Compraventa entre cónyuges. Régimen actual, proyectos de reforma y derecho comparado
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Revista
JURIDICA
Compraventa entre cónyuges.
Régimen actual, proyectos de
reforma y derecho comparado
Por
Graciela Medina y
María Paz Berousse
I. Introducción plia fórmula no puede hacerse prácti-
ca en tanto no se hallen reunidos los
El presente trabajo tiene como objetivo elementos esenciales de estos actos ju-
principal el dar un panorama actual rídicos: consentimiento, capacidad,
respecto de la legislación correspon- objeto lícito y forma y la amplitud de la
diente al contrato de compraventa en- libertad de contractual halla en el ele-
tre cónyuges. Para ello tendremos en mento capacidad de hecho y derecho
cuenta normativa tanto general como una valla que puede disminuirla, en
específica y haremos las correspon- tanto y en cuanto la capacidad esté ex-
dientes subsunsiones. Asimismo reali- presamente establecida en el Códi-
zaremos referencia al estado actual go”1. Esto se ve en el art. 1357, que
del derecho extranjero, a fin de tener dispone “que toda persona capaz de
un amplio panorama legislativo ha disponer de sus bienes puede vender
considerar en futuras reformas a la cada una de las cosas de que es pro-
normativa vigente. pietaria; y toda persona capaz de
obligarse puede comprar toda clase
II. Principios generales de cosas de cualquier persona capaz
de vender, con las excepciones de los
En principio la libertad de contratación artículos siguientes”. Así, nuestra legis-
es la regla en el derecho civil interno, lación no posee una regla de carácter
así lo establece el art. 1197 del Códi- general que autorice o prohiba la con-
go Civil al consagrar la autonomía de tratación entre cónyuges.
la voluntad. “Dicho art. 1197 tiene co-
mo presupuesto la existencia de un A pesar de lo dicho, el matrimonio trae
contrato válido, de manera que su am- aparejado el establecimiento de cier-
1Guaglianone, Régimen patrimonial del matrimonio, Buenos Aires, 1968, Medina, Graciela, “Fidei-
comiso y régimen patrimonial del matrimonio”, J:A. 1998-III-1076.
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tas incapacidades de derecho para los que el régimen de los bienes impuesto
cónyuges que constituyen verdaderas en el Código no sea violado mediante
excepciones a los principios enuncia- el otorgamiento de actos jurídicos que
dos. En efecto, el art. 1358 establece lleven como finalidad última la trasla-
que “el contrato de venta no puede te- ción de valores de un patrimonio a
ner lugar entre marido y mujer, aun- otro”3.
que hubiese separación de bienes en-
tre los cónyuges”. En una segunda posición se sostiene
que la veda deriva de la prohibición
Como se ve, se trata de una verdade- de realizar donaciones que impera en-
ra incapacidad de derecho. Conse- tre los cónyuges. Para los sostenedores
cuentemente no habría forma de reali- de esta postura, lo que se intenta pro-
zar el acto válidamente. Es claro que teger es la realización de donaciones
de acuerdo a nuestra normativa, los simuladas. Sus partidarios consideran,
esposos carecen de capacidad para que si el artículo 1807 CC prohibe la
celebrar entre ellos el contrato sub donación entre cónyuges sería fácil
examine. burlarlo mediante donaciones simula-
das bajo la apariencia de un contrato
III. Fundamento de la prohibición oneroso4.
Largo se ha debatido acerca del fun- En una tercera posición se argumenta
damento de la mencionada prohibi- sobre la necesidad de proteger a ter-
ción y muchos fueron los argumentos ceros acreedores y herederos. Con res-
que a tal efecto se expusieron. pecto a los primeros se sostiene que,
dado nuestro régimen de responsabili-
En una primera línea se sostiene que la dad por las deudas, instrumentado en
prohibición de celebrar ciertos contra- el art. 5 de la ley 11.357, la posibili-
tos entre marido y mujer radica en la dad de comprar y vender entre los
existencia de un régimen patrimonial cónyuges implicaría un instrumento
del matrimonio imperativo e inmutable para soslayar la responsabilidad patri-
que “obliga a delimitar un campo pa- monial de alguno de ellos disminuyen-
ra esa libertad de convenir cuando los do la prenda común de sus acreedo-
contratantes son ambos esposos a fin res. En cuanto a los herederos, se ale-
de mantener incólumne ese régimen fi- ga que la celebración de este tipo de
jado por la ley...”2. En particular, se contratos, en los cuales uno de los
centra en la necesidad de “...lograr contrayentes recibiría dinero de fácil
2 Méndez Costa, María Josefa, Derecho de Familia, Ed. Rubinzal-Culzoni, pag. 76.
3 Guaglianone, H., ob. cit., pag. 346.
4 Gatti, Hugo, Contratación entre cónyuges, Buenos Aires, 1960, pag. 82.
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ocultación, podría utilizarse como ar- sostiene que en general se puede agru-
did para afectar la porción legítima par a aquellos que consideran que la
de los herederos forzosos, especial- prohibición halla su razón en la con-
mente cuando lo sean de uno sólo de junción de los fundamentos menciona-
los cónyuges. dos y por otro lado a los que conside-
ran como único motivo de la prohibi-
En cuarto lugar, durante mucho tiempo ción la necesidad de resguardar la dis-
se ha sostenido que la prohibición de posición que prohíbe la donación en-
contratación proviene de la incapaci- tre cónyuges7. Así, si la primera co-
dad de la mujer casada y la potestad rriente atribuye a la regla un carácter
marital5. Se intenta con la prohibición absoluto, ésta última, a partir de una
proteger el libre consentimiento de los interpretación finalista abriría la posi-
esposos. Actualmente, el reconoci- bilidad de excepciones al régimen.
miento de la plena aptitud de la mujer
casada ha quitado virtualidad a este Muchos autores sostienen que de la su-
argumento, y al decir de Spota, “signi- ma de los fundamentos “surgen razo-
fica pagar excesivo tributo a ideas que nes suficientes para considerarla sub-
no son de nuestro tiempo”. Pese a ello, sistente con posterioridad a las leyes
distintos autores, entre ellos Mosset Itu- 11.357 y 17.711 a pesar de la plurali-
rraspe, sostienen que la idea no ha dad de administración y de la igualdad
perdido actualidad “... en especial jurídica alcanzada por la mujer” 8. Otra
cuando el matrimonio encuentra sus- línea de pensamiento –a la que adhe-
tento en el amor recíproco; este senti- rimos9– criticando puntualmente cada
miento cabalmente aprehendido; ex- uno de los argumentos esbozados an-
cluye temores y sospechas y puede ser teriormente sostiene que se trata de un
proclive a insinuaciones negociales in- verdadero anacronismo. Que tal régi-
teresadas...” men hallaba su justificación en la in-
fluencia del marido sobre la mujer co-
Dados que fueron los argumentos utili- mo consecuencia de la autoridad ma-
zados para fundar la prohibición tra- rital, que ello bien significaba una pro-
tada, corresponde considerar lo ex- tección para la mujer y que si la com-
puesto por Mosset Iturraspe6, cuando praventa es real ella debería ser admi-
5 Mosset Iturraspe, Jorge; Compraventa inmobiliaria, Buenos Aires, 197, pag.257.
6 Mosset Iturraspe, Jorge, ob. cit., pag. 258.
7 Borda, Manual de Contratos, Bs. As., Ed. Perrot, 1995.
8 Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, 2 ts. Ed. Astrea, Bs. As. 1978.
9 Medina, Graciela, “Elección del régimen de bienes en el matrimonio límites y proyecto de reforma
del Código civil”, l.l.1999-e-1050.
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tida por más prohibida que esté la do- sis que determina que el contrato de
nación. Por otra parte la transferencia compraventa entre marido y mujer no
de bienes no modifica en absoluto al puede tener lugar, aunque hubiese se -
régimen patrimonial del matrimonio paración judicial de bienes.
pues cuando sale un bien de la masa
de uno de los cónyuges entra en su lu- La mayor parte de la doctrina, entre
gar el precio obtenido en la compra- ellos Zannoni, Bossert-Fassi, Mazzin-
venta. En definitiva, siempre que el ac- ghi, Mosset Iturraspe y Spota, entendía
to incluya una liberalidad, existen sufi- que la prohibición del art. 1358 sólo
cientes recursos para demostrar la abarcaba los casos en los cuales exis-
existencia de simulación entre los cón- tía separación de bienes sin divorcio.
yuges. En esta línea de pensamiento Fundaban tal posición en el art. 1294
dice Guaglianone10 que ...esos diver- que establece la posibilidad de la mu-
sos argumentos, si pudieron ser todos jer de pedir la separación de bienes
justificados en otras épocas, hoy revis- sin divorcio para proteger sus bienes
ten muy distinto valor entre sí, “si la in- frente a una mala administración del
mutabilidad del régimen puede mirar- marido. “El Art. 1294 organiza un sis-
se como la razón fundamental de la in- tema en el cual los cónyuges tienen se-
capacidad impuesta por las leyes, re- parados sus bienes pero continúan
sulta obvio que el fin perseguido por unidos en el aspecto personal. De ma-
las normas al no permitir que los cón- nera que resulta comprensible que el
yuges eludan ese régimen o lo modifi- codificador haya contemplado la pro-
quen, no se debe conseguir por reme- hibición de contratar entre quienes se
dios aislados, como son las incapaci- encontraban en dicha situación”11.
dades contractuales”. Por el contrario, para ellos el art. 1358
no comprendía a los cónyuges divor-
IV. Alcance del art. 1358 cc ciados en tanto carecería de sentido
mantener la prohibición para situacio-
Hasta la sanción de la ley 23.515 la nes en las que ya no existía una comu-
doctrina discutió acabadamente si en nidad de bienes y recuperar los cónyu-
caso de divorcio no disolutivo se man- ges su plena autonomía económica.
tenía la prohibición de celebrar el con- Por otra parte, ante el divorcio era
trato de compraventa. muy poco probable que un contrato de
estas características encubriera una
El conflicto de interpretación surgía a donación o fuese producto de la in-
partir de la letra del artículo en análi- fluencia de un cónyuge sobre el otro.
10 Guaglianone, H., ob. cit., pag. 376.
11 Serebrisky, Liliana y otros, “El contrato de compraventa entre cónyuges divorciados” en Revista del
Notariado. Año LXXXVIII, Nro. 792, Bs. As., Colegio de Escribanos, 1983.
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Más aún, se consideraba que al estar cular el matrimonio queda disuelto y el
divorciados era poco imaginable que contrato de compraventa entre quienes
se confabulen para perjudicar a terce- fueren cónyuges en su momento es ab-
ros. solutamente válido.
Agregan además que las incapaci- V. Casos particulares
dades deben ser interpretadas en
f o rma restrictiva y manifiestan que a. Venta en subasta pública
si el legislador hubiese querido
aplicarla al caso de cónyuges divor- La interpretación de este artículo res-
ciados lo hubiese establecido ex- pecto a si la prohibición abarca los su-
presamente tal como lo hizo en el puestos de venta en subasta pública,
a rt. 3969 con relación a la pres- ha dado lugar a un gran debate doc-
cripción entre cónyuges. trinario.
Por otra parte, algunos autores como Lagomarsino13 sostiene que la prohi-
Borda y López de Zavalía sostenían bición del art. 1358 del Código Civil
que al no hacer el art. 1358 referencia cuenta con algunas excepciones. Una
alguna al divorcio, la prohibición de- de ellas es el caso que nos ocupa en
bía extenderse incluso a casos en los que uno de los cónyuges adquiere en
cuales se había decretado el divorcio. subasta pública bienes que componían
Además, el divorcio produce necesa- el activo de la sociedad conyugal que
riamente la separación de bienes y se se disuelve.
alcanza de esta manera al presupues-
to previsto por la norma. Fundamenta su postura señalando que
cuando la ley ha querido prohibir la
Belluscio, por su parte, sin adherir a la compraventa entre determinadas per-
interpretación que realiza la doctrina sonas lo ha hecho expresamente y re-
mayoritaria sostiene que esa postura marca la disposición del art. 1361 CC
debería ser admitida expresamente cuando expresamente prohibe la com-
pues “puede ser un medio de facilitar praventa en remate público entre de-
algunas operaciones de liquidación de terminadas personas.
la sociedad conyugal” 12.
María J. Méndez Costa14 señala que
Actualmente, a través del divorcio vin- la interpretación del art. 1358 del Có-
12Belluscio, Augusto César: “Nulidades en la contratación entre esposos” en Revista Notarial,
Nº 42, Cordoba, Colegio de Escribanos, 1981.
13 Lagomarsino, Carlos, Compraventa entre cónyuges, L. L., t. 136, pag. 1396/1402.
14 Méndez Costa, M. J., Derecho de familia, Ed. Rubinzal-Culzoni, pag. 76/80.
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digo Civil es restringida a los contratos bienes entre vivos y esto último no es lo
celebrados entre esposos a través de la que se desprende de la letra de la ley.
oferta formulada por uno y aceptada Frente a esta corriente que admite la
por el otro. Coincide con el argumento validez de la compra hecha en subas-
mencionado y considera que con el ta pública aunque el cónyuge resulte
procedimiento de la subasta pública es comprador, Belluscio16 considera, en
admisible la venta pues garantiza la cambio, que la distinción no tiene sus-
verdad de la operación y la protección tento legal y por lo tanto la prohibición
de terceros. abarca tanto a la compraventa entre
cónyuges por acuerdo privado como
Mazzinghi lo admite en el supuesto de por subasta pública.
ejecución de los bienes de uno de los
cónyuges por un tercero. Mosset Iturraspe se ocupa de determi-
nar cuál es la naturaleza jurídica de la
Guaglianone15, siguiendo la misma venta en pública subasta, para luego
postura sostiene que “Vélez Sarsfield analizar distintos supuestos. Así, consi-
quiso circunscribir la prohibición al so- dera que la venta en subasta pública
lo caso del contrato de compraventa, es un negocio autónomo que sólo sub-
vale decir al acuerdo de voluntario en- sidiariamente se rige por las reglas de
tre cónyuges. De modo que cada uno la compraventa.
de éstos goza de plena aptitud para
adquirir los bienes del otro, cuando no A esta altura del planteo considera-
lo pretende por título contractual, sino mos útil distinguir tres casos posibles:
por expropiación de la justicia (ejecu- 1) venta por disolución de la sociedad
ción forzada) o por subasta realizada conyugal; 2) ejecución judicial segui-
en juicio de división de condominio o da a uno de los cónyuges; 3) subasta
liquidación y partición de herencia y decretada en juicio sucesorio para
otras indivisiones. La regla de interpre- poner fin a la indivisión pos comuni-
tación restrictiva de los textos que im- taria.
ponen incapacidades de derecho, jus-
tifica plenamente esta solución...”. Respecto al primer punto, considera-
Además señala que si el fin de la nor- mos que es posible la adquisición de lo
ma fuese solamente la inmutabilidad subastado por parte del otro cónyuge
del régimen patrimonial del matrimo- sin que ello implique transgredir la
nio, no bastaría con sólo prohibir los prohibición legal. Belluscio puntualiza
contratos entre los cónyuges sino que al respecto que en el ámbito de la li-
debería prohibirse toda transmisión de quidación de la sociedad conyugal,
15 Guaglianone, ob. cit
16 Belluscio, Cesar Augusto, Manual de derecho de familia, Buenos Aires, Depalma, 1995, t. II.
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“cuando se dice que uno de los cónyu- esas causas negociales en abstracto
ges compra el bien ganancial, no se separables: la unidad negocial deriva-
trata claramente de una compraventa da de una relación jurídica que es
sino, más bien de una operación de también única –la creada por la indivi-
partición consistente en la adjudica- sión poscomunitaria entre lo cónyu-
ción de ese bien en el lote o hijuela del ges– y por eso es indivisible (JA 1986-
cónyuge que resulta adquirente en la II- 128).
subasta”.
Para el caso de la venta forzosa, Mos-
En la línea argumental que considera set Iturraspe17 expone que la naturale-
la Cámara Nacional en lo Civil sala A, za de la ejecución judicial en subasta
ha resuelto que entre los modos de pública y las garantías que ella provo-
operarse la partición de la sociedad ca hace que sea inaplicable la prohibi-
conyugal cabe como alternativa que ción del art. 1358.
uno de los esposos se adjudique la to-
talidad de un bien y compense en di- Fassi y Bossert18 consideran que pese
nero al otro por la parte que a éste co- a tratarse de una compraventa, como
rresponde como valor a liquidar o –co- la operación no depende de la volun-
mo ocurrió en la especie–, que uno de tad del cónyuge propietario, no estaría
los esposos recibiese bienes de más alcanzada por el supuesto del artículo
valor que su hijuela, compensando al en análisis.
otro a través del reconocimiento de un
crédito en dinero. A priori estas com - Belluscio señala un argumento, cual es
pensaciones dinerarias constituyen un el de considerar que si se admite el pa-
modo de hacer posible la partición y, go en subrogación por parte de uno de
por tanto, la integran; el procedimien- los cónyuges, éste podría ser entonces
to constituye una operación de parti- el ejecutante, admitida la compra en la
ción y no una compraventa de parte subasta así promovida por él no habría
indivisa. Es que en tales casos, lo que razón para prohibir que adquiera en la
existe en puridad es un negocio mixto subasta promovida por un tercero.
que conjuga la adjudicación declarati-
va y una translación patrimonial atri- Finalmente, la doctrina generalizada
butiva (el dinero con el que se compen- considera que es procedente la parti-
sa el menor valor de los bienes adjudi- ción entre cónyuges cuando ambos
cados al cónyuge); pero este negocio participan de una indivisión. Así lo ha
mixto constituye una unidad negocial entendido la Jurisprudencia: “...se tra-
que es la síntesis de la negociación de ta de poner fin a un estado de indivi-
17 Mosset Iturraspe, Jorge; Compraventa inmobiliaria, Buenos Aires, 197, pag.257.
18 Fassi-Bossert, ob.cit.
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sión hereditaria o de liquidar un con- capacidad de los otorgantes del acto.
dominio, ya que el fundamento de la
disposición de la ley es evitar las dona- c. Boleto de compraventa
ciones entre esposos disfrazadas en
forma de venta” ( CNCiv., Sala F, ED. El boleto de compraventa constituye
41, p. 453.). una promesa de venta que genera la
obligación de comprar y vender res-
En caso de venta a través de remate pectivamente para ambos otorgantes
privado, la doctrina opina que no pro- del acto. Si el mismo se celebra con
cedería entre los cónyuges pues en anterioridad al matrimonio, la com-
esas circunstancias no se cuenta con praventa que ocurre con posterioridad
las garantías propias de la subasta ju- al mismo y tiene como causa dicha
dicial. obligación es plenamente válida.
En conclusión, consideramos que la in- Fassi y Bossert19 apuntan que es
capacidad se refiere al contrato de preciso que se justifique la fecha
compraventa entre los esposos y no a cierta del boleto anterior a la cele-
otras adquisiciones de un cónyuge de bración del matrimonio. “Claro está
los bienes del otro realizadas por otra que si el boleto de compraventa no
vía como la subasta judicial. tiene fecha cierta, los otorgantes de-
berán estar dispuestos por el art.
b. Compraventa anterior 1034 del Código Civil y verse así ex-
al matrimonio puestos a que se demande la nulidad
de venta”.
Se trata en este caso del contrato de
compraventa celebrado entre dos per- María J. Méndez Costa20, por otra
sonas que luego contraen matrimonio. parte, señala que la prohibición del
Este contrato es perfectamente válido Art. 1358 incluye la celebración del
pues quienes van a contraer matrimo- boleto de compraventa durante el ma-
nio no están afectados por incapaci- trimonio.
dad alguna.
VI. Consecuencia jurídica de la
No obsta a la validez de los contratos si violación al art. 1358 cc
éstos están sujetos a plazo o condición
y esta circunstancia acaece una vez ce- Pese a que el artículo en análisis no es-
lebrado el matrimonio. Es al momento tablece cuál es la sanción a aplicarse
de contratar donde se evalúa la plena en caso de llevarse a cabo una com-
19 Fassi-Bossert, ob.cit.
20 Méndez Costa, María Josefa, ob. cit.
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praventa entre cónyuges, coincidimos lativa que puede ser solicitada, o bien
con la mayoría de la doctrina en que por uno de lo cónyuges o por los here-
tal acto jurídico es nulo de nulidad ab- deros del cónyuge vendedor.
soluta. Consecuentemente, la nulidad
puede ser pedida por cualquier intere- VII. Legislación comparada
sado, salvo por los propios cónyuges
pues éstos lo celebraron sabiendo o de- La temática trabajada en el presente
biendo saber el vicio que lo afectaba. ha sido recibida de distintas formas en
las diferentes legislaciones y ha varia-
Según Bossert, en la doctrina francesa do a lo largo del tiempo.
predomina la tesis que la considera
una nulidad relativa, y que queda pur- Como fuente del derecho continental
gada por la confirmación que se reali- encontramos al derecho romano en el
ce después de la disolución del matri- que se prohibían las compraventas
monio. Sin embargo, los juristas fran- que encubriesen donaciones. Por su
ceses no coinciden acerca de quiénes parte, el antiguo derecho francés pro-
están legitimados para ejercer la ac- hibió la celebración de todo contrato
ción de nulidad. Mientras algunos con- que implicase transferencia patrimo-
sideran conferírsela al cónyuge vende- nial entre cónyuges. 21
dor por ser el más expuesto a una do-
nación encubierta, otros sostienen que En las legislaciones modernas no hay
el mismo riesgo corre el comprador y uniformidad de criterio respecto a la
entonces se encontrarían legitimados libertad de contratación entre cónyu-
ambos cónyuges y sus causahabientes. ges. Así, Lagomarsino22 clasificó a
los distintos sistemas en el derecho
Consideramos que los acreedores comparado, sosteniendo que la ma-
siempre estarían legitimados para yoría de los sistemas prohibía la com-
ejercer la acción de nulidad, y como se praventa entre los esposos. Al respec-
trata de un acto de nulidad absoluta, to estableció una clasificación basada
estimamos que se encuentran legitima- en tres tipos de sistemas diferentes: el
dos los acreedores de fecha posterior sistema prohibitivo, el permisivo y el
a la venta, sin estar obligados a pro- intermedio. El sistema prohibitivo se
bar que ella está viciada de fraude. encuentra caracterizado por aquellas
legislaciones que prohiben la contra-
En el derecho belga, por ejemplo, la tación entre cónyuges. Un claro ejem-
sanción a la prohibición legal es la nu- plo de ello era el antiguo Código Ci-
lidad, pero se trata de una nulidad re- vil del Perú.
21 Belluscio, Augusto César, “Nulidades…”,ob. cit.
22 Lagomarsino, Carlos A., ob. cit.
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El sistema permisivo, como su nombre encuentran las de Alemania, Canadá
lo indica, es aquel que comprende las (Quebec), Italia, Bolivia, Colombia y
legislaciones que permiten expresa- Francia.
mente a los cónyuges celebrar distintos
tipos de contratos. Este es el sistema Esta tendencia se encuentra presente
que hoy impera en los países del dere- en las distintas legislaciones con diver-
cho continental europeo, donde cada sa modalidad. Algunas mencionan ex-
día cobra un rol más preponderante la presamente la plena capacidad de los
autonomía de la voluntad. El Código cónyuges para contratar entre sí.
Civil Suizo refleja este sistema permi- Otras, específicamente autorizan la
tiendo expresamente a los cónyuges celebración de ciertos tipos de contra-
celebrar entre ellos cualquier tipo de tos entre cónyuges. Dentro de esta ca-
acto jurídico. tegoría, algunas hacen referencia pun-
tual acerca del contrato de compra-
Finalmente, el sistema intermedio se venta y otras lo que específicamente
encuentra conformado por aquellas le- permiten es la donación entre cónyu-
gislaciones que en forma genérica no ges. Finalmente, algunas legislaciones
prohiben ni autorizan la celebración no contienen ninguna norma específi-
de contratos entre esposos. Ellas auto- ca sobre el tema.
rizan o prohiben a los cónyuges la ce-
lebración entre ellos de ciertos contra- A mero título ejemplificativo podemos
tos en particular. El Código Civil de individualizar los siguientes cuerpos
nuestro país, como anteriormente men- normativos que contemplan la com-
cionáramos, pese a contemplar el prin- praventa entre cónyuges.
cipio genérico de capacidad de las
personas, no posee una norma que España: Art. 1323. El marido y la mu-
prohiba o permita en forma general la jer podrán transmitirse por cualquier
contratación entre cónyuges. Por el título bienes y derechos y celebrar en-
contrario, normas específicas vedan la tre sí toda clase de contratos.
celebración de ciertos tipos de contra-
tos, como por ejemplo nuestro art. Suiza: Art. 177. Todos los actos jurídi-
1358. cos son permitidos entre esposos.
Si en un primer momento, la tenden- Panamá: Art. 1167. Es permitida la
cia en el derecho comparado era pro- contratación entre los cónyuges.
hibir la compraventa entre cónyuges,
actualmente se ha consagrado la ten- Chile: Art. 1138 Son nulas las dona-
dencia a la supresión de la restric- ciones revocables de personas que no
ción. Por cierto, la plena capacidad pueden testar o donar entre vivos. Son
de los cónyuges para contratar entre nulas asimismo las que entre personas
sí se encuentra plasmada en numero- no pueden recibir asignaciones testa-
sas legislaciones, entre las cuales se mentarias o donaciones entre vivos
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una de otra. Sin embargo, las dona- trata del supuesto en el cual la liquida-
ciones entre cónyuges valen como do- ción de la sociedad conyugal opera a
naciones revocables. partir de la separación judicial de bie-
nes. Puede aparecer que uno de los
Perú: Actualmente, no incluye ninguna cónyuges sea deudor del otro, y en es-
normativa que prohiba la contratación te caso se le permite ceder un bien en
entre cónyuges. Antiguamente el Códi- pago de su deuda23.) 2) Aquel donde
go Civil Peruano en su Art. 1339 pro- la cesión que el marido le hace a la
hibía la celebración de contratos entre mujer, incluso no separada, tiene una
marido y mujer, con excepción del causa legítima, tal como el reempleo
contrato de mandato. de inmuebles u otros bienes, si estos no
entran en la comunidad. (Este inciso
Francia: A partir de diciembre de la responde a una época en la cual el
reforma de 1985 se ha consagrado la marido administraba los bienes de su
libertad de contratación entre cónyu- esposa. Actualmente esto correspon-
ges (ver punto V.a.). dería a la acreencia que la mujer ten-
drá contra la sociedad conyugal al
Por su parte, entre los sistemas que momento de la disolución de la misma,
aún prohiben la compraventa entre es decir, el ejercicio del derecho de re-
cónyuges, encontramos, por ejemplo, compensa que la mujer posee contra
el Código Civil de Bélgica que permite la sociedad. Sin embargo, algunos au-
ciertos supuestos de excepción. tores interpretan que en función de es-
te inciso, existiendo un derecho de re-
Venezuela : Art. 1481. “Entre marido y compensa, el marido podría cederle a
mujer no puede haber venta de bienes”. su mujer un inmueble de la comunidad,
conformando una partición parcial de
Ecuador: Art. 1762. Es nulo el contra- la comunidad con anterioridad a su di-
to de venta entre cónyuges, y entre pa- solución. Parte de la doctrina sostiene
dres e hijos, mientras éstos sean inca- que esto sería contrario al principio de
paces. inmutabilidad del régimen matrimonial.
Por otra parte, no existe consenso acer-
Bélgica : Art. 1595. El contrato de ven- ca de qué se entiende por causa legíti-
ta no puede tener lugar entre esposos ma y si la recompensa en su caso debe
sino en los siguientes cuatro casos: 1) ser o no exigible24.) 3) Aquel donde la
Aquel en que uno de los esposos, se- mujer cede bienes a su marido en pago
parado judicialmente, cede bienes al de una suma que le hubiera prometido
otro como pago de sus derechos. (Se en dote y por lo tanto, estuviese exclui-
23 Jighers, Jean Louis, Les contrats entre époux, Brylant, Bruxelles, 1995.
24 Jighers, Jean Louis, ob. cit.
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da de la comunidad. 4) Aquel en que sonas no casadas. De este modo un
uno de los esposos compra en venta pú- cónyuge puede adquirir no solamente
blica o con la autorización judicial la un bien propio de su cónyuge sino que
parte de su cónyuge en un bien indiviso también puede adquirir como propio
entre ellos. un bien de la comunidad. Dice que si
antes de la reforma la venta entre es-
Salvo en estos cuatro casos los dere- posos se encontraba prohibida sin pre-
chos de los herederos de las partes ver ninguna distinción en virtud del ré-
contratantes si hay ventaja indirecta. gimen matrimonial adoptado por los
esposos, en la actualidad no ha de ha-
Derecho francés cerse distinción alguna. Además, pro-
hibir la venta entre esposos en virtud
A continuación haremos una breve re- de la implicancia que esta produciría
seña de la evolución en la materia de en el carácter propio o ganancial de
la legislación francesa. Nos parece im- un bien significaría reconstituir la anti -
portante incluirla ya que muestra el gua prohibición que regía para la
cambio de una legislación prohibitiva compraventa. En concreto, manifiesta
por un sistema en el cual los esposos que es preciso aplicar pura y simple-
gozan, en principio, de total libertad mente las reglas de derecho común
de contratación. El material fue extraí- para determinar la validez de la con-
do de doctrina notarialista extranjera y tratación entre cónyuges.
refleja ciertos riesgos que se suceden
en la práctica jurídica cuando los cón- La crítica a esta postura señala que
yuges desean contratar entre sí. ella no profundiza en su principal in-
conveniente, cual es el de considerar
Como anteriormente mencionáramos, que el cambio de carácter de un bien
a partir de la reforma legislativa del es contrario al principio de inmutabili-
año 1985 se han derogado las restric- dad de las convenciones matrimonia-
ciones en la materia, por lo tanto los les. En efecto, esta alteración del ca-
cónyuges gozan actualmente de plena rácter de los bienes sólo puede reali-
libertad de contratación. Pero la supre- zarse a través del proceso de cambio
sión de la prohibición no arriba nece- de régimen matrimonial que requiere
sariamente a esta consecuencia. Es de homologación judicial. “La Corte
preciso considerar el contexto particu- de Casación Francesa ha acudido a
lar en el cual se realiza la compraven- este principio en una decisión del 24
ta y parte de la doctrina notarialista de noviembre de 1987: El principio de
considera que el riesgo de realizar es- la inmutabilidad de régimen matrimo-
te tipo de operación es alto. Al respec- nial prohibe a los esposos casados ba-
to, la tesis maximalista, defendida por jo un régimen de comunidad toda con-
Michel Dagot, sostiene que la venta vención que modifique sin intervención
entre esposos es posible si ella está ad- judicial la distribución entre bienes
mitida en el derecho común entre per- propios y bienes comunes, tal como re-
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sulta de las disposiciones legales”. ción, contrato que se encuentra regido
por reglas particulares. La desconfian-
Frente a Jurisprudencia de estas carac- za que en función del vínculo genera
terísticas y en consideración de la doc- la contratación entre esposos es de lar-
trina mayoritaria, el exponente de esta ga data y el que ella encubra un acto
tesis ha manifestado que será conve- de donación ha sido uno de los funda-
niente que el redactor del acto tome mentos primordiales para vedar el
precauciones al respecto y previendo contrato de compraventa entre cónyu-
las consecuencias de este tipo de ope- ges. En el derecho francés se encuen-
raciones informe a las partes los ries- tra permitida la donación entre los es-
gos de la misma. Los notarios, a tal posos pero bajo la limitación de la re-
efecto, deberán hacer firmar a las par- vocabilidad. Podría, entonces, suceder
tes un reconocimiento de “aviso” otor- que bajo la apariencia de una com-
gado. praventa se encubra una donación
irrevocable.
Por su parte, la tesis minimalista consi-
dera que la compraventa entre espo- Frente a posibles controversias, el
sos sólo será posible sin limitaciones problema recae en acreditar que el
en los regímenes de separación de bie- precio de venta ha sido efectivamente
nes y participación en las ganancias. pagado. Se remarca, no obstante,
Con respecto al régimen de comuni- que esta sola verificación no es sufi-
dad, ella será válida si el bien objeto ciente. En efecto, si por ejemplo el
de la transacción es propio de uno de precio de venta fijado por las partes
los cónyuges y si el otro esposo paga es desproporcionado al valor real del
el precio por medio de bienes propios inmueble, el acto puede no sólo ser
a título de empleo o reempleo de los atacado por lesión, sino también por
mismos. De esta forma la venta entre las acciones ligadas a los actos otor-
esposos sólo está permitida si el bien gados a título gratuito tal como la ac-
no pertenece a la comunidad ni antes ción de reducción o revocación. Pero
ni después de la operación. En conse- aún si el precio convenido entre las
cuencia, podemos advertir que pese a partes corresponde al valor real del
la libertad de contratación existente, se bien puede suceder que la venta en
encuentran prohibidas las ventas de un realidad no comprenda ninguna con-
bien propio a la comunidad y la venta trapartida. Tal es el caso si el precio
de un bien de la comunidad a uno de fue luego restituido al cónyuge com-
los esposos. prador.
Otro problema que se registra en el Ante esta circunstancia, los esposos
derecho francés es el relativo a la veri- frente a la celebración de un con-
ficación del carácter oneroso de la trato de compraventa, deberían
operación. Bajo un contrato de com- constituir la prueba de la realidad
praventa puede encubrirse una dona- jurídica de la operación. Se dice así
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que la simple prueba del pago no esto se quiere decir que, declarado
es suficiente y que los cónyuges de- competente un juez, éste resolverá se-
ben indicar en el acto de venta las gún su normativa interna la legislación
razones que los llevaron a celebrar que se deberá aplicar. En general será
ese contrato. aquélla que tenga un punto de cone-
xión cercano. Ahora bien, sin perjuicio
El notariado francés ha tomado con- de lo anterior existe otra cuestión que
ciencia de los riesgos inherentes a la es aplicable al caso y que, necesaria-
recepción de un acto de venta entre mente, cambiará en forma radical el
cónyuges y se ha instaurado la prácti- silogismo a aplicar. En efecto, estan-
ca de hacer firmar a las partes un ac- do comprometido en la materia el or-
ta de “reconocimiento de aviso” sobre den público local, quien resuelva utili-
las implicancias del acto. zará normativa interna por ser de
aplicación normas de policía impera-
Podemos observar entonces que pese tivas. Consecuentemente, debiendo
a la supresión de la prohibición legal resolverse una cuestión relativa a la
en la legislación francesa, si los espo- compraventa entre cónyuges por un
sos deciden celebrar un contrato de juez argentino, la legislación que se
compraventa entre ellos, deberán cum- aplicará será la analizada en el pre-
plir con ciertos requisitos especiales sente.
para otorgarle plena seguridad jurídi-
ca al acto. Finalmente el justiciable deberá te-
ner en consideración el lugar de
VIII. La compraventa en el Derecho cumplimiento de la sentencia que re-
Internacional Privado caiga en el proceso a fin de no ver-
se en la necesidad de iniciar un nue-
En el mundo contemporáneo resulta vo proceso por ser una resolución
imprescindible, paralelamente al dere- que repudie ese derecho y no pueda
cho comparado, tener muy en conside- llevar adelante su reconocimiento y
ración todo lo referido al derecho in- ejecución.
ternacional privado. Esto resulta fun-
damental en los casos en los que se IX. Proyectos de reforma del
persiga cometer fraude a legislaciones Código Civil argentino
locales.
A continuación señalarémos los pro-
Para resolver esta cuestión se debe te- yectos de reforma de la legislación ar-
ner en claro determinadas claves que gentina en la materia.
rigen a la materia. En primer lugar se
va a tener que indagar respecto al de- El Anteproyecto de 1954, en su art.
recho aplicable al caso. En el caso 1098, disponía que mientras subsista
particular de la Argentina es de apli- la sociedad conyugal el contrato de
cación el principio de la lex fori. Con compraventa no puede tener lugar en-
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tre esposos, salvo que se efectúe en pú- bienes de cuya administración o venta
blica subasta, previa autorización judi- estuviesen encargados. 2) Los jueces,
cial. abogados, funcionarios y auxiliares de
la justicia, respecto a bienes relaciona-
El Proyecto de Código Civil del año dos con procesos en los que intervie-
1987, en el Libro segundo, título Terce- nen o hubiesen intervenido”.
ro denominado “Compraventa”, en su
capítulo III, “De los que pueden com- El Proyecto de Unificación del año
prar y vender”, encontramos el art. 1998, en el Título Segundo, “De los
1333 que establece que: “El contrato contratos en general”, en el Capítulo I
de compraventa no puede tener lugar sobre “Disposiciones Generales” esta-
entre cónyuges, mientras subsista la blece la incapacidad e inhabilidad pa-
sociedad conyugal”25. ra contratar.
Frente a estos proyectos que restringen Art. 942: “Inhabilidades para con-
la contratación entre cónyuges, las re- tratar. No pueden contratar, en inte-
formas legislativas más modernas su- rés propio o ajeno, según sea el ca-
primen las limitaciones existentes. so, los que están impedidos para ha-
cerlo conforme a disposiciones espe-
El Proyecto de la comisión designada ciales.
por decreto 468/92 en la Sección Ter-
cera, Parte Primera, Título II, denomi- Los contratos cuya celebración está
nada “ De la capacidad para contra- prohibida a determinados sujetos tam-
tar”, el art. 856 dice que: poco pueden ser otorgados por inter-
pósita persona.
“Los incapaces absolutos sólo pueden
contratar por medio de sus represen-
Art. 943.:“Inhabilidades especiales.
tantes legales. Los incapaces relativos
No pueden contratar en interés propio
de hecho sólo pueden celebrar por sí
contratos para cuya realización la ley hasta los dos (2) años contados desde
los faculte expresamente. Los incapa- que cesa el impedimento: a) Los fun-
ces de derecho no pueden otorgar, ni cionarios públicos, respecto de bienes
por sí ni por interpósita persona, los de cuya administración o enajenación
contratos para los cuales la ley les están o han estado encargados. b) Los
establezca la respectiva restricción. jueces, funcionarios y auxiliares de la
justicia, los árbitros y mediadores, y
No pueden contratar en interés propio: sus auxiliares, respecto de bienes rela-
cionados con procesos en los que in-
1) Los funcionarios públicos sobre los tervienen o han intervenido. c) Los
25 Comisión Especial de Unificación Legislativa Civil y Comercial de la Honorable Cámara de Dipu-
tados de la la Nación, Proyecto de Código Civil, Bs. As, Ed. Astrea, 1987.
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abogados y procuradores, respecto de bición que rige para los cónyuges en
bienes litigiosos en procesos en los que orden a la celebración del contrato de
intervienen o han intervenido. compraventa. Mosset Iturraspe sostie-
ne que “…La reforma debería, a
De ambos proyectos, de los capítulos nuestro juicio, mantener la prohibi-
referidos a la “compraventa” se elimi- ción respecto de las compraventas y
na la prohibición del art. 1358, no in- donaciones, pero limitada o reducida
cluyéndose entre las prohibiciones es- en su rigorismo. La idea es prohibir
peciales la respectiva al contrato de los contratos que apunten a la trans-
compraventa entre cónyuges. Asimis- misión de un bien de un cónyuge al
mo en las Secciones referidas al régi- otro la contratación debe coadyuvar
men patrimonial del matrimonio se eli- a fortalecer el vínculo matrimonial, la
mina la prohibición de celebrar dona- comunidad de vida y de intereses que
ciones entre cónyuges. No encontrán- el matrimonio entraña; con esa medi-
dose en ninguno de estos proyectos da debe permitirse y alentarse. La
disposición alguna que restrinja la ca- contraria, la contratación que afloja
pacidad de los cónyuges para celebrar el vínculo, que relaja el afecto o crea
el contrato de compraventa. Por el intereses contrapuestos e incompati-
contrario, el art. 505 del capítulo III, bles o bien que sirvan para burlar a
de la sección tercera del proyecto del terceros, debe proscribirse. Empero,
año 1993, establece que: insistimos, no somos partidarios de
prohibiciones legislativas y absolutas;
Art. 505.: “Cada uno de los esposos nos inclinamos por las soluciones par-
tiene plena capacidad de derecho, pe- ticularizadas, frente al perjuicio y a la
ro sus derechos y deberes poderes acción incoada por el titular del dere-
pueden quedar limitados por el régi- c h o ”2 6 .
men matrimonial o por las disposicio-
nes de este capítulo”. A nuestro juicio las afirmaciones del
profesor Mosset Iturraspe carecen de
Al respecto en ninguno de los regíme- fundamento serio. Consideramos que
nes patrimoniales del matrimonio pre- en el régimen patrimonial matrimonial
vistos se restringe la capacidad de los debe primar el respeto de la autono-
cónyuges para celebrar el contrato de mía de la voluntad mientras no se vio-
compraventa. le el orden público ni derechos de ter-
ceros, y entendemos que la compra-
No obstante la unanimidad de crite- venta entre esposos no violenta el or-
rios en los dos últimos proyectos de den público, motivo por el cual los es-
reforma, parte de la doctrina sostiene posos pueden contratar libremente sin
la conveniencia de mantener la prohi- violar los derechos de los terceros que
26 Mosset Iturraspe, Jorge, La contratación entre cónyuges, Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 1996
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de sentirse lesionados tienen a su al- efectiva protección de los terceros
cance toda la gama de acciones que acreedores y herederos.
los protege y una fuerte presunción en
contra del acto por la cercanía de sus De todo lo expuesto se puede concluir
celebrantes, por ello trajimos a cola- que:
ción los resguardos que se toman en el
derecho civil francés cuando se cele- 1. Las causales que dieron origen al
bran compraventas entre cónyuges pa- comentado art. 1358 CC resultan, en
ra que puedan evitar la agresión de la actualidad anacrónicas.
los acreedores.
2. El autorizar la compraventa entre
Conclusiones cónyuges no vulnera el orden patri -
monial matrimonial imperante en la
El art. 1358 del Código Civil fue san- actualidad.
cionado en una época y en un contex-
to legal muy distinto al actual. Los 3. Asimismo tampoco vulnera cuestio -
cónyuges no se encontraban en pie nes de orden público que permitan
de igualdad, el marido era el admi- una oposición fundada.
nistrador de la sociedad conyugal y
representante necesario de su mujer 4. Los derechos correspondientes a acre-
quien era incapaz para la realización edores y herederos, motivo último de de -
de numerosos actos jurídicos. fensa a la prohibición de esta especie
de contrato, se encuentran suficiente -
En la actualidad, rige la plena mente amparados por la normativa
igualdad entre hombre y mujer. Esa general vigente que los protegería de
igualdad no sólo se halla contem- cualquier tipo de fraude o simulación.
plada legislativamente sino que se
encuentra presente en muchos as- 5. Se ha afianzado la tendencia en el
pectos de la vida social. La mujer derecho comprado a consagrar legis -
ha conquistado un lugar destacado lativamente la plena capacidad de los
en el ámbito laboral, en consecuen- cónyuges para contratar entre sí.
cia cuenta con ingresos económicos
y participa de decisiones que otrora 6. A la par de la evolución que se regis -
estaban reservadas a la voluntad tra en la mayoría de las legislaciones
del marido. extranjeras, los dos últimos proyectos
de reforma legislativa han experimen -
Es importante tener presente estas tado un cambio a favor de la libertad
consideraciones para entender el de contratación entre cónyuges. Asi -
anacronismo de algunos de los mismo el X Congreso Internacional de
fundamentos que se esgrimieron y Derecho de Familia se pronunció a fa -
para hacer hincapié en un primor- vor de la libertad contractual de los
dial fundamento actual, cual es la mismos.
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7. La modificación en la legisla - Sin perjuicio de todo lo antedicho se
ción de referencia pondría a debe tener muy en cuenta que cual -
nuestro derecho a la vanguardia quier tipo de reforma legislativa que se
en la materia conjuntamente con pretenda hacer deberá tener en consi -
los códigos más modernos del deración la situación socio-cultural-his -
mundo. tórica de nuestro país.
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