los diversos usuarios de la información catastral y que
posibilita la integración de catastros temáticos variados, como de
direcciones, fiscal, de infraestructura (concesionarias, equipamientos
urbanos), legal (registros de la propiedad)”. La Seguridad Jurídica,
también viene de la mano de la publicidad del registro, es una
seguridad jurídica estática y dinámica. La integración entre el
catastro y el registro de la propiedad es una tendencia internacional;
la forma ideal para el intercambio de informaciones entre el catastro

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Celeridad y Seguridad Jurídica en la Ejecución
                                                          de Garantías Inmobiliarias

y el registro es la transmisión electrónica de datos, que garantiza
agilidad en la actualización de los bancos de datos.

Otro punto, adicional a lo expuesto es la creación de la Ley de
Garantía Mobiliaria, Ley 28677, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el primero de marzo del dos mil seis, al cual tuvo origen en
un documento de trabajo llamado “Facilitando el acceso al crédito
mediante un sistema eficaz de garantías reales”, aprobado por el
Ministerio de Economía y Finanzas, mediante Resolución Ministerial Nº
235-2001-EF/10 publicado en el Diario Oficial El Peruano el dieciséis de
julio del dos mil uno. Este documento fue elaborado en base a las
recomendaciones de una Comisión designada mediante Resolución
Suprema Nº 182-2000-EF del seis de junio del dos mil uno, a quienes se
les encargó efectuar un diagnóstico de los principales obstáculos
que enfrentan los agentes económicos para constituir, registrar y
ejecutar garantías, y para que se presenten las propuestas de
solución que consideren pertinentes. Esta Ley de Garantía Mobiliaria
fue reglamentada mediante la Resolución de Supertintendencia Nº
142-2006-SUNARP/SN del veinticinco de mayo del dos mil seis, la
misma que ha sido modificada por la Resolución de
Superintendencia Nº 219-2006-SUNARP/SN del cuatro de agosto del
dos mil seis. A fin de darle operatividad al Registro de Garantías
Mobiliarias se dictaron las tasas del Registro Mobiliario mediante
Decreto Supremo Nº 013-2006-JUS publicado el veintitrés de junio del
dos mil seis, asimismo se estableció mediante Decreto Supremo Nº
012-2006-JUS, una norma para el ejercicio de la función notarial en la
formalización de actos previstos en la Ley de Garantía Mobiliaria,
publicada en el Diario Oficial el dieciséis de junio del dos mil seis.
Esperemos que esta ley sea eficiente, pues una Ley es eficiente
económicamente hablando cuando procura el bienestar de un
sector de la población, sin disminuir el bienestar de otros miembros de
la sociedad. Cabe recordar que, antes de la Ley eran bienes
inmuebles las naves, las aeronaves, los pontones, plataformas,
edificios flotantes, locomotoras, vagones y demás material rodante
afecto al servicio de ferrocarriles. Después de la Ley los mismos bienes
son considerados bienes muebles.

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