ADDENDA El despido. Cuestiones prácticas que plantea la Reforma Laboral de 2012
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ADDENDA
El despido. Cuestiones prácticas
que plantea la Reforma Laboral
de 2012
Doctrina, casos prácticos, jurisprudencia,
formularios, directorio
Dirección y coordinación
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
Catedrático de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social
Universidad Complutense de Madrid
ANTONIO MARTÍN VALVERDE
Magistrado del Tribunal Supremo
Actualizado conforme al Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se
aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión
de contratos y reducción de jornadaPrimera edición, 2012 La doctrina contenida en esta obra ha sido elaborada bajo la dirección y coordinación de Antonio Martín Valverde y Joaquín García Murcia. El editor no se hace responsable de las opiniones recogidas, comentarios y manifestaciones vertidas por los autores. La presente obra recoge exclusivamente la opinión de su autor como manifestación de su derecho de libertad de expresión. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra (www.conlicencia.com; 91 702 19 70 / 93 272 04 45). Thomson Reuters y el logotipo de Thomson Reuters son marcas de Thomson Reuters Aranzadi es una marca de Thomson Reuters (Legal) Limited © 2012 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Joaquín García Murcia y Antonio Martín Valverde] Editorial Aranzadi, SA Camino de Galar, 15 31190 Cizur Menor (Navarra) ISBN: 978-84-9014-292-9 Depósito Legal: NA 1803/2012 Printed in Spain. Impreso en España Fotocomposición: Editorial Aranzadi, SA Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL Polígono Agustinos, Calle A, Nave D-11 31013 - Pamplona
Sumario
Página
CAPÍTULO 2
Noción de despido y modalidades...................................................................... 9
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
III. Despido objetivo....................................................................................... 10
2. Causas ................................................................................................. 10
2.3. Causas inherentes a la empresa ............................................ 10
2.3.5. Aplicación a entidades de derecho público............. 10
IV. Despidos colectivos.................................................................................. 11
1. Concepto y regulación ........................................................................ 11
2. Causas ................................................................................................. 15
3. Número de trabajadores y período de cómputo.................................. 17
4. Deberes empresariales de comunicación y de documentación ........... 20
5. Periodo de consultas y proceso de negociación .................................. 25
6. Objeto de la negociación y condiciones de validez de los acuerdos .. 27
7. Notificación del despido, orden de prioridades y efectos de la extin-
ción...................................................................................................... 30
8. Impugnación jurisdiccional y calificación del despido ...................... 34
9. Situación legal de desempleo y otros beneficios de los trabajadores
despedidos............................................................................................ 37
10. Obligaciones adicionales de la empresa: aportaciones al Tesoro Pú-
blico ..................................................................................................... 38
11. Competencias de la autoridad laboral y funciones de la Inspección
de Trabajo ............................................................................................ 46Addenda. El despido. Cuestiones prácticas que plantea la reforma laboral de 2012
Página
12. El despido colectivo en las Administraciones y entidades públicas .. 53
V. Despidos por causas de fuerza mayor ................................................. 58
2. Procedimiento y trámites administrativos ......................................... 58
3. Indemnizaciones y garantías de pago de las mismas ........................ 59
4. Reclamaciones ..................................................................................... 60
Formularios ............................................................................................................. 61
III. Despidos colectivos...................................................................................... 63
1. Sustantivos.............................................................................................. 63
43. Solicitud de informe previo a los representantes de los tra-
bajadores para adoptar el despido colectivo o la suspen-
sión del contrato o reducción de jornada................................ 63
44. Comunicación a los representantes legales de los trabaja-
dores de la apertura del período de consultas [despido co-
lectivo] ........................................................................................... 64
45. Comunicación a los trabajadores del inicio del período de
consultas en despido colectivo ................................................ 66
46. Comunicación de los trabajadores al empresario de la op-
ción ejercitada sobre designación de representantes............. 68
47. Comunicación a la autoridad laboral de inicio del período
de consultas .................................................................................. 69
48. Acta de constitución de la Comisión Negociadora (despido
colectivo) ....................................................................................... 71
49. Acta del inicio del período de consultas (despido colectivo) 72
50. Acta final sin acuerdo del período de consultas.................... 74
51. Acta final con acuerdo del período de consultas .................. 76
52. Comunicación a la Autoridad Laboral del resultado del pe-
ríodo de consultas ....................................................................... 78
53. Notificación individualizada de la extinción del contrato a
los trabajadores afectados por el despido colectivo ............. 79
8CAPÍTULO 2
Noción de despido y modalidades
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
SUMARIO:
III. DESPIDO OBJETIVO
2. Causas
2.3. Causas inherentes a la empresa
2.3.5. Aplicación a entidades de derecho público
IV. DESPIDOS COLECTIVOS
1. Concepto y regulación
2. Causas
3. Número de trabajadores y período de cómputo
4. Deberes empresariales de comunicación y de documentación
5. Periodo de consultas y proceso de negociación
6. Objeto de la negociación y condiciones de validez de los acuerdos
7. Notificación del despido, orden de prioridades y efectos de la extinción
8. Impugnación jurisdiccional y calificación del despido
9. Situación legal de desempleo y otros beneficios de los trabajadores despedidos
10. Obligaciones adicionales de la empresa: aportaciones al Tesoro Público
11. Competencias de la autoridad laboral y funciones de la Inspección de Trabajo
12. El despido colectivo en las Administraciones y entidades públicas
V. DESPIDOS POR CAUSAS DE FUERZA MAYOR
2. Procedimiento y trámites administrativos
3. Indemnizaciones y garantías de pago de las mismas
4. Reclamaciones
...
9Addenda. El despido. Cuestiones prácticas que plantea la reforma laboral de 2012
III. DESPIDO OBJETIVO
...
2. Causas
...
2.3. Causas inherentes a la empresa
...
2.3.5. Aplicación a entidades de derecho público
La DA 20 ET (añadida por RDL 3/2012 y confirmada por Ley 3/2012),
permite a los entes, organismos y entidades pertenecientes al sector público
a los que se refiere el art. 3.2 de la Ley de Contratos del Sector Público y
«en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la
normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las
Administraciones Públicas» acudir al despido objetivo por causas económi-
cas, técnicas, organizativas [art. 52 c) ET].
La aplicación de esta vía de extinción de los contratos de trabajo en el
ámbito de las Administraciones y entidades públicas ha de seguir el cauce
común [art. 52 c) ET y normas de desarrollo], pero tiene algunas particulari-
dades. La primera de ellas afecta a la identificación y determinación de la
causa económica, que se entiende concurrente cuando se produce insufi-
ciencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de
los servicios públicos correspondientes durante tres trimestres consecuti-
vos. La causa técnica entraña cambios, entre otros, en los medios o instru-
mentos de la prestación de servicio público de que se trate, la causa organi-
zativa entraña cambios, entre otros, en los sistemas y métodos de trabajo
del personal adscrito al servicio público. La causa relativa a la producción
no parece tener en este contexto virtualidad directa o autónoma.
La segunda particularidad se refiere al orden de los despidos, pues se
da prioridad de permanencia en tales casos para el personal laboral fijo
que haya accedido a sus puestos de trabajo a través de procedimientos
selectivos de ingreso en los que se garanticen los principios de igualdad,
mérito o capacidad, siempre que así lo establezcan las entidades públicas
afectadas.
Reglamentariamente se ha precisado que se entenderá que concurre la
circunstancia de insuficiencia presupuestaria que actúa como causa econó-
mica en este ámbito estricto administrativo del sector público (el diseñado
102. Noción de despido y modalidades
en el art. 3.2 de la Ley de Contratos del Sector Público) cuando en el ejercicio
anterior la Administración Pública en la que se integra el Departamento,
órgano, ente, organismo o entidad hubiera presentado una situación de dé-
ficit presupuestario, y al mismo tiempo los créditos del Departamento o
las transferencias, aportaciones patrimoniales al órgano, ente, organismo o
entidad, o sus créditos, se hayan minorado en un 5 por ciento en el ejercicio
corriente o en un 7 por ciento en los dos ejercicios anteriores, teniendo en
cuenta a estos efectos tanto las minoraciones efectuadas en el presupuesto
inicial como, respecto del ejercicio en curso, las realizadas en fase de ejecu-
ción presupuestaria (art. 35.3 RD 1483/2012).
El art. 3.2 de la Ley de Contratos del Sector Público (RDLeg. 3/2011) se
refiere a los siguientes entes públicos: Administración General del Estado,
Administración de las Comunidades Autónomas, Entidades que integran la
Administración Local, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguri-
dad Social, organismos autónomos, Universidades públicas, entidades de
derecho público dotadas de independencia funcional o con una especial auto-
nomía legalmente reconocida que ejerzan funciones de regulación o control
de carácter externo sobre un determinado sector o actividad, entidades de
derecho público vinculadas a una o varias Administraciones públicas o de-
pendientes de las mismas cuya actividad principal no consista en la produc-
ción en régimen de mercado de bienes y servicios, que efectúen operaciones
de redistribución de la renta y de la riqueza nacional sin ánimo de lucro o
que no se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapar-
tida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios (con exclusión de las
entidades públicas empresariales y los organismos asimilados dependientes
de Comunidades Autónomas o Entidades locales), órganos competentes de
determinadas instituciones del Estado o de las Comunidades Autónomas
(Congreso de los Diputados, Senado, Consejo general del poder Judicial, Tri-
bunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo, Asambleas
Legislativas de las Comunidades Autónomas e instituciones análogas al Tribu-
nal de Cuentas y Defensor del Pueblo) en lo que se refiere a su actividad de
contratación, y Diputaciones Forales y Juntas Generales de los Territorios
Históricos del País Vasco también en lo que se refiere a su actividad de con-
tratación.
IV. DESPIDOS COLECTIVOS
...
1. Concepto y regulación
El despido colectivo se inscribe en un conjunto de formas de extinción
de los contratos de trabajo que se caracteriza por la nota común de descan-
sar en la voluntad unilateral de una de las partes de la relación laboral. El
11Addenda. El despido. Cuestiones prácticas que plantea la reforma laboral de 2012
despido colectivo pertenece, en particular, al género del despido, pues con-
duce a la extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del em-
presario, sin perjuicio de que para su validez hayan de cumplirse determi-
nadas exigencias de forma y procedimiento. Como todo despido, el despido
colectivo parte en efecto de una decisión unilateral del empresario, que en
este caso se ha de fundar en causas económicas, técnicas, organizativas o
de producción, y que afecta o bien a todos los trabajadores de la empresa
(a partir de una cierta dimensión) o bien a gran número de ellos.
Lo que hoy en día conocemos como despido colectivo tiene presencia
en el sistema legal español desde los años treinta del siglo pasado, en los
que empezó a recibir la denominación de despido por «crisis» o por «falta
de trabajo», que ha perdurado durante buena parte del siglo XX. Desde
entonces ha sido objeto de retoques y cambios sucesivos, principalmente a
través de las «reformas laborales» (empezando por la del año 1994 y conti-
nuando por las de 2010 y 2012, por citar las más destacadas), y siempre con
una marcada tendencia de progresiva flexibilidad, que ha hecho desapare-
cer su tradicional configuración (al igual que la del despido objetivo por
causas empresariales) como despido por crisis, puesto que a partir de tal
trayectoria legal cabe despedir en atención a «pérdidas previstas», es decir
(más correctamente), en atención a «previsiones de pérdidas», así como en
atención a meros cambios técnicos, organizativos o de producción.
En la legislación actual el despido colectivo se contempla como una
modalidad de extinción de los contratos de trabajo, prevista expresamente
en el cuadro general de causas de extinción que proporciona el art. 49 ET,
concretamente en la letra i) del apartado 1 de dicho precepto legal. Se trata,
por decirlo con más precisión, de un tipo de despido, que se caracteriza
frente a los restantes por la concurrencia ineludible de dos notas o circuns-
tancias: una causa inherente a la empresa y un número mínimo de trabaja-
dores afectados. En su causa y en su alcance numérico radica su singulari-
dad (STS 22 de enero de 2008 [RJ 2008, 2704]).
Como todo despido, el despido colectivo forma parte de las facultades
del titular de la empresa, entendida como unidad económica con organización
propia y, desde la perspectiva jurídica, con personalidad diferenciada. En todo
caso, la realidad del grupo de empresas no deja de tener alguna incidencia
en este terreno, no sólo como ámbito de dirección y organización general de
la correspondiente actividad productiva, sino también como centro de toma
de decisiones que pueden tener efectos en la plantilla de sus empresas (como
se desprende del propio art. 51.8 ET). La pertenencia a un grupo de empresas
tienen relevancia asimismo para determinar las empresas obligadas a realizar
una aportación especial al Tesoro Público cuando procedan al despido colec-
tivo de trabajadores (DA 16ª Ley 27/2011 y RD 1484/2012). De ahí que en
122. Noción de despido y modalidades
determinadas circunstancias se haya aceptado la legitimación del grupo de
empresas para promover despidos colectivos (SAN 28 de septiembre de 2012
[JUR 2012, 324484]).
Por fundarse en una causa inherente a la empresa se distingue del
despido disciplinario. Por su carácter colectivo se distingue del despido
por causas objetivas [particularmente del previsto en el art. 52.c) ET]. Tam-
bién se ha de distinguir de otros procedimientos de reestructuración y re-
ducción de plantillas que a veces se ponen en marcha en las empresas, como
los programas de «bajas incentivadas», que se sustentan sobre el mutuo
acuerdo de las partes (generalmente dentro de un acuerdo más general
con los representantes de los trabajadores) y que suelen incluir jubilaciones
anticipadas o «prejubilaciones». Muy próximo al despido colectivo es el
despido por fuerza mayor, que cuenta con reglas especiales (art. 51.7 ET).
El cauce del despido colectivo debe utilizarse, por otro lado, en algunas
vicisitudes o circunstancias particulares de la empresa, siempre que concu-
rran las circunstancias y condiciones propias del mismo (esto es, que haya
de procederse a la extinción de contratos de trabajo por causas inherentes
a la empresa, sin previsiones o posibilidades de subrogación de un nuevo
empresario, y que tal extinción afecte a todos o gran número de trabajado-
res), extinción de la personalidad jurídica de la entidad titular de la em-
presa (art. 49.1.g ET), e insuficiencia de consignación presupuestaria en el
caso de determinado tipo de empleadores (art. 52.e ET). Como decían las
leyes laborales antiguas, también habrá de seguirse ese procedimiento en
el supuesto de venta judicial de la totalidad o de parte de la empresa a raíz
de un proceso de ejecución, con la precisión de que la liquidación de em-
presas sometidas a concurso habrá de ajustarse a lo dispuesto en la norma-
tiva concursal.
La doctrina judicial sostiene que las normas reguladoras del despido co-
lectivo son aplicables al cese de actividades por decisión judicial que ordena
la disolución y liquidación de la empresa por insolvencia (TJUE 3 de marzo
de 2011 [TJCE 2011, 37]).
El régimen jurídico del despido colectivo se compone básicamente de
normas legales y normas reglamentarias. Las primeras se concentran prácti-
camente en el art. 51 ET, aunque con el complemento de los correspondien-
tes pasajes de la legislación procesal (art. 124 LJS). Las segundas, que actúan
como normas de desarrollo y aplicación, se recogen en el RD 1483/2012, de
29 de octubre, aprobado tras las reformas legales de 2012 (tras la habilita-
ción de la DF 19ª Ley 3/2012). La normativa nacional, por otro lado, ha
sido adaptada mediante sucesivas reformas laborales a la regulación que
sobre esta materia rige en el ámbito de la Unión Europea (procedente de
13Addenda. El despido. Cuestiones prácticas que plantea la reforma laboral de 2012
1975 y actualmente contenida en la Directiva 98/59/CE, de 20 de julio de
1998 (LCEur 1998, 2531). También tiene en cuenta lo dispuesto en el Conve-
nio de la OIT núm. 158 (de 1982) sobre terminación de la relación de tra-
bajo, que incluye exigencias específicas para los despidos por causas econó-
micas o tecnológicas (arts. 13 y 14).
El régimen legal y reglamentario del despido colectivo ha sido objeto de
modificaciones sucesivas, especialmente desde la reforma laboral de 1994.
Fue modificado por el RDL 10/2010 (RCL 2010, 1587), que rigió desde el 18
de junio de ese año, y la Ley 35/2010 (RCL 2010, 2502), vigente desde el
19 de septiembre de ese año, cuyas reformas se declararon aplicables a los
expedientes iniciados tras la entrada en vigor de dichas disposiciones legales
y, transitoriamente, a los expedientes en marcha con fecha de 18 de junio de
2010 cuando así los solicitaran las partes y se hiciera constar en la pertinente
resolución de la autoridad laboral (DT 4ª Ley 35/2010). Nuevas modificacio-
nes fueron efectuadas por el RDL 3/2012 (RCL 2012, 147) y la Ley 3/2012
(RCL 2012, 945), con vigor desde 12 de febrero de 2012 y con la precisión de
que los expedientes en tramitación en el momento de su entrada en vigor
continuarían rigiéndose por la normativa vigente en el momento de su inicio
(DT 7ª RDL 3/2012, confirmada por DT 10ª Ley 3/2012). El RD 1483/2012, de
29 de octubre, derogatorio del RD 801/2011 (y de la Orden ESS/487/2012
aclaratoria del mismo), se aplica a los procedimientos de despido colectivo
iniciados tras su entrada en vigor; los procedimientos iniciados con anteriori-
dad se rigen por las normas vigentes en el momento de su inicio (DT única
RD 1483/2012).
Los convenios y acuerdos colectivos pueden asumir funciones de de-
sarrollo y suplemento de las disposiciones legales, y en particular pueden
prever criterios para la aplicación de las correspondientes propuestas o ini-
ciativas empresariales y medios de solución de posibles discrepancias
(como expresamente admite el art. 85.1 ET). También pueden incluir crite-
rios para la designación o selección de los trabajadores en el procedimiento
de despido colectivo, y particularmente criterios de prioridad de perma-
nencia (art. 51 ET).
No es frecuente que los convenios colectivos incluyan previsiones expre-
sas sobre el despido colectivo, aunque suelen hacer alguna referencia al
mismo a propósito de las competencias de los representantes de los trabajado-
res. Algo más explícitos suelen ser los acuerdos interprofesionales. El AENC
de 2012 (RCL 2012, 125) contiene abundantes directrices sobre los procesos de
reestructuración de plantilla, con llamadas a la negociación colectiva de ám-
bito inferior para que potencien el uso de medidas alternativas al despido o
que atenúen sus efectos (capítulo II punto 4).
En determinadas situaciones el régimen ordinario del despido colectivo
cuenta con precisiones, salvedades o reglas particulares. Las normas que
ordenan los procesos de reestructuración o reconversión de empresas o
142. Noción de despido y modalidades
sectores de actividad, y las que hacen frente a circunstancias catastróficas
o situaciones de emergencia, suelen incluir previsiones especiales en rela-
ción con la toma de decisiones empresariales de reestructuración de la plan-
tilla. Cuando la empresa está sujeta a declaración de concurso han de se-
guirse las reglas específicas de la legislación concursal (art. 57 bis ET en
relación con art. 64 Ley 22/2003, de 9 de julio, y preceptos concordantes).
Han de seguirse las reglas especiales de la Ley 22/2003 desde la declara-
ción del concurso de la empresa, pero si en esos momentos estuviera en trami-
tación un expediente de regulación de empleo la autoridad laboral lo ha de
remitir al juez del concurso, y si ya se hubiera tomado la decisión empresarial
de despido habrá de encargarse a la administración concursal su aplicación
(art. 64.1 LC). Reglamentariamente se ha precisado que si la empresa fuese
declarada en concurso antes de que la autoridad laboral reciba la pertinente
comunicación del empresario se habrá de proceder al archivo de las actuacio-
nes con traslado de las mismas al juez del concurso (art. 29 RD 1483/2012).
El régimen jurídico del despido colectivo se aplica a las empresas pri-
vadas y a las empresas públicas. Es aplicable en general al sector público
tal y como se define en el art. 3.1 RDLeg.3/2011 de Contratos del Sector
Público, «en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regula-
dos en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad finan-
ciera de las Administraciones públicas» y con alguna precisión añadida
para las Administraciones y entidades de naturaleza pública (DA 20ª ET,
completada y desarrollada por 34 a 48 RD 1483/2012). Alguna mención
específica dedica la legislación al despido en entidades privadas sin ánimo
de lucro financiadas con fondos públicos (art. 52.e ET).
2. Causas
El despido colectivo debe estar fundado en «causas económicas, técni-
cas, organizativas o de producción», incluso cuando afecte a la totalidad de
la plantilla de la empresa y se produzca por «cesación total de su actividad
empresarial» (art. 51.1 ET); puede entrañar, por lo tanto o bien una reduc-
ción de plantilla o bien la extinción de todos los contratos de trabajo (que,
no obstante, sólo requiere los trámites del despido colectivo cuando afecte
a más de cinco trabajadores). Una precisión debe hacerse en relación con
los supuestos anteriormente citados de «venta judicial» de la empresa o
«extinción de la personalidad jurídica contratante» (el cierre de la em-
presa, en definitiva), puesto que tales circunstancias por sí mismas pueden
motivar el despido colectivo, aunque para ello hayan de seguirse los trámi-
tes pertinentes. Con carácter general la jurisprudencia exige que la causa
reúna tres notas: objetividad (no una mera alegación, declaración u opinión
15Addenda. El despido. Cuestiones prácticas que plantea la reforma laboral de 2012
de la empresa), realidad y actualidad (no vale una expectativa o sospecha
de crisis futura, ni tampoco las circunstancias adversas ya superadas), y
suficiencia (desde el punto de vista de su entidad, volumen o envergadura).
Estas mismas causas pueden utilizarse también, con su mismo sentido y
alcance, para proceder al despido objetivo por la vía del art. 52.c) ET, pero
en este caso la diferencia estriba en el número de trabajadores afectados, que
no puede alcanzar los umbrales numéricos del despido colectivo.
Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados
de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos
tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución
persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas (art. 51.1 ET y art.
1.2 RD 1483/2012). Dos precisiones deben hacerse a este respecto: por un
lado, la disminución persistente de ingresos o ventas durante tres trimes-
tres consecutivos (respecto de cada uno de esos trimestres del año ante-
rior) justifica directamente la extinción de los contratos por esta vía, por
indicación legal expresa; por otro, el empresario puede alegar otras circuns-
tancias, distintas de las pérdidas o la disminución de ingresos, que acredi-
ten esa situación económica negativa, aunque no estén citadas o identifica-
das en el precepto.
La causa económica equivale así pues a lo que habitualmente se conoce
como «crisis», aunque la manifestación y la intensidad de la misma pueden
ser muy variadas (las pérdidas o la disminución de ingresos citadas expre-
samente por la norma u otras circunstancias como la imposibilidad de abo-
nar los créditos pendientes, la pérdida de competitividad, la reducción pro-
gresiva y constante de resultados económicos, etc.), y siempre se habrá de
probar el referido impacto en la posición competitiva de la empresa. La
declaración de concurso no es por sí sola causa suficiente para el despido,
pero puede utilizarse como prueba de una situación económica negativa.
Las restantes causas acogidas por el art. 51 ET (y en el art. 1.2 RD 1483/
2012) se refieren a situaciones inherentes a la empresa que guardan relación
con su actividad, su funcionamiento o su organización interna y que tam-
bién tienen que cumplir aquellos requisitos de objetividad, actualidad y
suficiencia. El citado precepto conecta todas esas causas a la introducción
de «cambios» en la empresa, que pueden ser necesarios para la buena mar-
cha de la empresa o aconsejables desde el punto de vista empresarial. Tales
cambios pueden tener distinta motivación y diferente contenido, y pueden
afectar a diversas parcelas de la actividad o la organización empresarial. El
art. 51.1 ET especifica algunos de estos cambios, pero siempre con la adver-
tencia de que puede haber otros que también justifiquen esta medida («en-
tre otros», dice el precepto). En concreto, las causas técnicas se conectan
162. Noción de despido y modalidades
con cambios «en el ámbito de los medios o instrumentos de trabajo», las
causas organizativas con cambios «en el ámbito de los sistemas y métodos
de trabajo del personal»o en el modo de organizar la producción, y las
causas productivas con cambios «en la demanda de los productos o servi-
cios que la empresa pretende colocar en el mercado».
Las sucesivas reformas legales han reformulado el alcance y sentido de
estas causas, que progresivamente han adquirido mayor flexibilidad en sus
contornos y mayor agilidad en su aplicación, en primer término mediante la
Ley 35/2010, de 17 septiembre (RCL 2010, 2502), procedente de la tramitación
parlamentaria del RDL 10/2010 (RCL 2010, 1587), y posteriormente mediante
el RDL 3/2012, de 10 de febrero (RCL 2012, 147) y Ley 3/2012 (RCL 2012,
945). Antes de la entrada en vigor de la Ley 35/2010 (RCL 2010, 2502), se
exigía que el despido por causas económicas contribuyera «a superar una
situación económica negativa de la empresa» y que la aplicación de causas
técnicas, organizativas o de producción se dirigiera a «garantizar la viabilidad
futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada
organización de los recursos». Tras dicha Ley, y hasta el RDL 3/2012 (RCL
2012, 147), se exigía a la empresa que acreditara los datos o resultados econó-
micos alegados para el despido y justificara la razonabilidad de dicha medida
«para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado», y que en
caso de aducir causas técnicas, organizativas o de producción, que acreditara
la contribución del despido «a mejorar la situación de la empresa o a prevenir
una evolución negativa de la misma a través de una más adecuada organiza-
ción de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o
una mejor respuesta a las exigencias de la demanda».
3. Número de trabajadores y período de cómputo
La calificación de despido colectivo depende directamente del número
de trabajadores afectados (art. 51 ET y art. 1 RD 1483/2012). Si no se alcan-
zan los mínimos legalmente establecidos el despido será «individual» (aun-
que afecte a varios trabajadores, en cuyo caso suele conocerse como «plural»
o «colectivo menor»), y deberá discurrir por otro cauce [como el art. 52.c)
ET, señaladamente].
El carácter colectivo del despido se alcanza en dos hipótesis:
– si se despide a la totalidad de la plantilla, pero siempre que el nú-
mero de trabajadores afectados sea superior a cinco. En este caso se
presupone la cesación total de su actividad empresarial y el cierre
o liquidación de la empresa, para lo cual habrá de aportarse en todo
caso alguna de las causas «anteriormente señaladas» (art. 51.1 ET y
art. 1.3 RD 1483/2012).
– si se despide a un número de trabajadores que «en un período de
17Addenda. El despido. Cuestiones prácticas que plantea la reforma laboral de 2012
noventa días» equivalga al menos a diez trabajadores en empresas
que ocupen a menos de cien trabajadores, al 10 por 100 de trabajado-
res en empresas ocupen entre cien y trescientos trabajadores, o a
treinta trabajadores en empresas que ocupen más de trescientos tra-
bajadores (art. 51.1 ET). En este caso se produce una reestructuración
o reducción de plantilla, no un cese total de actividad. Para el
cómputo de la plantilla se tendrá en cuenta a la totalidad de trabaja-
dores que presten servicios para la empresa el mismo día en que se
inicie el procedimiento, independientemente de la modalidad con-
tractual utilizada (art. 1.1 RD 1483/2012).
Los umbrales anteriores juegan en el conjunto de la empresa, y no en sus
posibles centros o unidades productivas, por lo que el despido de todos los
trabajadores de un centro de trabajo no es necesariamente un despido colec-
tivo ni ha de seguir en todo caso el procedimiento del art. 51.1 ET (STS 18 de
marzo de 2009 [RJ 2009, 4163]). La Directiva 98/59/CE (LCEur 1998, 2531)
utiliza no obstante el centro de trabajo como unidad de referencia a estos
efectos, entendida como entidad diferenciada con cierta permanencia y estabi-
lidad, adscrita a la ejecución de una o varias tareas determinadas y dotadas
de medios técnicos y estructura organizativa suficiente, con independencia de
que tenga o no autonomía jurídica, económica o financiera (STJCE 15 de fe-
brero de 2007 [TJCE 2007, 33]). En el sistema español el centro de trabajo tiene
alguna relevancia desde el punto de vista de aplicación de las normas labora-
les (art. 1.5 ET), pero no en este contexto.
Este número mínimo de trabajadores que da paso al despido colectivo
puede alcanzarse en un solo acto o en actos sucesivos (decisiones sucesivas
de despido), puesto que el art. 51.1 ET exige que el cómputo se haga en un
período de noventa días. Así pues, a la hora de proceder a un determinado
despido se han de computar los despidos que se hubieran producido a lo
largo de los noventa días anteriores, de modo que si mediante esa acumula-
ción se alcanzan aquellos umbrales deberá seguirse el procedimiento del
art. 51.1 ET, aunque la concreta decisión de despido que dé lugar a ese
cómputo afecte a un número de trabajadores inferior.
Para computar el período de 90 días, a efectos de determinar la existencia
de un despido colectivo, la fecha de la extinción del contrato constituye el día
final (el dies ad quem) del cómputo del primer periodo de noventa días y el
día inicial (dies a quo) para el siguiente período). No obstante, este criterio
general no es aplicable para determinar la existencia de fraude de ley, que
puede manifestarse en la proximidad entre los sucesivos ceses (STS 23 de abril
de 2012 [RJ 2012, 8524]).
La jurisprudencia comunitaria considera no admisible que una normativa
nacional excluya, aunque sea temporalmente, a una determinada categoría de
trabajadores (en el caso concreto se trataba de trabajadores contratados a par-
182. Noción de despido y modalidades
tir de una determinada fecha con menos de 26 años) a efectos de aplicar las
normas sobre despido colectivo, sin perjuicio de que la legislación nacional
pueda determinar el modo de cálculo del número de trabajadores (STJCE 18
de enero de 2007 [TJCE 2007, 14]).
Para esta operación de cómputo de la plantilla de la empresa se debe
incluir la totalidad de trabajadores que presten servicios en la misma el día
de inicio del procedimiento, con independencia de la modalidad de con-
trato de trabajo (art. 1.1 RD 1483/2012). Para el cómputo de las extinciones
proyectadas o realizadas por la empresa con anterioridad, «se tendrán en
cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia
por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a
la persona del trabajador distintos de los previstos en el art. 49.1 c) de esta
Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco» (art. 51.1 ET y art. 1.1
RD 1483/2012). A estos efectos se estiman computables no sólo los despi-
dos producidos al amparo de las letras c) y e) del art. 52.c) ET, sino también
aquellas otras extinciones que se producen a propuesta empresarial en el
contexto de un expediente de regulación de empleo (como las llamadas
«bajas incentivadas», que formalmente implican acuerdo del trabajador).
En alguna ocasión se han considerado computables los ceses producidos
por resolución del contrato, porque aunque se produce a instancia del trabaja-
dor, trae causa de un incumplimiento del empresario; y los producidos por
despido disciplinario improcedente sin readmisión y por despido nulo en el
que se acredite la imposibilidad de readmisión por cese o cierre de la empresa
(conforme al antiguo art. 286 LPL), y no se han calificado no computables en
cambio los ceses que se produzcan en virtud de traslado (art. 40.1.4 ET) y
modificación sustancial de condiciones de trabajo (art. 41.3.2 ET); y los produ-
cidos por despido disciplinario procedente (STSJ Castilla-La Mancha 24 de
abril de 1997 [AS 1997, 1640]).
Bien por estar excluidos expresamente de dicho cómputo o por ser
inherentes a la conducta o comportamiento del trabajador, no son computa-
bles ni la extinción del contrato por expiración del tiempo convenido o
realización de la obra o servicio determinados, ni la extinción por las causas
válidamente pactadas en el contrato, ni los despidos disciplinarios, ni la
extinción por ineptitud, por falta de adaptación a las modificaciones técni-
cas del puesto de trabajo, o por faltas de asistencia al trabajo aun justificadas
pero intermitentes (art. 52.a, b y d ET). Tampoco computa la extinción por
mutuo acuerdo, ni la que se produce por iniciativa del trabajador (dimisión
y resolución causal), por no deberse exactamente a la iniciativa del empresa-
rio. No computan las extinciones por fuerza mayor, muerte, jubilación o
incapacidad del empresario por deberse a circunstancias extraordinarias o
muy singulares.
19Addenda. El despido. Cuestiones prácticas que plantea la reforma laboral de 2012
Si mediante la acumulación de las extinciones computables no se alcan-
zaran los umbrales marcados por el art. 51.1 ET podría utilizarse la vía del
despido objetivo [art. 52.c) ET]. Pero a sabiendas de que entra en juego la
cláusula de fraude de ley «cuando en períodos sucesivos de noventa días
y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo,
la empresa realice extinciones de contratos al amparo del art. 52.c) de esta
Ley en número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran cau-
sas nuevas que justifiquen tal actuación», extinciones que serán declaradas
nulas y sin efecto [art. 51.1 ET; art. 122.2.b) LJS].
4. Deberes empresariales de comunicación y de documentación
Además de ser un despido causal, el despido colectivo exige el cumpli-
miento de determinadas condiciones de forma y procedimiento, cuyo in-
cumplimiento puede acarrear incluso la nulidad del despido (art. 124 LJS).
El incumplimiento de alguna de estas reglas –como la relativa al «plan de
recolocación»– también puede dar lugar a responsabilidades administrati-
vas (art. 8 párrafos 3 y 14 LISOS), aparte de la oportuna reclamación de
cumplimiento por parte de los trabajadores (art. 51.10 ET).
El procedimiento se ha de iniciar mediante una comunicación escrita
dirigida por el empresario a los representantes legales de los trabajadores,
de la que también se hará llegar copia a la autoridad laboral competente,
y que deberá completarse, de modo simultáneo, con la solicitud de emisión
del informe previsto en el art. 64.5 ET para los supuestos de reestructura-
ción de plantilla (art. 51 ET y arts. 2 y 3 RD 1483/2012). Cuando no existan
representantes legales, la empresa tiene la obligación de comunicar a los
trabajadores la posibilidad de designar una comisión que les represente
específicamente con ocasión del despido colectivo, con la indicación ex-
presa de que la falta de designación no impedirá la continuación del proce-
dimiento (art. 26 RD 1483/2012), lo cual quiere decir que en dicha hipótesis
el empresario no puede eludir la obligación de comunicación, sino que ha
de trasladar directamente a sus trabajadores –al conjunto de su plantilla–
su decisión de iniciar los trámites conducentes al despido colectivo, hacién-
doles saber la manera en que pueden estar representados a tales efectos.
Como se verá a propósito de la puesta en marcha del proceso de consul-
tas, la alusión legal a los representantes legales de los trabajadores requerirá
normalmente alguna precisión para su operatividad. Sin perjuicio de sus
eventuales repercusiones en el grupo de empresas, el despido colectivo se
concibe legalmente como una iniciativa que pertenece al titular de la empresa
y que se baraja en función de la situación de la empresa, aunque sus efectos
puedan proyectarse sobre el conjunto de la empresa o sobre una parte de la
202. Noción de despido y modalidades
misma (un departamento, un centro de trabajo, etc.). Por ello, cuando la ley
habla de representantes legales de los trabajadores debe entenderse que hace
referencia a los representantes en el conjunto de la empresa, que en algunos
casos tendrán esa unidad formal (comité de empresa cuando la empresa tiene
un solo centro de trabajo, «comité conjunto» cuando se elige un solo comité
para todos los centros de trabajo, comité intercentros cuando por convenio
colectivo se haya procedido a su constitución), y en otros casos tendrá que
ser el resultado de la agregación de representaciones de centros de trabajo,
reflexión que vale para la representación unitaria y que puede trasladarse, en
su caso, a la representación sindical (según se haya decidido la constitución
de secciones sindicales por empresa o por centro de trabajo, con el matiz aña-
dido de la posible existencia de varias secciones sindicales pertenecientes a
los distintos sindicatos con implantación en la empresa o en los centros de
trabajo).
La comunicación de la propuesta o iniciativa de despido colectivo debe
contener en todo caso los siguientes extremos: a) especificación de las cau-
sas del despido colectivo con la debida distinción según el tipo de causa y
su origen; b) número y clasificación profesional de los trabajadores afecta-
dos por el despido, con el pertinente desglose por centro de trabajo y por
provincia y Comunidad Autónoma si es el caso; c) número y clasificación
profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año,
de nuevo con el pertinente desglose por centro de trabajo y por provincia
y Comunidad Autónoma si fuera el caso; d) periodo previsto para la reali-
zación de los despidos, y e) criterios de designación de los trabajadores
afectados por los despidos.
Deben tenerse en cuenta los trabajadores con contrato suspendido que
puedan ver afectado su derecho a reincorporarse procedentes de la situación
de excedencia o en incapacidad temporal en trámite de reconocimiento de la
incapacidad permanente absoluta (STSJ La Rioja 8 de julio de 1991 [AS 1991,
4390]; STSJ País Vasco 7 de diciembre de 1991 [AS 1991, 6872]). Los trabajado-
res en excedencia voluntaria no tienen derecho a indemnización aunque fi-
guren en la relación incluida en el expediente (STS 25 de octubre de 2000 [RJ
2000, 9676]).
La comunicación deberá ir acompañada de toda la documentación ne-
cesaria para acreditar las causas del despido en los términos legal y regla-
mentariamente establecidos (art. 51.2 ET y art. 3 RD 1483/2012), y particu-
larmente de una memoria explicativa de las causas que concretamente sean
alegadas para el despido y, en ciertos casos, de un plan de recolocación de
trabajadores despedidos. También debe incluir, cuando el despido afecte a
trabajadores de cincuenta o más años y se trate de empresas con beneficios
en ejercicios anteriores, relación de códigos de cuenta de cotización y rela-
ción de contratos de trabajo extinguidos en los últimos tres años al inicio
21Addenda. El despido. Cuestiones prácticas que plantea la reforma laboral de 2012
del procedimiento de despido colectivo (DA 1ª RD 1483/2012 en relación
con art. 51.11 ET y DA 16ª Ley 27/2011).
La memoria explicativa
El tenor y alcance de la memoria explicativa varían en función de la
causa alegada por el empresario para despedir a sus trabajadores.
A) Cuando se alega causa económica la documentación que presente
el empresario debe acreditar los resultados de la empresa de los
que se desprenda una situación económica negativa (art. 4 RD
1483/2012), que podrá derivar de resultados previos o de previsio-
nes de futuro, siempre con el debido fundamento.
Para justificar su propuesta, el empresario puede aportar toda la
documentación que a su derecho convenga. No obstante, esta regla
general que deja en manos del empresario la decisión sobre los
datos que pueden avalar su iniciativa se matiza con una exigencia
específica e imperativa de aportación de determinados datos. Con-
cretamente, el empresario debe aportar en todo caso las cuentas
anuales de los dos últimos ejercicios económicos completos, inte-
gradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias,
estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efecti-
vos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta
de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios
en el patrimonio neto abreviados, así como las cuentas provisiona-
les al inicio del procedimiento, firmadas por los administradores o
representantes de la empresa que inicia el procedimiento. Las cuen-
tas deben estar debidamente auditadas en el caso de empresas obli-
gadas a realizar auditorías; las empresas no sujetas a la obligación
legal de auditoría deberán aportar declaración de la representación
de la empresa sobre dicha exención de la auditoría.
Cuando el empresario alegue previsión de pérdidas para acreditar
su situación económica negativa, deberá cumplimentar además
otras exigencias específicas, consistentes en proporcionar informa-
ción sobre los criterios utilizados para su estimación y en presen-
tar un informe técnico sobre el volumen y el carácter permanente
o transitorio de esa previsión, basado en datos relacionados con
las cuentas anuales, con la situación del sector al que pertenece la
empresa, con la evolución del mercado, con la posición de la em-
presa en el mismo, o con cualesquiera otros factores que puedan
acreditar esta previsión.
222. Noción de despido y modalidades
Cuando la situación económica negativa alegada consista en la dis-
minución persistente del nivel de ingresos o ventas, el empresario
también deberá cumplimentar exigencias específicas añadidas a las
expuestas con carácter general, consistentes en este caso en la pre-
sentación de la documentación fiscal o contable acreditativa de di-
cha disminución persistente durante al menos los tres trimestres
consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la comunica-
ción de inicio del procedimiento de despido colectivo, así como la
documentación fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordi-
narios o ventas registrados en los mismos trimestres del año in-
mediatamente anterior.
Si la empresa que inicia el procedimiento forma parte de un grupo
de empresas con obligación de formular cuentas consolidadas, de-
berá acompañar además las cuentas anuales e informe de gestión
consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente
auditadas, si se tratara de empresas obligadas a realizar auditorías,
durante el periodo de los dos últimos ejercicios económicos comple-
tos, siempre que existan saldos deudores o acreedores con la em-
presa que inicia el procedimiento. En el caso de que no existiera
obligación de formular cuentas consolidadas, la empresa que inicia
el procedimiento deberá acompañar a la suya propia la documenta-
ción de las restantes empresas del grupo debidamente auditadas,
si estuvieran obligadas a realizar auditorías, siempre que dichas
empresas tengan su domicilio social en España, tengan la misma
actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan sal-
dos deudores o acreedores con la empresa que inicia el proce-
dimiento.
B) Cuando se alegan causas técnicas, organizativas o de producción, la
documentación empresarial debe incluir específicamente informes
técnicos sobre dichas circunstancias (art. 5 RD 1483/2012), informes
que deberán ser aptos para acreditar tanto los cambios introduci-
dos (en los medios e instrumentos de producción, en el ámbito de
los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de
organizar la producción, o en la demanda de los productos y servi-
cios que la empresa pretende colocar en el mercado, entre otros),
como sus efectos sobre la plantilla de trabajadores.
El plan de recolocación externa
Cuando el despido colectivo afecte a más de cincuenta trabajadores la
documentación empresarial –salvo que la empresa esté sujeta a declaración
23Addenda. El despido. Cuestiones prácticas que plantea la reforma laboral de 2012
de concurso– debe incluir también un plan de recolocación externa para
los trabajadores afectados, que podrá ser debatido y concretado durante el
periodo de consultas y que habrá de llevarse a cabo en colaboración con
una empresa de recolocación autorizada (art. 51.10 ET y art. 9 RD 1483/
2012 en relación con RD 1796/2010, de 30 de diciembre, norma reguladora
de las agencias de colocación). Dicho plan debe garantizar a dichos trabaja-
dores, y con especial extensión e intensidad a los de mayor edad, una aten-
ción continuada por un periodo mínimo de seis meses mediante medidas
efectivas adecuadas, que pueden consistir en puesta en contacto de dichos
trabajadores con las ofertas de trabajo existentes en otras empresas, orienta-
ción profesional para facilitar la cobertura de puestos de trabajo en las posi-
bles empresas destinatarias de la recolocación, formación y capacitación
profesional para el desempeño de actividades laborales en dichas empresas,
asesoramiento personalizado en todo lo relacionado con su recolocación, o
ayuda específica para la búsqueda activa de empleo por parte de los pro-
pios trabajadores despedidos. La autoridad laboral, a través de los servicios
públicos de empleo, está específicamente encargada de velar por el cumpli-
miento de esta exigencia.
Para el cálculo del número de trabajadores que obliga a presentar un
plan de recolocación han de computarse no sólo los trabajadores objeto de
despido colectivo sino también los trabajadores cuyos contratos de trabajo se
hubieran extinguido por iniciativa de la empresa, o por iniciativa de empresas
del mismo grupo, en virtud de motivos no inherentes a la persona del traba-
jador, con exclusión de la extinción por expiración del tiempo convenido o
realización de la obra o servicios contratados [conforme al art. 49.1.c) ET],
siempre que dichas extinciones de contratos se hayan producido dentro de los
noventa días inmediatamente anteriores al inicio del despido colectivo (art.
9.5 RD 1483/2012). Esta regla no obstante se aplica en exclusiva a los contratos
de trabajo extinguidos tras la entrada en vigor del reglamento de 2012 sobre
expedientes de regulación de empleo (DT única RD 1483/2012).
Las obligaciones de información y documentación impuestas a la em-
presa con ocasión de un despido colectivo rigen «con independencia de
que la decisión relativa a los despidos colectivos haya sido tomada por el
empresario o por la empresa que ejerza el control sobre él», de modo que
no se tomará en consideración la eventual justificación presentada por el
empresario afectado en descargo de su responsabilidad por falta de la infor-
mación necesaria por parte de la empresa que en última instancia hubiera
tomado la decisión de proceder al despido (art. 51.8 ET), cautela legal que
cobra interés en los supuestos de grupos o conglomerados de empresas
sometidos a dirección única o común.
Cuando la extinción afecte a más del 50% de los trabajadores, el em-
242. Noción de despido y modalidades
presario debe dar cuenta a los representantes legales de los trabajadores y
la autoridad competente de la venta de los bienes de la empresa, excepto
de aquellos que constituyen el tráfico normal de la misma (art. 51.3 ET).
Está tipificado penalmente el alzamiento de bienes en perjuicio de acree-
dores, así como otros actos dirigidos a impedir embargos o procedimientos
ejecutivos, especialmente cuando afectan a derechos económicos de los traba-
jadores (art. 257 CP).
5. Periodo de consultas y proceso de negociación
La comunicación empresarial dirigida a los representantes de los traba-
jadores abre un periodo de consultas en el que el empresario debe buscar
el parecer de los representantes de los trabajadores y durante el cual, ade-
más, las partes están legalmente obligadas a negociar de buena fe con vistas
a la consecución de un acuerdo (art. 51.2 ET y art. 7 RD 1483/2012).
Para la doctrina judicial de la UE, el despido colectivo sólo puede produ-
cirse una vez agotados los procedimientos de consulta colectiva y notificación
a la autoridad laboral (STJCE de 27 de enero de 2005 [TJCE 2005, 31]).
Para el desarrollo de ese proceso de consultas y negociación debe pro-
cederse a cierto ajuste de la representación de los trabajadores, que puede
ser asumida por instancias diversas (art. 26 RD 1483/2012). En principio,
tal representación corresponde a las secciones sindicales, siempre que se
hayan constituido formalmente en la empresa y siempre que así lo acuerden
ellas mismas, a condición, en todo caso, de que acrediten tener una repre-
sentación mayoritaria en el ámbito de la empresa, lo cual significa que los
sindicatos a los que pertenecen han debido obtener más del 50% de repre-
sentantes en las correspondientes elecciones a comités de empresa y delega-
dos de personal en dicho ámbito. En otro caso (si no existen secciones sindi-
cales formalmente constituidas, si no son suficientemente representativas o
si, existiendo y cumpliendo tales exigencias, deciden no actuar), la tarea
corresponderá a los representantes unitarios existentes en la empresa.
Cuando estuvieran afectados varios centros de trabajo, la forma preferente
de representación unitaria para desempeñar estas funciones será el comité
intercentros u «órgano de naturaleza similar» creado mediante la negocia-
ción colectiva, «si por esta vía tuvieran atribuida esta función» (art. 26.2 RD
1483/2012).
En los casos de ausencia de representación legal de los trabajadores,
éstos podrán atribuir su representación a una comisión específica o ad hoc,
compuesta por un máximo de tres miembros y designada en principio
conforme a las reglas que para la modificación sustancial de condiciones de
trabajo da el art. 41.4 ET, aunque con algunas precisiones añadidas por
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