Uso ilícito y falsificación de tarjetas bancarias
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ARTÍCULO
Uso ilícito y falsificación de tarjetas
bancarias
Luis Ramón Ruiz
Resumen Abstract
Las tarjetas bancarias, de crédito y de débito, han consti- Bank cards –credit and direct debit cards– have traditionally
tuido tradicionalmente el objeto central de los ataques no been the main target for non-violent attacks on the patri-
violentos a patrimonios de las entidades bancarias y de sus mony of banking entities and their clients, through the use
clientes, a partir de la utilización de tecnologías basadas en of technology based on the development of computer sci-
el desarrollo de la informática y de las telecomunicaciones. ence and telecommunications. Although other instances of
Si bien otros fraudes y ataques patrimoniales se han patrimonial attacks and fraud have emerged, bank card
sumado a estas prácticas, el fraude de tarjetas sigue consti- fraud remains a criminological reality of the first order.
tuyendo una realidad criminológica de primer orden. In the face of such practices, criminal law has so far dis-
La respuesta del Derecho penal a estas prácticas viene man- played a distinct lack of systematics, which has been
teniendo una notable falta de sistemática, que en cierto replaced to a certain degree by the actions of the courts,
modo ha sido sustituida por la actuación de los tribunales, who have distributed the varied criminal phenomenology
distribuyendo éstos la variada fenomenología delictiva en los into the different penal types that best suit each case. The
diferentes tipos penales que mejor acomodo han encontrado. absence of a specific law that recognises bank card fraud,
La ausencia de un delito de fraude con tarjetas, la posibili- combined with the possibility of using real or forged cards
dad de actuar ilícitamente con tarjetas reales o de confec- illicitly to withdraw money from cash points or make pur-
ción falsa, el uso de las mismas en cajeros automáticos, en chases in shops or on the Internet, makes it very difficult
comercios o su numeración por Internet, dificultan de forma to judicially classify such behaviour. The courts have been
notable la calificación jurídica de las conductas. Los tribuna- applying the crimes of aggravated theft, fraud and compu-
les vienen aplicando los delitos de robo con fuerza, estafa y ter fraud depending on the specific execution of the crimi-
estafa informática según la concreta ejecución de la con- nal behaviour derived from the illicit use of a bank card
ducta delictiva derivada del uso ilícito de la tarjeta, si bien la and, in some judicial resolutions, the will to reduce the
voluntad de reducir al máximo los espacios de impunidad ha areas of impunity as much as possible has led to a forced
llevado en algunas resoluciones judiciales a forzar la inter- interpretation of the penal types beyond that which is
pretación de los tipos penales más allá de lo exigible. enforceable.
A ello es preciso sumar el incongruente tratamiento que ha We must also consider the incongruent treatment that the
dado el legislador a la falsificación de tarjetas bancarias, legislators have given to the falsification of bank cards,
asimilándola de forma genérica a la falsificación de generically assimilating it to currency counterfeiting,
moneda, provocando una interpretación nuevamente exten- leading to another broad interpretation by the Supreme
siva del Tribunal Supremo y asignándole una penalidad a Court and assigning it a penalty that is excessive from
todas luces desorbitada. any viewpoint.
IDP, 3 (2006) I ISSN 1699-8154 Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC
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El recurso al principio de legalidad y al de protección The recourse to the principle of legality and to that of exclu-
exclusiva de bienes jurídicos se impone en una materia sive protection of judicial goods is imposed on a subject
normativamente confusa y con un tratamiento judicial matter that remains highly confused as regards rules and
errático. regulations and is treated erratically by the courts.
Palabras clave Keywords
falsificación, Internet, tarjetas, delito falsification, Internet, cards, crime
Tema Topic
Derecho penal y sociedad de la información Penal law and information society
Introducción Con el tiempo, se han incrementado las esferas de la vida
social en las que las nuevas tecnologías toman una
Desde el momento en el que se universalizó el conoci- mayor presencia, con el consiguiente incremento de
miento de las potencialidades de las tecnologías asocia- los riesgos y la necesidad de articular mecanismos de
das al uso de la informática, a todos los niveles se prevención y control de los mismos,1 estos últimos sólo
identificaron rápidamente dos clases de riesgos para sus admisibles a través de la intervención de las instituciones
usuarios voluntarios e involuntarios. democráticas.2
El primero de los riesgos estaba asociado a la intromisión Estaba claro que el Derecho penal iba a tener un papel
en las esferas más privadas de los ciudadanos y en el relevante, y que algunos desarrollos de las nuevas tecno-
incremento del control sobre aquéllos por parte de orga- logías irían de la mano de la regulación penal. Los gran-
nismos públicos o por entidades o grupos cuya estructura des beneficios de la informática como instrumento para
y funcionamiento son inaprensibles para la mayoría. el desarrollo económico, profesional, social y cultural,
también hacían prever su enorme utilidad para la comi-
El segundo de los riesgos estaba vinculado al manteni- sión de infracciones penales.
miento de la integridad patrimonial, especialmente en
aquellos elementos con elevados niveles de inmateria- La realidad se ha encargado, en efecto, de demostrar que
lidad, esto es, los ubicados en el sistema financiero, tales riesgos eran reales y el Derecho penal ha debido
en general, y en los mercados bancarios y de valores, adaptarse a aquélla, a pesar de surgir dudas relativas
en particular. tanto a la incorporación de nuevas conductas al Código
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1. MORALES PRATS, F; MORALES GARCÍA, O. (coord.) (2002). Contenidos ilícitos y responsabilidad de los prestadores de servicios de Internet.
Cizur Menor: Aranzadi.
2. MORALES GARCIA, O. (2002). «Criterios de atribución de responsabilidad penal a los prestadores de servicios e intermediarios de la sociedad de
la información». En: F. MORALES PRATS; O. MORALES GARCÍA (coord.) (2002). Contenidos ilícitos y responsabilidad de los prestadores de servi-
cios de Internet. Cizur Menor: Aranzadi. Pág. 170.
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penal como a su ubicación dentro del texto legal. Crear bancarias, se encuentra su naturaleza jurídica. Se trata
un apartado relativo a los delitos informáticos fue una de de una forma especializada que prevé el ordenamiento
las primeras propuestas, optando finalmente el legislador jurídico civil para transmitir deudas. El titular de la tar-
por realizar adaptaciones técnicas en aquellas infraccio- jeta transmite a la entidad bancaria la deuda adquirida
nes penales donde la utilización de las nuevas tecnolo- con el establecimiento comercial, estableciendo relacio-
gías podía representar un medio comisivo relevante con nes jurídicas dos a dos (titular-banco; titular-comercio;
un desvalor de acción propio. comercio-banco); sin embargo, lo más característico del
sistema es que no se trata de una relación intuitu perso-
Entre otros, los comportamientos relacionados con el uso nae, puesto que la deuda nace y produce plenos efectos
ilícito de las tarjetas magnéticas son los que más discu- jurídicos aunque quien use la tarjeta no sea el titular.4
sión suscitaron.
Esta clase de relaciones obliga al establecimiento de sis-
El comercio con estos instrumentos, generalizado en los temas de seguridad eficaces en la transmisión de los
bancos a partir de los años setenta del siglo XX,3 ha datos y de las operaciones realizadas para mantener la
alcanzado en la actualidad un enorme nivel en el conjunto confianza de los usuarios en el sistema.
de la actividad económica. Sin embargo, su extensión no
ha llevado aparejado un tratamiento legal autónomo del Derivado de la necesidad de mantener estos niveles de
mismo. No existe, a nivel estatal o comunitario, una norma seguridad es, por ejemplo, el informe A4-0028/98 de la
general reguladora de tales métodos de pago, sino que su Comisión Europea, que propone incrementar la seguridad
regulación se distribuye entre normas heterogéneas desti- en estas operaciones a través de Internet fomentando la
nadas a dotar de seguridad jurídica a los actos económicos autorregulación de los operadores: mejorando la informa-
que se desarrollan a través suyo. Entre estas normas, son ción al usuario sobre fallos y responsabilidades, fijando
de especial relevancia la Ley 7/1996, de 15 de enero, de normas claras y justas sobre responsabilidad ante el robo
Ordenación del Comercio Minorista, la Ley 7/1995 de o la pérdida de la tarjeta y estableciendo normas sobre la
Crédito al Consumo, o la Recomendación 97/489/CE, carga de la prueba que no coloquen al titular de la tarjeta
todas ellas dictadas al amparo del criterio de la flexibi- en situación de indefensión.
lidad normativa.
En cuanto a la posibilidad de rechazo de las operaciones
Probablemente, el hecho de que la tarjeta bancaria tan por el titular debido a pérdida, robo o fraude, el artículo
sólo sea un moderno instrumento para la materialización 46 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista prevé
de negocios jurídicos tradicionales ya regulados, esté en que el titular pueda exigir la inmediata anulación del
la base de esta dispersión. cargo. Sin embargo, se mantienen dudas sobre quién
decide si el cargo es indebido o fraudulento, o sobre
Entre los aspectos jurídico-privados de mayor interés para cuánto tiempo puede tardar la entidad financiera en rea-
el tratamiento penal de los usos ilícitos de las tarjetas lizar el reabono.
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3. BATUECAS CALETRIO, A. (2005). Pago con tarjeta de crédito. Naturaleza y régimen jurídico. Cizur Menor: Aranzadi. Pág. 37-41.
4. BATUECAS CALETRIO, A. Op. cit., pág. 185 y sig.
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En estos casos, la ley 7/1998, de 13 de abril, sobre con- fondo de la ciberdelincuencia subyace de forma primor-
diciones generales de contratación, asigna la responsabi- dial una cuestión de jurisdicción.7
lidad al titular o beneficiario de la tarjeta cuando existe la
utilización fraudulenta de la tarjeta con un uso del En el supuesto de las tarjetas bancarias, dicho proceso
número de identificación personal o PIN. Ésta es una ha sido aún más claro, ya que son varios y muy heterogé-
previsión legal abusiva que pretende abordar los supues- neos los tipos penales que pueden intervenir.
tos más claros de negligencia en la custodia de dicho
número, pero que, con la generalidad con la que está Partiendo de una tipología no exhaustiva de conductas
redactada, es aplicable a cualquier uso del PIN, al vinculadas con la tarjeta bancaria, se podrían señalar las
margen de los niveles de seguridad utilizados para su siguientes:
protección. • Falsificación de tarjeta bancaria
• Colocación de instrumentos electrónicos en cajeros automá-
ticos que descifren los datos de tarjetas bancarias para su
1. La respuesta penal a la falsificación clonación
• Falsificación del documento que convierte al sujeto en titu-
y utilización fraudulenta de tarjetas
lar de una tarjeta auténtica
bancarias • Falsificación de la firma que incorpora una tarjeta auténtica
• Uso ilícito de una tarjeta obtenida de forma legal
Aunque inicialmente se planteó la necesidad de crear un • Uso ilícito de una tarjeta falsificada
espacio propio dentro del Código penal para los delitos • Uso ilícito de una tarjeta ajena obtenida a través de un
informáticos, lo cierto es que han sido numerosas las difi- delito patrimonial
• Uso ilícito de una tarjeta obtenida a través de engaño reali-
cultades para identificar elementos comunes que tras-
zado al emisor
cendiesen los aspectos puramente instrumentales del uso • Uso de los datos de una tarjeta de crédito o débito a través
de la informática o la electrónica para cometer delitos. de Internet
Así, no ha cuajado el intento de identificar un bien jurí- Falsificación, estafa, apropiación indebida, robo, hurto,
dico propio y suficientemente expresivo como para justifi- administración desleal, son todos tipos penales en los
car tal empeño legislativo,5 sino que, al contrario, en casi que podrían encajar la mayor parte de las conductas des-
todos los supuestos se ha tenido que reconducir la tipici- critas, poniéndose en evidencia la naturaleza puramente
dad de estas conductas a los tipos tradicionales que pro- instrumental de la tarjeta bancaria y la imposibilidad de
tegían el patrimonio, la intimidad, la libertad sexual, identificar un único interés representado por el medio de
etc.6 Hasta el punto, incluso, de afirmarse que en el pago o por la integridad del sistema crediticio.
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5. GALÁN MUÑOZ, A. (2005). El fraude y la estafa mediante sistemas informáticos. Análisis del artículo 248.2 C.P. Valencia: Tirant lo Blanch. Pág.
33 y sig. El autor, no obstante, mantiene un concepto de delito informático de referencia, no estrictamente jurídico, que si bien aludiría a una plu-
ralidad de delitos protectores de bienes jurídicos de naturaleza diversa y no sólo patrimoniales, dejaría al margen de tal denominación a todas aque-
llas conductas en las que la utilización de un sistema informático no representase problema alguno a la hora de calificar al hecho efectuado como
constitutivo de alguno de los delitos tradicionales.
6. DE SOUSA MENDES, rechaza el valor científico de una posible definición del concepto de criminalidad informática. «La responsabilidad penal
de las personas jurídicas en el ámbito de la criminalidad informática en Portugal». En: F. MORALES PRATS; O. MORALES GARCÍA (coord.) (2002).
Contenidos ilícitos y responsabilidad de los prestadores de servicios de Internet. Cizur Menor: Aranzadi. Pág. 212.
7. SÁNCHEZ MAGRO, A. Principios de Derecho de Internet. Tirant On Line, TOL 719606, DJJA 1690, pág. 5.
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2. La falsificación de tarjetas como de 28 de mayo de 2001, en la que ya se adoptaba una
falsificación de moneda decisión en ese mismo sentido.
La falsificación de la tarjeta mediante su confección Sin embargo, es precisamente aquí donde surgen las
ha pasado a ser considerada, con carácter general, una primeras dudas acerca de la utilización de la técnica
forma de comisión del delito de falsificación de legislativa consistente en añadir a tipos tradicionales
moneda. Desde la aprobación del vigente Código sub-apartados que den cobertura a lagunas de punibili-
penal, el artículo 387 considera moneda a las tarjetas dad derivadas de nuevas conductas de difícil encaje en
de crédito, de débito o las demás que puedan utili- los tipos originales. Eso no puede convertirse en una
zarse como medios de pago. coartada para que legislador y tribunales se esfuercen
por cubrir espacios de impunidad sin atender a los ele-
Sin embargo, en un primer momento, se entendió que mentos esenciales de los tipos de los que derivan las
sólo se refería a la confección de la tarjeta que crea una nuevas conductas.8
relación de crédito entre un titular y una entidad banca-
ria. El legislador no precisó en 1995 si la falsificación de Para que la duplicación de tarjetas sea falsificación de
tarjeta como moneda se limitaba a los supuestos de con- moneda, es preciso que, además de tratarse de una
fección de una relación crediticia falsa, o si podía falsificación del soporte plástico, constituya, como en
incluirse en el ámbito de su tipicidad la duplicidad de la toda falsificación de moneda, una afectación al sis-
tarjeta lícita basada en una relación de crédito real y tema de pagos nacional e internacional, es decir, debe
legal. Han sido los tribunales los que, finalmente, han crear nuevas relaciones crediticias o de débito no pre-
dado respuesta al interrogante en un sentido extensivo vistas o generadas por el sistema financiero, teniendo,
que ofrece dudas importantes de legalidad. por lo tanto, como fenómeno, capacidad para alterar
los sistemas de pago,9 para generar relaciones crediti-
La formalización de este cambio hacia la consideración cias inexistentes o débitos sobre cuentas no reales.
de la clonación de tarjetas como falsificación de moneda Pero la clonación o duplicación sólo conlleva una afec-
se produce a través del reciente Acuerdo Plenario de 28 tación a la relación patrimonial trilateral que se crea
de junio del 2002 del Tribunal Supremo, por el que se entre el titular, el establecimiento y la entidad finan-
acuerda que la incorporación a la banda magnética de ciera, introduciendo a un tercero no legitimado en la
uno de esos instrumentos de pago de unos datos obteni- misma.
dos fraudulentamente constituye un proceso de fabrica-
ción o elaboración que debe ser incardinado en el De lo contrario, cualquier alteración del soporte material,
artículo 386 del Código penal (ATS de 24 de enero de incluida la firma falsa sobre una tarjeta auténtica debería
2003). Considera que el sentido de este acuerdo es con- ser considerada como falsificación de moneda con una
forme y deriva de la Decisión Marco del Consejo de la UE interpretación literal del precepto legal.
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8. DEL ROSAL BLASCO, B. Criminalidad organizada y nuevas tecnologías:algunas consideraciones fenomenológicas y político-criminales. Tirant On
Line, TOL 163240, DJDC 241, pág. 2.
9. FERNÁNDEZ GARCÍA, E. M.; LÓPEZ MORENO, J. (2001). «La Word Wide Web como vehículo de delincuencia: supuestos frecuentes». En: VV.
AA. (2001). Internet y Derecho penal. Madrid: CGPJ. Pág. 441. (Cuadernos de derecho judicial; 2001/10); ORTS BERENGUER considera afectado
el tráfico monetario («Falsedades». En: VV. AA. (2004). Derecho penal. Parte especial. Valencia: Tirant lo Blanch. Pág. 837).
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Estas conductas sólo constituyen falsedad por confección 3. Conductas defraudatorias relacionadas
de documento mercantil. No hay que dejar de lado la cir- con el uso de tarjetas bancarias
cunstancia de que en reiteradas resoluciones judiciales
se vienen considerando las tarjetas bancarias como La naturaleza de la relación negocial que se establece
títulos valores impropios y objeto de la acción de las entre el titular de la tarjeta y la entidad financiera con los
falsedades documentales.10 terceros que pueden intervenir en la relación crediticia, y
los aspectos materiales del uso de aquéllas, especial-
No es aceptable pretender que la declaración del art. 387 mente cuando la misma se realiza a través de cajeros
CP, permite aplicar de forma automática todas las con- automáticos, aportan aspectos singulares suficientes
ductas típicas del art. 386 sin más. Así, el penúltimo como para que el legislador y, de forma indirecta la juris-
párrafo del art. 386 castiga la expendición o distribución prudencia, se haya visto obligado a dar un tratamiento
de moneda falsa recibida de buena fe. Es claro que si se autónomo al uso de estos instrumentos asociados a las
distribuyen tarjetas falsas, se cumple el tipo, pero es nuevas tecnologías y a la informática.
necesario interrogarse sobre si cabe la expendición de la
misma, y además de buena fe. Esto no genera dudas en La tarjeta es un documento mercantil nominal para cuya
el caso de la moneda metálica o el papel moneda. Si se utilización sólo está autorizado el titular de la misma,
gasta, es decir, si se expende la moneda falsa, se realiza aunque no sea así de manera estricta, por ejemplo en el
el tipo. Esto querría decir que usar una tarjeta falsa sin uso de tarjetas en cajeros automáticos por terceros auto-
haberla falsificado sería falsificación de moneda con rizados. Ello supone que los actos de fraude aparecerán
arreglo a ese tipo. Sin embargo, hasta la fecha la doctrina normalmente de la mano de terceros que se apropian y
mayoritaria y la jurisprudencia consideran que estamos usan de forma ilícita la tarjeta. Sin embargo, algunos res-
ante una estafa y las razones para ello estriban en que la quicios quedan también para un uso irregular, e incluso
moneda que se gasta con la tarjeta falsa no es la de plás- delictivo, de las tarjetas bancarias por parte de sus pro-
tico, sino la que representa mediante apuntes contables pios titulares.
el papel moneda.
3.1. Los fraudes cometidos por el titular de la
En definitiva, es preciso realizar una interpretación tarjeta
acorde con el sentido interno del capítulo I del título
XVIII, pudiéndose deducir que no coincide el ámbito de Entre las conductas irregulares del titular de la tarjeta se
la tipicidad de ambas clases de moneda, por lo que no encuentran la extralimitación en el crédito o el saldo de
son aceptables interpretaciones que rayen en analogía la cuenta o la utilización consciente de tarjetas caduca-
prohibida en perjuicio del reo. das o de cuentas bancarias ya anuladas.
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10. Esta consideración de la tarjeta como titulo valor impropio, no permite, como afirma CHOCLAN MONTALVO, extender los actos ilícitos de apo-
deramiento de las tarjetas al valor que la cosa corporeiza, en tanto que la tarjeta no representa un derecho del titular contra la entidad financiera
(«Fraude informático y estafa por computación». En: VV. AA. (2001). Internet y Derecho penal. Madrid: CGPJ. Pág. 339. (Cuadernos de derecho
judicial; 2001/10); FERNÁNDEZ GARCÍA, E. M.; LÓPEZ MORENO, J. (1997). «La utilización indebida de tarjetas de crédito en el Código penal de
1995». Revista del poder judicial. N.º 46, 3ª época, pág. 203. SAP de Castellón de 26 de octubre de 1998: «en efecto, ha de entenderse que las
tarjetas visa (aparte de su naturaleza jurídica, como títulos impropios o documentos de legitimación) son, en sí mismas consideradas, un producto,
un medio de pago amparado bajo una marca (Visa, existiendo otras análogas), para cuya emisión se hallan facultadas en régimen de franquicia una
serie de entidades mercantiles»; SAP de Madrid de 5 de noviembre de 2004.
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Los últimos desarrollos tecnológicos aplicados a este sec- de constituir una estafa de crédito típica, cuyo soporte
tor han convertido a estos ejemplos en supuestos de rara mercantil viene constituido por una tarjeta bancaria en
ejecución11 debido a los controles informáticos incorpora- vez de por una cuenta corriente en la que se deposita el
dos a estos procedimientos en los que normalmente el préstamo, pero, desde la perspectiva penal, no existen
propio sistema de comunicaciones impedirá que se rea- diferencias (STS de 17 de octubre de 2003).
lice la operación seleccionada.
3.2. Los fraudes cometidos por un tercero
En cualquier caso, si se produjesen esas situaciones,
habría que detenerse sobre la posible tipicidad de las A la variada casuística que ofrecen los usos ilícitos de tarje-
mismas. Si bien una jurisprudencia más antigua conside- tas de crédito o débito en comercios o en cajeros automáti-
raba tales conductas como constitutivas de estafa (STS cos, es necesario añadir dos elementos recientes producto
21/6/1979),12 lo cierto es que, como afirma Baciga- del desarrollo tecnológico: la posibilidad de que las tarjetas
lupo,13 el hecho ha de ser considerado como atípico, por- sean falsas por clonación o por nueva confección y el uso de
que, cuando alguien ofrece pagar con una tarjeta de numeraciones fraudulentas u obtenidas ilícitamente de tar-
crédito, lo único que cabe interpretar es que la entidad jetas bancarias a través de servicios de Internet o de telefo-
financiera que emitió la tarjeta pagará el importe adeu- nía móvil, bien para la adquisición de productos o servicios,
dado al comerciante, por lo que la acción de ofrecer o para la realización de operaciones propias de la banca en
pago con la tarjeta no lleva implícita una afirmación línea. La jurisprudencia viene considerando estos supuestos
sobre la propia solvencia, sino sobre la solvencia del de forma habitual como una forma de estafa (SAP de Balea-
banco emisor. res de 15 de octubre de 2004, si bien absuelve al proce-
sado por no establecer la víctima medidas de protección
De lo contrario, habría que sostener que introducir en suficientes en el sistema de pagos).
un cajero automático una tarjeta caducada o de una
cuenta cancelada ya constituye tentativa de estafa o Ello permite agrupar en tres categorías las conductas
de robo, según el caso, aunque fuese tentativa inidó- subsumibles en los diferentes tipos penales para una
nea. En los supuestos en los que se obtenga una pres- exposición más sistemática.
tación o servicio, así pequeñas cantidades a crédito en
los cajeros de otras entidades por fallo en la conexión o 3.2.1. Uso de tarjetas en cajeros automáticos
en el paso por autopistas de peaje, tales abusos se
mantendrían en el terreno de las relaciones puramente El acceso al contenido de los cajeros automáticos, o a las
civiles. operaciones que caben efectuarse desde los mismos, se
puede realizar tanto con tarjetas reales sustraídas o utili-
Por el contrario, el supuesto de la obtención de una tar- zadas de forma ilegítima, como con tarjetas falsas. Si
jeta de crédito aparentando falsamente solvencia no deja bien los resultados del uso de estos instrumentos pueden
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11. FERNÁNDEZ GARCÍA, E. M.; LÓPEZ MORENO, J. (1997). «La utilización indebida de tarjetas de crédito en el Código penal de 1995». Revista
del poder judicial. N.º 46, 3ª época, pág. 149.
12. Sentencia recogida en PEREZ PELLICER, A. «La estafa de crédito». En: J. BOIX REIG (dir.) (2005). Estafas y falsedades: (análisis jurispruden-
cia). Madrid: Iustel. Pág. 153.
13. BACIGALUPO, E. (1983). «Estafa y abuso de crédito». La Ley, n.º 3, pág. 988 y sig.
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coincidir desde un punto de vista material, tanto los tar la impunidad a la que lleva excluir la manipulación
modos de acceso, como la posición jurídica del sujeto informática y la que entiende inaplicable reconducción a
que lo realiza, pueden condicionar una calificación jurí- los tipos patrimoniales, deriva esta conducta a la expre-
dica sustancialmente diversa. sión legal «artificio semejante», del artículo 248.2 del
Código penal, que considera más amplia y susceptible de
a) Supuestos de utilización de tarjeta real encajar estas conductas. Como el autor reconoce, las
dudas sobre el respeto de esta opción al principio de
Cuando se produce la utilización en cajero automático de legalidad son importantes,16 si bien opta por esta solu-
una tarjeta ilícitamente sustraída o apropiada, cabría ción. En realidad, el artificio no puede ser sinónimo de
recurrir, en primer término, al tipo de la estafa informá- uso por otro titular, sino sinónimo de manipulación inco-
tica que castiga las trasferencias no consentidas de acti- rrecta del propio sistema, y la semejanza no puede estar
vos patrimoniales mediante manipulación informática o referida al resultado, sino al método de ejecución, que,
artificio semejante. en este caso, tampoco se produce por fuera de la previ-
sión técnica de funcionamiento del sistema.
Sin embargo, en la utilización de tarjetas verdaderas en
cajeros, no puede afirmarse que existe manipulación Parece más adecuada la aplicación del artículo 237, en
informática, porque la manipulación como tal exige relación con la definición de llave falsa del artículo 239,
modificación de los sistemas de funcionamiento o control ya que la obtención de dinero por el cajero está más
del sistema informático, y, en estos supuestos, no se pro- próxima al comportamiento de apropiación de cosa mue-
duce tal suceso.14 Como afirma CHOCLAN MONTALVO, ble17 (SSTS de 16 de marzo de 1999 y 25 de junio de
manipular el sistema informático «es algo más que actuar 2001), que a la manipulación con transferencia de acti-
en él, equivale a la introducción de datos falsos o altera- vos patrimoniales.18
ción de programas perturbando el funcionamiento debido
del procesamiento, sin que resulte equivalente la acción En cambio, si a través del cajero se hiciese otra opera-
de quien proporciona al ordenador datos correctos que ción, por ejemplo, el pago de una deuda con el propio
son tratados adecuadamente por el programa. Es decir, banco desde una cuenta tercera, no habría apropiación,
cuando el funcionamiento del software no sufre alteración, sino transferencia de activos, pero queda la duda de que
sino sólo la persona que debe utilizarlo, no es posible hablar se haya producido una manipulación informática. Cuando
de manipulación informática en el sentido del tipo penal».15 se equipara manipulación a artificio semejante se está
diciendo claramente que el proceso informático seguido
Al no existir manipulación, elemento típico autónomo, no no es el correcto, cosa que no ocurre con las tarjetas no
hay engaño y, por lo tanto, no puede aplicarse el artículo falsificadas, no pudiéndose confundir manipulación con
248.2 relativo a la estafa. El autor antes citado, para evi- uso no autorizado. Por lo tanto, la tipicidad de esta
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14. ALONSO PEREZ, F. (2003). Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico. Aspectos penales y criminológicos. Madrid: Colex. Pág. 97.
15. CHOCLAN MONTALVO, J. A. Op. cit., pág. 345.
16. CHOCLAN MONTALVO, J. A. Op. cit., pág. 346.
17. ALONSO PEREZ se manifiesta en este sentido, sin dejar de advertir sobre lo forzado de la interpretación que lleva a afirmar que se accede a
lugar cerrado con la tarjeta bancaria (op. cit., pág. 97); SANCHEZ MAGRO, A. Op. cit., pág. 9.
18. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. Las estafas informáticas. Tirant On Line, TOL 63401, DJDC 155, pág. 1.
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última conducta es dudosa, salvo que se quiera recondu- de valores patrimoniales, esto es, en activos […] pura-
cir al tipo básico de la estafa alegando que el cajero ha mente anotados o ideales».
sido engañado, lo cual no es menos dudoso.
En cambio, si lo que se produce es una transferencia
b) Supuestos de utilización de tarjeta falsa de activos, entonces estamos claramente ante una
estafa del artículo 248.2 del Código penal, porque la
Si la tarjeta es falsa, la obtención de dinero igualmente manipulación informática no sólo es la referida al
es una forma de apropiación, debiendo sólo dirimirse si soporte informático del cajero, sino que la de la tar-
es un supuesto de robo o de hurto según se entienda que jeta, como acto ejecutivo de la estafa, también cubre
existe fuerza en las cosas mediante uso de llave falsa. De la tipicidad de la conducta. Es cierto que no se pro-
diferente opinión es CONDE-PUMPIDO FERREIRO, para duce una manipulación del sistema informático,20 es
quien el uso de tarjeta falsa constituye estafa informá- decir, del programa que sustenta su correcto funciona-
tica, puesto que se produce tanto una manipulación en la miento, pero, esta vez sí, el concepto de artificio
fase input, o de aportación externa de datos, como una semejante debe cubrir todas las alteraciones esencia-
transferencia patrimonial, consistente en el traslado de la les producidas en el sistema y en los instrumentos de
cosa de un patrimonio a otro.19 naturaleza informática que cubren todo el tratamiento
correcto de la información telemática. La persona que
Sin embargo, el segundo de los criterios implica una utiliza la tarjeta no es un instrumento informático,
interpretación extensiva de los elementos típicos que se pero la tarjeta bancaria sí que lo es y su alteración
aleja del espíritu del precepto. Resulta complejo aceptar supone una alteración del proceso. De lo contrario una
que extraer el dinero del cajero se pueda considerar transferencia no consentida de activos realizada desde
transferencia. Si, como afirma el autor, la extracción de un terminal con el uso de claves falsas no sería mani-
dinero con una tarjeta real obtenida de forma ilícita es un pulación informática, porque el sistema se limitaría a
apoderamiento constitutivo de robo, hacerlo con una tar- operar correctamente con los datos facilitados por el
jeta falsa no puede transformarse en una transferencia de agente.
activos patrimoniales. Será una u otra conducta, pero no
3.2.2. Uso de tarjetas en establecimientos
ambas, a elegir en función de la clase de tarjeta utili- comerciales
zada. El origen del artículo 248.2 se encuentra en las
transferencias contables de activos, no en el movimiento En estos supuestos, las relaciones jurídicas entre los
físico del dinero metálico, algo que reconoce el autor sujetos intervinientes son más complejas, puesto que
cuando asegura que el uso legislativo del término activos surge un tercero que intermedia entre el titular de la tar-
patrimoniales «intenta eludir las dificultades que resul- jeta y la entidad financiera que la emite. Este tercero
tan de que el sistema informático no maneja valores físi- tiene una participación decisiva, tanto en la perfección
cos, esto es, cosas con valor intrínseco o incorporado del negocio jurídico en el terreno exclusivamente privado,
(dinero, títulos valor, etc.), sino elementos conceptuales como en la calificación de los hechos en el terreno
que producen cambios en las anotaciones representativas jurídico penal.
.............
19. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. Op. cit., pág. 3.
20. En este sentido, CHOCLAN MONTALVO, J. A. Op. cit., pág. 349.
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Sobre el tercero recaen una serie de obligaciones de Buena parte de la jurisprudencia viene centrando la idea
supervisión y control, tanto sobre la propia tarjeta como del engaño en la persona física que realiza la disposición
sobre el usuario de la misma, y dependiendo de cómo se patrimonial a través del cumplimiento o incumplimiento
realicen tales funciones, la conducta del usuario de la de las normas de autoprotección, hasta el punto de que
tarjeta real o falsa puede recibir una calificación jurídica la tipicidad de las conductas de uso ilícito de tarjetas
distinta. bancarias por terceros viene siendo excluida del tipo de
las estafas dependiendo del uso de las mismas que rea-
a) Supuestos de utilización de tarjeta real lice el sujeto activo y de los comportamientos que en
aquella relación trilateral a la que se hacía referencia al
En los supuestos de tarjeta real, de nuevo nos encon- principio sea observada por los sujetos.
tramos ante una conducta en la que no se produce un
acto de manipulación informática, por lo cual, no es de En particular, es de relevancia la actitud del personal del
aplicación el artículo 248.2 del Código penal. La ilici- establecimiento donde se utiliza la tarjeta de crédito, no
tud del comportamiento deriva de una utilización ilegí- bastando para estimar la presencia del error la suplanta-
tima de los mecanismos de pago por no ser el usuario ción de personalidad, sino la capacidad de ésta para
el titular de la tarjeta, representando una identidad generar error en quien realiza la disposición patrimonial,
que no se corresponde con la real. Al margen de que el el establecido como error bastante (STS de 2 de noviem-
tercero que manipula el terminal de punto de venta bre de 2001).21
ejecute o no correctamente las comprobaciones obliga-
das, los procedimientos realizados para la transacción De ello parece deducirse que la estafa no puede come-
comercial son los establecidos legalmente sin que el terse siendo sujeto de engaño el sistema informático. Si
sistema informático que le sirve de soporte sufra alte- se observan las normas de autoprotección, hay estafa por-
ración alguna. que el engañado es el dependiente22 y si no se cumplen
aquellas reglas, la conducta es atípica, entre otras razo-
Tampoco se puede afirmar que se produzca una apropia- nes porque el sistema informático sólo puede detectar
ción no consentida, porque el establecimiento entrega engaños relativos a la tarjeta pero no sobre la identidad
voluntariamente el producto o servicio solicitado ante la de la persona que la utiliza, por lo que el engaño no
apariencia de realidad que titular y tarjeta generan. cabría.23
De este modo, sólo queda por analizar si el tipo básico de b) Supuestos de utilización de tarjeta falsa
la estafa es aplicable. El elemento clave es la cualidad
del engaño y la determinación del sujeto engañado que Tampoco se pueden considerar delitos de apropiación
realiza la disposición patrimonial. Esto es, si el engaño es aquéllos en los que la tarjeta utilizada es una falsifica-
bastante y si el engañado es el dependiente del estableci- ción de una real o es el soporte de una relación crediticia
miento o lo es el sistema informático que no detecta la ficticia. Como en los usos de tarjetas reales, el tercero
identidad falsa del autor de la conducta. que entrega voluntariamente un objeto o presta un servi-
.............
21. Citada en PEREZ PELLICER, A. Op. cit., pág. 156.
22. De opinión contraria, la STS de 3 de mayo de 2000.
23. CHOCLAN MONTALVO, J. A. Op. cit., pág. 349.
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cio no realiza una transferencia sin consentimiento, por es más fútil que en los supuestos anteriores. Aquí no
lo que las apropiaciones quedan igualmente descartadas. existe un control inmediato del sujeto que manipula el
terminal de venta que pueda comprobar el DNI y la firma
En cambio, sí se ha producido una manipulación infor- en el talón de cargo. La autorización y el control la realiza
mática. No obstante, la única manipulación informática de forma directa el sistema informático y la comproba-
típica es la que produce transferencia no consentida de ción de la persona física es posterior y más limitada que
activos patrimoniales. Dicha transferencia es diferente de la anterior, aunque hay que reconocer que a pesar del
la disposición patrimonial, por lo que, la adquisición de prurito de inseguridad que se atribuye a este modo de
productos o el pago de servicios no puede ser conside- contratación, lo cierto es que al retrasarse la disponibili-
rada una transferencia de activos. dad del objeto o servicio contratado por Internet, las posi-
bilidades de control se amplían más que en la venta
Sólo es posible, pues, aplicar el tipo básico de la estafa, directa.
de nuevo mediante el engaño del dependiente, quien dis-
pone del patrimonio por la apariencia de autenticidad de También aquí los tribunales vienen optando por la aplica-
la tarjeta y por la autorización de la transacción por parte ción del tipo básico de la estafa tradicional del art. 248.1
del sistema informático. del Código penal, entendiendo que el sujeto engañado es
el mismo, la persona que realiza la disposición del objeto
3.2.3. Uso de tarjetas por Internet o servicio tras comprobar las autorizaciones del sistema
informático (STS 8 de julio de 2002).
Entre las diferentes posibilidades de uso comercial de
Internet, el pago mediante tarjeta de crédito o de débito b) Supuestos de utilización de tarjeta falsa
ha sido el mecanismo válido más extendido de perfeccio-
namiento de las compraventas y demás negocios jurídi- Si la numeración de la tarjeta es falsa, de nuevo nos
cos cerrados a través de la red. Sin embargo, en los encontramos con una conducta del artículo 248.2 CP,
últimos años, el desarrollo de la banca en línea ha siendo válido lo anteriormente afirmado para el supuesto
sumado nuevas opciones de negocio a través de la posibi- de tarjeta real. En todo caso, aunque éste sea más un
lidad de realizar operaciones bancarias de forma directa problema procesal de prueba, es preciso destacar que los
desde la red. tribunales tienden a considerar responsable de la estafa a
través de Internet al beneficiario del objeto o servicio
De este modo, se aporta una sustancial novedad respecto cuando no se puede identificar al sujeto que en efecto
de la utilización tradicional de las mismas. No existe el realiza operaciones a través de los denominados ciberca-
terminal de punto de venta, y el tercero intermediario fés. Aunque ello sea así en ocasiones, no lo es menos que
entre el cliente y la entidad financiera no tiene contacto buena parte de las conductas delictivas de esta natura-
directo con el cliente ni puede visualizar la tarjeta bancaria. leza, sobre todo las realizadas con tarjetas falsas, son
efectuadas por grupos organizados que luego venden pro-
a) Supuestos de utilización de tarjeta real ductos o servicios a bajo coste a usuarios de Internet o a
otra clase de colectivos que los adquieren con conductas
Si la tarjeta es real, en este caso la numeración y la firma que serán mayoritariamente de receptación, pero no de
electrónica o la clave, la comunicación con el engañado estafa, ni siquiera como cooperadores necesarios, puesto
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que su intervención será en muchas ocasiones post-delic- con arreglo a las reglas generales de la autoría y la parti-
tiva. Esto no representa en absoluto espacios de impuni- cipación (SAP Sevilla de 28 de marzo de 2005).
dad, sino una adecuada caracterización de las conductas
Cita recomendada
RUIZ, Luis Ramón (2006). «Uso ilícito y falsificación de tarjetas bancarias» [artículo en línea]. IDP. Revista de
Internet, Derecho y Política. N.º 3. UOC. [Fecha de consulta: dd/mm/aa].
ISSN 1699-8154
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Luis Ramón Ruiz
ramon.ruiz@uca.es
Profesor titular de Derecho penal en la Universidad de Cádiz. Director de la Sección de Cádiz del Instituto Andaluz
Interuniversitario de Criminología. Profesor de Política criminal de IAIC.
Autor de las siguientes obras: Protección penal del mercado de valores (1977). Valencia: Tirant lo Blanch; Seguridad
urbana, democracia y límites del sistema penal (coord.) (2003). Cádiz: Servicio de Publicaciones de la Universidad de
Cádiz; «Delitos contra la propiedad industrial, la competencia y los consumidores». En: J. M. Terradillos Basoco (coord.)
(2005) Memento práctico penal de empresa 2004-2005. Madrid: Francis Lefebvre; Sistema penal y exclusión de
extranjeros (coord.) (2006). Albacete: Bomarzo.
Co-director I, II, III y IV Título de Experto en Dirección de Seguridad, homologado por el Ministerio de Interior. Universidad
de Cádiz.
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