Derecho Penal de Emergencia Sanitaria: Hermenéutica jurídica de los delitos de propagación de enfermedades peligrosas y violación de medidas ...
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Universidad Privada del Norte
From the SelectedWorks of Marcelo A. Fernández Vásquez
Fall June 28, 2021
Derecho Penal de Emergencia Sanitaria:
Hermenéutica jurídica de los delitos de
propagación de enfermedades peligrosas y
violación de medidas sanitarias
Marcelo A. Fernández Vásquez
Available at: https://works.bepress.com/marcelo-fernandezvasquez/9/PARTE ESPECIAL
DELITOS COMUNES
DERECHO PENAL DE EMERGENCIA SANITARIA
Hermenéutica jurídica de los delitos de propagación
de enfermedades peligrosas y violación de medidas sanitarias
Marcelo A. Fernández Vásquez*
RESUMEN
El autor propone el denominado Derecho Penal de emergencia sanitaria, que contempla
el análisis típico de los delitos de propagación de enfermedades peligrosas (artículo 289
del Código Penal) y violación de medidas sanitarias (artículo 292 del Código Penal),
precisando que el uso de estos tipos penales debe atender a un escenario racional y pro-
porcional del ius puniendi, haciendo una diferencia entre las conductas que deben ser
sancionadas por el Derecho Administrativo Sancionador y las que deben ser atendidas
por el Derecho Penal.
de la Salud (en adelante, la OMS) los pri-
MARCO NORMATIVO:
meros casos de una neumonía sui generis en
• Código Penal: arts. 289 y 292. Wuhan; posteriormente, en enero de 2020 se
confirmó que esta nueva tipología de enfer-
PALABRAS CLAVE: Derecho Penal de emergencia
sanitaria / Delito de propagación de enfermedades peli- medad respiratoria era causada por un nuevo
grosas / Delito de violación de medidas sanitarias virus al cual se le denominó COVID-19,
siendo una de sus principales características
Recibido: 12/05/2021 ser altamente contagioso, causando incluso
Aprobado: 20/05/2021 la muerte. Este nuevo virus se expandió geo-
gráficamente a gran escala, tomando un poco
I. Introito más de un mes para infectar a todo Europa y
un poco más de 3 meses para infectar a toda
A inicios de diciembre de 2019, el país de Norte América y Sudamérica, razón por la
China comunicó a la Organización Mundial cual la OMS le otorgó el rango de pandemia.
* Abogado especializado en Derecho Penal y Procesal Penal. Jefe de prácticas en la Universidad Privada del Norte
(sede Trujillo). Estudios de maestría en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miem-
bro de la Comisión de Iniciativas Legislativas del Colegio de Abogados de La Libertad. Asesor académico del Ins-
tituto de Investigación Jurídica Quaestio Iuris (Inveq).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 144 • JUNIO 2021 • ISSN: 2075-6305 • pp. 81-96 81En Perú, el primer caso de COVID-19 fue e inmovilización social obligatoria, dete-
anunciado el 6 de marzo de 2020 y, poste- niendo a todas las personas que incumplían
riormente, el Gobierno peruano, mediante las mismas. Ante estas detenciones, se
Decreto Supremo Nº 008-2020-SA, de fecha cuestionó mucho si estas eran realizadas en
11 de marzo de 2020, decretó a nivel nacio- marco de una flagrancia delictiva (y de ser
nal un estado de emergencia sanitaria dis- así, por qué delito) o por una simple infrac-
poniendo una serie de medidas preventivas ción a los decretos supremos emitidos por el
para evitar el contagio del virus. Luego, ante Poder Ejecutivo.
la insuficiencia de las medidas dispuestas
por el aumento de contagios y fallecidos, Es claro que el Derecho Penal no debe ser la
con fecha 15 de marzo de 2020, mediante primera herramienta a utilizar por el Estado
Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM, se para concientizar a la población en cuanto a
decretó un estado de emergencia nacional respetar el aislamiento y la inmovilización
disponiéndose la restricción de la libertad social obligatoria, prefiriéndose en primera
ambulatoria de los peruanos (aislamiento ratio la utilización de un Derecho Adminis-
social obligatorio) en todo el territorio nacio- trativo Sancionador, a través del uso de mul-
nal y la intervención de las Fuerzas Arma- tas pecuniarias, pero a pesar de que a través
das y la Policía Nacional del Perú para su del Decreto Legislativo Nº 1458, de fecha 14
cumplimiento. Más adelante se endurecieron de abril de 2020, y su reglamento publicado
mucho más las medidas ante la disposición mediante Decreto Supremo Nº 06-2020-IN,
de una inmovilización social obligatoria de fecha 15 de abril de 2020, que regularon
(toque de queda) mediante Decreto Supremo multas pecuniarias en contra de las personas
Nº 046-2020-PCM, de fecha 18 de marzo de que infraccionaban el aislamiento y la inmo-
2020. Luego se emitieron sendos decretos vilización social obligatoria, la población
supremos que endurecieron aún más las res- peruana aún cometía muchas acciones teme-
tricciones, por mencionar algunos ejemplos, rarias y atentatorias contra el estado de emer-
la ampliación del horario de toque de queda, gencia sanitaria, poniendo en peligro no solo
la prohibición de uso de vehículos particu- su propia salud, sino la de las personas que
lares con pasajeros, la obligación del uso de los rodeaban. Ante este escenario descrito,
barbijos y protectores faciales, el transporte se llegó al punto de inflexión de saber en
público se redujo al 50 % de su capacidad, la qué determinadas situaciones es necesario la
restricción de ingreso a las playas, la prohibi- intervención del Derecho Penal para otorgar
ción de reuniones sociales y familiares, entre un mensaje disuasivo a la población peruana
otras medidas. A pesar de todos los esfuer- y en qué casos no.
zos realizados por el Gobierno peruano y
autoridades locales para frenar el aumento La finalidad del presente artículo es plas-
de contagios por el COVID-19, el Perú se mar las bases y los presupuestos de un Dere-
ubicó dentro los primeros países del mundo cho Penal de emergencia sanitaria desde un
en tasas de contagio y mortalidad. escenario racional y proporcional de apli-
cación del ius puniendi; asimismo, analizar
Mientras se desarrollaban las mencionadas los elementos configuradores de los delitos
disposiciones normativas para frenar el con- de propagación de enfermedades peligrosas,
tagio del COVID-19, la Policía Nacional del regulado en el artículo 289 del Código Penal
Perú en conjunto con las Fuerzas Armadas (en adelante, CP) y de violación de medidas
se posicionaron como la primera línea ope- sanitarias, regulado en el artículo 292 del
rativa de vigilancia y control del aislamiento CP, marcando sus principales similitudes y
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diferencias, a través de los típicos escenarios
de vulneración al estado de emergencia sani- Comentario relevante del autor
taria por parte de la población, generando
así una corriente sincrética a través de la
Es claro que el Derecho Penal no
heurística.
debe ser la primera herramienta a
utilizar por el Estado para concien-
II. Hacia un Derecho Penal de emer- tizar a la población en cuanto a
gencia sanitaria
respetar el aislamiento y la inmovi-
De acuerdo a Polaino Navarrete (2004), exis-
lización social obligatoria, prefirién-
ten dos tipos de Estado, uno intervencionista dose en primera ratio la utilización
o paternalista y otro liberal o de autorrespon- de un Derecho Administrativo
sabilidad del ciudadano; el primero trata al Sancionador.
ciudadano como un menor de edad a través
de regulaciones exhaustivas y abundantes
de las actividades arriesgadas a fin de que
parcelas de libertad (Expediente Nº 0032-
este no se autolesione o lesione a terceros;
2010-PI del Tribunal Constitucional, fun-
mientras que el segundo trata al ciudadano damento Nº 17), que en palabras de Tassara
como un mayor de edad con amplia liber- Zevallos (2019) significaría un elemento
tad de actuación y responsable de su propia inmunizador frente a pretensiones estatales
organización y gestión de riesgos, siempre y de limitar la autonomía de acción y elec-
cuando no lesione a terceros. Para Cornejo ción, sino solamente intervenir cuando estas
Amoretti (2019) son tres las características acciones “libres” afecten o pongan en peli-
del paternalismo estatal: i) la primera es un gro bienes jurídicos de terceros o de carácter
acto de poder sobre el beneficiario; ii) la difuso (supraindividual).
segunda es la benevolencia; y iii) la tercera
es el bienestar. El Derecho Penal de emergencia sanitaria
actúa siempre en el marco de una función
Dentro de este contexto de tipos de Estados, de protección de bienes jurídicos, de control
el Derecho Penal, en específico el Derecho social y bajo una perspectiva de “minimiza-
Penal de emergencia sanitaria, debe encon- ción cuantitativa de la intervención penal”
trar su ubicación a fin de no caer en un Dere- (Polaino Navarrete, 2004, p. 215). No puede
cho Penal con espiral hacia el vacío (Parma, intervenir sin límites o restricciones en aras
2005). Es claro que lo que busca el Dere- de proteger bajo cualquier forma la salud
cho Penal a través de los delitos contra la pública, ya que el Estado garantiza la capaci-
salud pública, en específico, son los delitos dad de libertad de acción de los ciudadanos
de propagación de enfermedades peligrosas como fundamento de un Estado posmoderno
y violación de medidas sanitarias. Esto es liberal. El miedo de contagio como producto
no restringir totalmente la autorregulación o de un estado de emergencia sanitaria, no
capacidad de libre actuación de los ciudada- puede ser un factor valorativo determinante
nos en el marco de una emergencia sanita- en un Derecho Penal de emergencia sanita-
ria, entendida esta desde un plano axiológico ria, ya que: “el miedo paraliza a sociedades
constitucional como la garantía del Estado enteras y es caldo de cultivo de los autori-
hacia el ciudadano de desarrollar libremente tarismos” (Parma, 2015, p. 355). No obs-
su personalidad a través del otorgamiento de tante, en ciertas situaciones: “es necesario
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 144 • JUNIO 2021 • ISSN: 2075-6305 • pp. 81-96 83la intervención del Derecho Penal a fin de recurrir a dicha figura constitucional ante el
proteger la sociedad ante los nuevos riesgos. avance del COVID-19 en el Perú.
Esta intervención es incluso un deber ético
del Estado” (Pariona Arana, 2016, p. 234). Si bien es cierto, la actual discusión y uso de
En dicho contexto, el Estado debe generar los delitos contra la salud pública se deben al
mencionado estado de emergencia nacional,
una política criminal adecuada en los delitos
pero lo es también que dichos delitos estu-
contra la salud pública a fin de establecer una
vieron incorporados en la legislación desde
intervención penal racional y proporcional,
que entró en vigor el CP; sin embargo, tuvie-
pero sin dejar su labor tuitiva y de reforza-
ron poca o casi nula utilización.
miento ante acciones potencialmente peli-
grosas, a fin de no caer en un Derecho Penal Esta subparcela de Derecho Penal, al igual
simbólico (Villavicencio Terreros, 2019). que todos los delitos del complexo norma-
tivo del CP, deben regirse y circunscribirse
Una vez hechas ya las presiones necesarias
a una mínima intervención penal que a su
sobre el marco de movimiento del Derecho vez se subdivide en subsidiariedad o ultima
Penal de emergencia sanitaria, es importante ratio y fragmentariedad penal (Castillo Alva,
definirla como una subparcela del Derecho 2004; Muñoz Conde y García Arán, 2010;
Penal conformada por delitos que tutelan la Bramont-Arias Torres, 2008). Solo las con-
salud pública como bien jurídico colectivo ductas disfuncionales más graves en contra
o supraindividual y que alcanza vigencia y de la salud pública que no puedan ser con-
eficacia en determinados intervalos o tempo- troladas a través de otros métodos de control
radas en los que la salud de toda una región social formal o informal deberán ser sancio-
o país se ve gravemente comprometida. Para nadas a través del Derecho Penal.
García Navarro (2020) se les denominaría
delitos de contexto, ya que “conforme a un III. Sobre el delito de propagación de
tiempo determinado o temporada precisada enfermedades peligrosas
por la norma penal es viable la configuración
del tipo penal” (p. 2).
1. Tipicidad objetiva
En nuestro país, la reciente utilización de
los delitos contra la salud pública se debe al Este delito se encuentra regulado en el
estado de emergencia nacional que es una artículo 289 del CP y en su redacción se
encuentra básicamente conformado por un
figura de régimen de excepción constitucio-
único comportamiento delictivo que es pro-
nal regulada en el artículo 147 de la Consti-
pagar una enfermedad peligrosa o contagiosa
tución Política del Perú, que se da ante casos
para la salud de las personas.
de perturbación de la paz o del orden interno,
de catástrofe o de graves circunstancias que Por enfermedad contagiosa se debe enten-
afecten la vida de la nación, permitiendo der como “aquella enfermedad comunica-
la flexibilización de ciertos derechos fun- ble por el contacto con el enfermo que la
damentales como, por ejemplo, el de libre sufre, con sus secreciones o con algún objeto
tránsito, seguridades personales, libertad de que haya tocado el mismo” (Baquero Duro,
reunión, etc. La última vez que se utilizó esta 1999, p. 365) y por enfermedad peligrosa se
figura fue en el gobierno constitucional de debe entender a aquella que compromete la
Alejandro Toledo, por protestas sociales de vida, cuerpo y la salud de una persona con
ese momento. El Gobierno actual ha vuelto a la posibilidad de llevarlo hasta la muerte.
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Tanto la característica de peligrosa y de con- directo en la salud de este individuo; tam-
tagiosa deben ser corroborados y acreditados bién está dañando la salud pública, toda
por los lineamientos fijados por las auto- vez que empeora las condiciones de salu-
ridades nacionales o internacionales de la bridad dentro de una sociedad e incre-
salud, personal médico o la literatura médica menta el riesgo de que terceros adquieran
correspondiente. la enfermedad contagiada.
El contagio puede ser realizado de manera Lo correcto es tratar este delito como uno
directa o indirecta, la primera sucede cuando: de resultado a efectos de no adelantar las
“entre la fuente de transmisión y el sujeto barreras de punibilidad del mismo, ya que la
susceptible existe una cercanía en el tiempo y pena privativa de libertad es elevada y oscila
en el espacio” (Baquero Duro, 1999, p. 366) entre los 3 a 10 años; es decir, si realizamos
y la segunda cuando “si entre ambas existe una determinación de la pena por tercios,
una distancia entre el tiempo y/o el espacio” superaría abiertamente los 4 años de pena,
(Baquero Duro, 1999, p. 366). lo que conllevaría a una pena efectiva en un
establecimiento penitenciario. Entonces, si
El delito tiene como único verbo rector el reflexionamos político-criminalmente, ¿es
término “propagar” que para algunos autores correcto condenar a una persona con más de
(Chávez Panduro, 2020; Finocchiaro, 2013; 4 años de pena privativa de libertad efectiva,
Pérez Dudiuk, 2020; Suárez, 2020) significa que si bien sabía que tenía la enfermedad no
que no necesariamente una persona debe ter- ha contagiado a nadie? Pues es claro que no,
minar siendo infectada por una enfermedad justamente la pena es relativamente alta ya
peligrosa o contagiosa, es decir, se le otorga que se tomó en consideración la existencia
la tratativa de delito de peligro, aseveración de un contagio, sino solo bastaría revisar la
que consideramos errónea por cuanto no se pena del delito de violación de medidas sani-
puede propagar una enfermedad sin conta- tarias (artículo 292 del CP), que es no menor
giar a alguna persona. De acuerdo con la de seis meses y no exige un contagio a una
Real Academia Española (2020), por propa- persona determinada.
gar se entiende a “hacer que algo se extienda
o llegue a sitios distintos de aquel en que se Con respecto al segundo párrafo del delito
produce”, lo que nos lleva por consiguiente en cuestión, se deja en evidencia que tam-
bién sería un delito de resultado, pero a nues-
a afirmar que este delito es uno de resultado
tra consideración, es justo con este segundo
por la necesidad de comprobar la existencia
párrafo que nos permite interpretar sistemá-
de un contagio hacia alguna persona.
tica y teleológicamente el delito en cuanto
No porque el bien jurídico sea uno colectivo a su primer párrafo, pues no todo contagio
o supraindividual como lo es la salud pública de una enfermedad peligrosa o contagiosa
no implica necesariamente que todos los deli- necesariamente conlleva a lesiones graves
tos que acoja tengan que ser delitos de peli- o muerte; entonces, si una persona se con-
gro, sino que también puede acoger delitos tagia a través de otra que conocía que tenía
de resultado. Asimismo, es correcto lo que el virus y objetivamente se demuestra que
afirma Santos Farfán (2020) al indicar que: lo adquirió pero solo desarrolló síntomas
leves o incluso no desarrolló síntomas, pues
[C]uando el sujeto activo contagia una la persona que le contagió sería autor de este
enfermedad peligrosa y contagiosa a otra primer párrafo del delito de propagación de
persona, no solo está generando un daño enfermedades peligrosas; es ahí la diferencia
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 144 • JUNIO 2021 • ISSN: 2075-6305 • pp. 81-96 85en la graduación de penas entre el primer y el 2. Tipicidad subjetiva
segundo párrafo del delito.
Este delito, con respecto a su área subje-
De no ser considerado el delito de propaga- tiva, cuenta con una característica especial
ción de enfermedades peligrosas como uno a diferencia de otros delitos, la cual se ori-
de delito de resultado, se correría el riesgo gina por el término “a sabiendas”, lo que
de desdibujar la línea delgada de diferencia- nos hace indicar que este delito es uno de
ción con el delito de violación de medidas comisión netamente dolosa, pero circuns-
sanitarias. crita solamente a un dolo directo, sin dejar
espacio a un dolo indirecto o eventual. Dicha
1.1. Sujeto activo exclusión se sustenta en el sentido de que el
término “a sabiendas” exige al sujeto activo
De la redacción del delito se aprecia que
un conocimiento pleno y diáfano que tiene
cualquier persona puede ser autor del delito una enfermedad en su organismo o que tiene
de propagación de enfermedades peligro- en su poder una enfermedad peligrosa o con-
sas, ya que se utiliza la técnica de redacción tagiosa, presupuestos que no concurren ple-
“el que”; sin embargo, en el contexto actual namente en el dolo indirecto y mucho menos
de pandemia por COVID-19, surge la duda en el dolo eventual.
si realmente dicho delito es uno de natura-
leza común o si cuenta con una exigencia 3. Modalidad culposa
de calidad especial para el sujeto activo,
como lo sería que solamente puede ser autor De acuerdo con el artículo 295 del CP se
del delito aquella persona que tenga en su establece que el delito de propagación de
organismo una enfermedad peligrosa o con- enfermedades peligrosas contempla una
tagiosa, como por ejemplo el COVID-19. modalidad culposa. Evidentemente, ante este
Para esclarecer esta duda, debemos no solo supuesto, se elimina totalmente el término “a
interpretar al delito desde una situación de sabiendas” que debe interpretarse solo como
COVID-19, sino desde el contexto de cual- dolo directo.
quier enfermedad peligrosa o contagiosa. Con la modalidad imprudente se tendría
Para propagar una enfermedad peligrosa que violentar un deber de cuidado. Un claro
ejemplo sería cuando una persona que conoce
o contagiosa, no necesariamente el sujeto
cuales son los síntomas del COVID-19, ya
activo tiene que tener en su organismo dicha
que dicha información ha sido muy socia-
enfermedad, sino utilizar otros mecanismos
lizada en televisión, redes sociales y radio
de propagación a sabiendas de la existencia
emisoras, y siente que tiene dichos síntomas
previa de la enfermedad, un ejemplo sería y aun así no se realiza una prueba de des-
verter un frasco de sangre con VIH o cual- carte ni tampoco hace una cuarentena pre-
quier otra enfermedad peligrosa o contagiosa ventiva de 15 días que indicó el Estado y, por
en un recipiente de jugo con la finalidad de el contrario, realiza acciones atentatorias a
que los que lo beban puedan contagiarse y la cuarentena o medidas sanitarias, logrando
expandir luego la enfermedad; con ello se así contagiar a una tercera persona, tomando
puede demostrar que no necesariamente el luego conocimiento el sujeto activo que tiene
sujeto activo tiene que tener en su organismo o tenía COVID-19, pero cuando realizó las
la enfermedad para lograr un peligro a la acciones atentatorias a la cuarentena no tenía
salud pública. dicho conocimiento diáfano, evidenciándose
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así una conducta culposa, ya que el deber de prueba molecular que el sujeto pasivo tam-
cuidado de esta persona era verificar si tenía bién tenga en su organismo la enfermedad,
en su organismo o no la enfermedad antes incluso en prelación, primero se debe rea-
de realizar cualquier acción que propague lizar la prueba al sujeto pasivo y luego al
el virus. sujeto activo. Posterior a todo ello, se debe
verificar con qué acción es que X contagió a
Convalidando lo expuesto, Baquero Duro Z y que el contagio de este último no se deba
(1999) nos indica que una transmisión de a otras causas, es decir, eliminar otros cursos
enfermedad por imprudencia se da cuando
causales que puedan fundamentar el conta-
el: “sujeto que sabiendo, o incluso sospe-
gio a Z sin necesidad de la intervención de
chando razonablemente, que es portador o
X a fin de atribuir objetivamente el contagio
transmisor no pone los medios para evitar la
a este último.
transmisión” (p. 366). Ahora, si la persona es
asintomática y contagia a otra persona, pues Es evidente que el estándar probatorio para
no se le podría atribuir ni dolo ni culpa por condenar a una persona por el delito de
el delito de propagación de enfermedades propagación de enfermedades peligrosas es
peligrosas. muy riguroso, partiendo del escenario que
el Estado no cuenta con el suficiente pre-
4. Estándar de prueba supuesto y logística para realizar pruebas
moleculares a la población en general y
Luego de haber explicado los elementos mucho menos en los procesos penales, pero
objetivos y subjetivos del delito de propa- tampoco se puede dejar de exigir dicha rigu-
gación de enfermedades peligrosas, es nece- rosidad teniendo en cuenta que el delito no
sario ahora verificar el estándar probatorio
tiene una pena privativa de libertad baja.
necesario del referido delito. Para comprobar
Probatoriamente, es más sencillo condenar
el contagio de una persona X a una persona
a una persona por violación de medidas sani-
Z, es necesario primero verificar si la persona
tarias que por el delito de propagación de
X tiene o tenía la enfermedad en su cuerpo,
enfermedades peligrosas.
en el supuesto de que el sujeto activo haya
optado por la modalidad de contagio directo. Con otras enfermedades como el VIH la
situación cambia; de igual forma se nece-
Debe existir una certeza rayana que en el
sita acreditar que el sujeto activo y pasivo
organismo del presunto autor del delito tiene
tienen la enfermedad, pero no existen dema-
o tenía la enfermedad contagiosa o no. Para
siados cursos causales que hagan desviar la
el caso del COVID-19 la única prueba que
opción que X contagió a Z de VIH, ya que la
nos puede otorgar dicha fiabilidad a fin de
población de personas que cuentan con esta
superar el estándar de más allá de toda duda
enfermedad no es alta y el escenario de con-
razonable es la prueba molecular, ya que la
prueba rápida o la serológica no nos puede tagio de esta enfermedad no es tan dinámico
otorgar dicha fiabilidad por cuanto existen y voluble como en el caso del COVID-19.
muchos casos de falsos positivos o incluso Solamente se necesitará el examen médico
falsos negativos. que acredite que el sujeto activo tiene VIH y
desde hace cuánto tiempo, acreditar con otros
Luego de que se compruebe la existencia tipos de prueba que hubo una relación sexual
de la enfermedad en el organismo del sujeto entre el sujeto activo y pasivo, que el sujeto
activo, se debe verificar de igual forma con pasivo haya contraído el VIH y, finalmente,
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 144 • JUNIO 2021 • ISSN: 2075-6305 • pp. 81-96 87que el sujeto activo no haya comentado al diferenciar entre normas de medidas sanita-
sujeto pasivo que era portador del virus. rias primarias y secundarias. Las primeras
tienen una finalidad inmediata y directa de
Se deberá adecuar el estándar probatorio evitar la propagación de la enfermedad favor
con base en la enfermedad materia de pro- de la salud pública y las segundas tiene una
pagación, acudiendo siempre a otras ciencias finalidad instrumental y complementaria a
como la medicina para acreditar la consuma- las primeras (García Navarro, 2020). Para
ción del tipo penal. El Derecho Penal por si efectos de un mejor entendimiento podemos
solo es insuficiente. ejemplificar una norma de medida sanitaria
primaria como la restricción de las reuniones
IV. Sobre el delito de violación de o aglomeraciones sociales; mientras que una
medidas sanitarias norma de medida sanitaria secundaria sería
no salir después del horario de inmoviliza-
1. Tipicidad objetiva ción social obligatoria (toque de queda), el
uso de vehículos particulares en horarios res-
Este delito se encuentra regulado en el tringidos o asistir a la playa. Entonces, para
artículo 292 del CP y exige para su configu- la configuración del presente delito se tiene
ración dos situaciones concurrentes: i) violar que infraccionar normas de medidas sanita-
medidas sanitarias impuestas por ley o por rias primarias, mas no secundarias, ya que
la autoridad competente; e ii) introducción o la infracción de estas últimas tienen mejor
propagación en el país de una enfermedad o tratamiento y eficacia con la aplicación de
epidemia o epizootia o plaga. un Derecho Administrativo Sancionador a
través de multas pecuniarias.
El Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM que
declaró el Estado de Emergencia Nacional Ahora, respecto al presupuesto concurrente
por las graves circunstancias que afectan la de configuración del delito, que es: “(…)
vida de la Nación a consecuencia del brote para la introducción al país o la propagación
del COVID-19, ha sido emitido por la Pre- de una enfermedad o epidemia o de una epi-
sidencia del Consejo de Ministros, razón zootia o plaga (…)”, debemos indicar que,
por la cual no puede ser considerado como de acuerdo con la propia redacción del tipo
ley para efectos del tipo penal, pero sí como penal, el término “para” se debe entender
una medida impuesta por la autoridad com- como un supuesto configurativo de probabi-
petente a efectos de evitar la propagación lidad de realización no siendo necesario una
de una enfermedad o epidemia; lo mismo comprobación que la enfermedad haya sido
sucedería con las normas técnicas de emer- propagada (contagio) o introducida al país.
gencia sanitaria dispuestas por el Ministerio De dicho término también se puede extraer
de Salud u otra entidad técnica de la materia. que el delito es uno de peligro, es decir, que
el legislador ha creído conveniente adelantar
Es claro que el delito de violación de medidas las barreras de punibilidad del Derecho Penal
sanitarias es una norma penal en blanco que a efectos de preservar el bien jurídico prote-
necesita ser completado con normas extra- gido que es la salud pública. Ahora, la duda
penales, que en este caso vendrían a ser las que surge es si este delito es uno de peli-
medidas sanitarias impuestas por el Gobierno gro concreto (Zanazzi, 2020; Donna, 2002)
a través de los diversos decretos supremos o abstracto como sostiene gran sector de la
emitidos a lo largo de lo que va la pandemia. doctrina (Espinoza Guzmán, 2020; Chávez
Para la configuración del delito es importante Panduro, 2020; García Navarro 2020; Vinelli
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Verau, 2020; Senisse Anampa, 2020; Marti- por lo tanto, el Derecho Penal no debe ser la
nez Huamán, 2020) y, a raíz de ello, determi- primera herramienta a la que se deba acudir
nar con mayor claridad el radio de sanción para la labor tuitiva del Estado respecto a
del delito. la salud nacional, debemos acudir a otras
vías, otras herramientas para afrontar exito-
Es claro que la estructura típica del delito samente esta emergencia nacional sanitaria.
de violación de medidas sanitarias es uno
de peligro abstracto, al igual que el delito de Una vez precisada la ratio de la sanción del
conducción en estado de ebriedad y tenen- delito, como uno de peligro abstracto, es
cia indebida de arma de fuego, ya que, de necesario ahora bifurcar con mayor precisión
acuerdo con Martínez Huamán (2020), si las acciones que se enmarcan dentro de esta.
el legislador hubiera tenido la intención de Por propagación de enfermedad, epidemia,
estructurar este delito como uno de peligro epizootia o plaga se debe entender a aquellas
concreto, hubiera utilizado terminologías circunstancias en que un ciudadano incum-
como “pone en peligro” o “crea un peligro”, ple las medidas impuestas sanitarias prima-
que son fórmulas usuales para identificar a rias impuestas por el gobierno, pero, además,
los delitos de peligro concreto. Por otro lado, sin contar con los mecanismos de protección
la fórmula de peligro abstracto permite al de salubridad personal que impidan propagar
delito tener mayor aplicabilidad y eficacia, la enfermedad objeto de medida sanitaria;
ya que no exige una comprobación ex post por ejemplo, si una persona sale a las calles
de la creación del peligro ocasionado al bien por razones no autorizadas por el Gobierno,
jurídico, como lo exige el delito de peligro pero lo hace con los debidos mecanismos de
concreto, sino la sola verificación de la rea- protección de salubridad (traje de biosegu-
lización de la conducta típica idónea para ridad, mascarilla N95, guantes, cubre ros-
poner en peligro el bien jurídico (Madrigal tro, alcohol en gel, etc.), no se generaría una
Navarro, 2015). No porque el delito sea de situación idónea de propagación de enferme-
peligro abstracto implica que toda infracción dad que exige el delito, bastaría simplemente
a las normas sanitarias generaría la consuma- la imposición de una multa pecuniaria; sin
ción del delito in comento, ya que como se embargo, si por ejemplo se realiza una reu-
expresó líneas ut supra, las normas sanitarias nión social con la concurrencia de varias
(conducta típica idónea) que se tienen que personas, como sucedió en el caso Shirley
infraccionar son solo las normas primarias, Arica, poco o nada importaría si los partici-
ya que están dirigidas a prevenir las accio- pantes de la reunión social tenían puestos o
nes que idóneamente propaguen la enferme- no sus mecanismos de protección personal
dad entre toda la población. Si tomáramos de salubridad, ya que el solo hecho de estar
también como radio de sanción a las normas en un ambiente con varias personas genera
de medidas sanitarias secundarias, estaría- una situación idónea de propagación de la
mos acrecentando innecesariamente la inter- enfermedad, debido a que los mecanismos
vención del Derecho Penal en situaciones de protección personal no son 100 % seguros
en que sencillamente las multas pecuniarias para impedir el contagio.
tendrían un mejor efecto disuasivo y san-
cionador. Como diría el argentino Zanazzi Siempre se debe analizar caso por caso y
(2013), “los delitos contra la salud pública verificar indefectiblemente la idoneidad de
no pueden perder su línea de última ratio la propagación de la enfermedad de acuerdo
respetuosos al principio de lesividad penal a a la conducta que se investiga, pueden haber
pesar de tratarse de delitos de peligro” (p. 4); conductas que per se configuren la infracción
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 144 • JUNIO 2021 • ISSN: 2075-6305 • pp. 81-96 89de una norma de protección sanitaria, incluso de normas pertinentes por un contexto deter-
primaria como, por ejemplo, salir a las calles minado y es obvio que el Estado solo realiza
por razones no autorizadas; pero si esta se dichas actuaciones ante enfermedades peli-
realiza de manera aislada e individual y con grosas y altamente contagiosas que puedan
los mecanismos de protección de salubridad generar una afectación general a la salud
personal necesarios, esta conducta sería ino- pública de la Nación.
cua para la afectación al bien jurídico.
Por epidemia, de acuerdo a Espinoza Guz-
En el caso Shirley Arica, la sentencia emi- mán (2020) se debe entender como “una
tida el domingo 24 de mayo de 2020 por el enfermedad contagiosa se propaga rápida-
Juzgado de Emergencia de la Corte Superior mente en una población determinada, afec-
de Justicia del Callao que condena a pena tando simultáneamente a un gran número
privativa de libertad suspendida a Shirley de personas durante un periodo de tiempo
Astrid Arica Valle, Gladys Milagros Sifuen- concreto. Por ejemplo: cólera, ébola, mala-
tes Moret, Renán Huerta Montes y Aldair ria, meningitis y sarampión” (p. 103). Esta
Alberto Solís Roberts por el delito de viola- epidemia puede aumentar en términos cuan-
ción a las medidas sanitarias por una fiesta titativos geográficos hasta llegar a pande-
o reunión social de personas que no forman mia, que es lo que actualmente se vive con
un núcleo familiar que se llevó a cabo el día el COVID-19 y ser considerado sin ningún
viernes 22 de mayo de 2020 en la avenida problema dentro de la tipicidad del delito.
Costanera del Callao, deviene en típicamente
correcta por cuanto el delito lo que busca Por epizootia, de acuerdo a la Real Academia
Española (2020), se entiende como: “enfer-
es sancionar penalmente a las personas que
medad que acomete a una o varias especies
infringen las medidas impuestas por la auto-
de animales por una causa general y transi-
ridad competente y que, a través de ello, se
toria, y que equivale a la epidemia en el ser
genere un escenario de idoneidad para la
humano”. Asimismo, por plaga, conforme a
propagación de una enfermedad o epidemia,
Espinoza Guzmán (2020) se entiende como
que en este caso es el COVID-19. Para esta
“los organismos animales o vegetales que
situación, la acción idónea para propagar una
ataca y destruye los cultivos y las plantas.
enfermedad o epidemia, fue participar de una
Por ejemplo, dentro de estas se puede men-
reunión social (conglomeración de personas)
cionar a la araña roja, la mosca blanca, el
con bebidas alcohólicas sin los mecanismos
ácaro, gusanos, el pulgón, etc.” (p. 104).
de salubridad necesarios para evitar posibles
contagios de COVID-19. 1.1. Sujeto activo
Finalmente, por enfermedad de acuerdo No se debe comprobar en este delito que la
con la Real Academia Española (2020) se persona tenga necesariamente el COVID-19
entiende por “alteración más o menos grave y sabiendo ello vaya a una fiesta y propa-
de la salud”. Si nos quedáramos con una sim- gue el virus, ya que de ser así configuraría el
ple definición de enfermedad, todas las exis- artículo 289 del Código Penal (propagación
tentes entrarían como objeto de prevención de enfermedades peligrosas), sino que solo
de propagación para el delito, incluso hasta se debe verificar la realización de conductas
la misma gripe, pero es claro que la finalidad tendientes a una potencial propagación de la
del delito no es esa, sino aquellas enferme- enfermedad o epidemia; es decir, este delito
dades en la que el Estado haya tomado las de violación de medidas sanitarias busca
medidas pertinentes de prevención a través establecer el mandato prohibitivo de que una
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persona así no tenga la enfermedad o virus, de fecha 27 de enero de 2021, que en su
no debe realizar acciones que permitan agra- artículo 6 prescribió lo siguiente:
var potencialmente la situación de la pande-
mia, en la que se encuentra el país, al concu- 4.5 Impleméntense los centros de reten-
rrir a lugares o reuniones prohibidas, ya que ción temporal, para efectos de la identi-
ficación de los intervenidos por infringir
si bien no tiene el virus, otra persona, que
las reglas sanitarias y la inmovilización
esté en la reunión, podría tenerlo sin saberlo.
social obligatoria, salvo que se trate de
Así todos podrían contraer el virus, llevarlo a
asuntos de relevancia penal, supuestos en
sus casas, contagiar a toda su familia y gene-
los cuales se aplica la ley de la materia.
rar una larga cadena de contagios.
Estos centros estarán a cargo de la Policía
Existe una parte de la doctrina (Parada Nacional del Perú en coordinación con
Rueda, Díaz Ortega y Díaz Vargas, 2020) los gobiernos locales y regionales, quie-
que afirma que en el delito de violación de nes dispondrán de los locales con carác-
medidas sanitarias solo puede ser sujeto ter temporal, debidamente habilitados;
activo la persona que tiene en su organismo asimismo, en estos centros se contará con
la enfermedad, lo cual consideramos errado la participación del personal del Minis-
por cuanto el delito de violación de medidas terio de Salud, para el triaje y descarte
correspondientes. Durante la inmoviliza-
sanitarias es una especie de desobediencia a
ción social obligatoria, las personas que
la autoridad especializada y sanciona solo
incumplan las medidas sanitarias y las
a las personas que violan las medidas sani-
establecidas en virtud al Estado de Emer-
tarias primarias que generen una situación
gencia Nacional serán intervenidas y con-
potencial de propagación que afecte la salud
ducidas por la Policía Nacional del Perú
pública como delito de peligro (efecto pre-
y/o por las Fuerzas Armadas a los centros
ventivo al contagio), ya que estas normas
de retención temporal. Los infractores no
primarias tienen una tutela inmediata a favor pueden permanecer en estos centros por
de la salud pública. más de cuatro (4) horas.
En este delito no se admite la coautoría, ya Muchos abogados penalistas1 como Caro
que cada uno es autor de su propia infracción Coria, Benji Espinoza, Jefferson Moreno,
de norma sanitaria. Es muy poco probable Edhin Campos, Alonso Peña Cabrera, entre
que se dé un escenario de complicidad, auto- otros, manifestaron abiertamente que la crea-
ría mediata o instigación, pero no imposible, ción de los centros temporales de reclusión
admitiéndose dichas formas de participación eran inconstitucionales e incorrectos, ya que
y autoría para el presente delito. no se podía restringir la libertad ambula-
toria de una persona sin una orden judicial
1.2. Sobre la implementación de los cen- o flagrante delito y que dichos centros no
tros de reclusión temporal
contaban con la participación de personal
El decreto supremo más polémico emitido en del Ministerio Público o del Poder Judicial
lo que va del estado de emergencia sanitaria, a efectos de verificar si se cumplían o no los
es el Decreto Supremo N° 008-2021-PCM, presupuestos para la reclusión temporal.
1 Véase: .
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 144 • JUNIO 2021 • ISSN: 2075-6305 • pp. 81-96 91importante en el mundo del Derecho Laboral
Comentario relevante del autor peruano, respecto a la regulación normativa
de prevención y sanción en accidentes de tra-
bajo. De igual forma, trajo como innovación
Es claro que el delito de violación
la incorporación del artículo 168-A al CP, el
de medidas sanitarias es una norma
cual tipificó como delito los atentados contra
penal en blanco que necesita ser
la seguridad y salud en el trabajo.
completado con normas extrapena-
les, que en este caso vendrían a ser Este delito de atentado contra las condicio-
las medidas sanitarias impuestas por nes de seguridad y salud en el trabajo, de
el Gobierno a través de los diver- acuerdo con Fernández Vásquez (2020), pre-
sos decretos supremos emitidos a lo senta las siguientes características:
largo de lo que va la pandemia.
a) El delito es uno doloso (en cualquiera
de sus modalidades) no existiendo la
opción de una modalidad culposa para su
Al respecto, consideramos que los funda-
configuración, b) que el autor del delito
mentos esgrimidos por los que se oponen
necesariamente tiene que ser el lega-
a los centros de reclusión temporal no tie-
mente obligado por la legislación labo-
nen validez constitucional, ya que el artículo
ral en velar por la seguridad y salud de
137 de la Constitución Política del Perú
los trabajadores, c) se tiene que constatar
establece que, ante regímenes de Estado
inevitablemente que el autor del delito
de Emergencia, quedan restringidos ciertos
derechos constitucionales como la libertad ha infraccionado normas de seguridad
ambulatoria y, al encontramos en un estado y salud en el trabajo y d) que el peligro
de emergencia nacional por la pandemia del para la vida e integridad física de los tra-
COVID-19, el Estado peruano tiene toda la bajadores producto del incumplimiento
potestad de regular procedimientos y for- de las normas de seguridad y salud en el
mas proporcionales que contribuyan en la trabajo, tiene que ser uno grave (exclu-
lucha contra el COVID-19. Estos centros yéndose cualquier peligro leve o inter-
de reclusión temporal incluso benefician a medio) (p. 28).
las personas retenidas en no ser trasladadas
Al encontrarse incorporado en nuestro CP
a espacios reducidos como las comisarías
un delito especializado que sanciona a las
para ser identificadas y multadas, sino que
personas legalmente obligadas a velar por
ahora se realizará ello en espacios abiertos
la salud de sus trabajadores, es que, ante un
e incluso se les hará pruebas de descarte de
escenario en el que un empleador ponga en
COVID-19.
peligro a sus trabajadores de contagiarse de
COVID-19 ante la falta de implementación
2. Diferencia con el delito de atentado de medidas preventivas o ante la obligación
contra las condiciones de seguridad y
de realizar conductas que expongan la salud
salud en el trabajo (artículo 168-A del
CP) de los trabajadores ante este virus, se confi-
guraría este delito, mas no el delito de vio-
El 20 de agosto de 2011, mediante Ley lación de medidas sanitarias regulado por el
Nº 29783, se promulgo la Ley de Seguridad artículo 292 del CP, a razón de la especiali-
y Salud en el Trabajo, la cual marcó un hito dad del delito mencionado que refuerza la
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labor tuitiva de que una persona trabaje en un general y no a la salud de trabajadores de un
ambiente seguro y saludable. espacio determinado.
Por empleador legalmente obligado en
3. Cuestiones procesales
velar por la salud de los trabajadores ante
el COVID-19, no solo se debe entender a la La verificación de la idoneidad del peligro
persona jurídica privada, sino también a las abstracto al bien jurídico puede ser realizada
instituciones públicas a través de sus repre- sin necesidad de acudir a especialistas en la
sentantes legalmente obligados. materia como epidemiólogos o médicos, sino
bajo el conocimiento de un hombre prome-
Conviene analizar también el ámbito de dio común que sabe y conoce que reunirse
riesgo de contagio de COVID-19 en espa- en lugares conglomerados de personas, a
cios de empleos informales, ¿aplicaría en pesar que tengan mascarillas y otros meca-
dichos escenarios el delito de atentado con- nismos de protección personal de salubri-
tra las condiciones de seguridad y salud en dad, genera un alto riesgo de contagio entre
el trabajo? La Ley de Seguridad y Salud en los participantes, ya que estos mecanismos
el Trabajo y la Ley de Inspección General de protección personal de salubridad no son
del Trabajo se aplica con mayor razón a los 100 % eficaces y los contactos directos o
espacios informales de trabajo a través de la indirectos entre las personas reunidas pueden
imposición de multas, ya que justamente el propagar el virus. Si se logra acreditar proba-
empleador informal es quien más se encuen- toriamente que la acción objeto de proceso
tra obligado a ser formal y cumplir con las penal es inocua para la afectación a la salud
normas de seguridad y salud en el trabajo. pública nacional, a través de un informe téc-
Si bien el tipo penal exige que se deba evitar nico de un especialista o pericia, entonces el
poner en peligro inminente la vida, salud o hecho sería atípico para el delito de violación
integridad física de los trabajadores, bien se de medidas sanitarias.
podría alegar que no existe la relación de Al tener un margen de pena privativa de
trabajador-empleador al ser un espacio infor- libertad no menor de seis meses ni mayor de
mal, pero ello no puede ser impedimento tres años, se puede optar por una salida alter-
para aplicar el delito de atentado contra las nativa al proceso penal como el principio de
condiciones de seguridad y salud en el tra- oportunidad. Este principio de oportunidad
bajo, debido a que justamente la definición se sustenta bajo el artículo 2, inciso 1, literal
de trabajador para el tipo penal no diferencia b) del Código Procesal Penal al no superar
si debe ser formal o informal, ya que justa- el extremo mínimo de la pena de los 2 años
mente la finalidad del tipo penal es la sanción de pena privativa de libertad. Podría cues-
de cualquier escenario (formal e informal) en tionarse que al tratarse de un delito contra la
la que no se respete la seguridad y la salud en salud pública como bien jurídico supraindi-
la realización de labores. vidual y difuso se estaría comprometiendo
el interés público por lo que no podría ser
Finalizando, el delito de violación de medi- viable el principio de oportunidad; al res-
das sanitarias está pensado para sancionar pecto, bajo dicho argumento ningún delito
conductas de propagación que no se vean con pena privativa de libertad baja y con bien
desarrolladas dentro de un ambiente labo- jurídico colectivo podría arribar a un princi-
ral, sino conductas aisladas y dispersas que pio de oportunidad, no ayudando a cumplir
generen la vulneración a la salud pública en con una de las principales finalidades de las
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 144 • JUNIO 2021 • ISSN: 2075-6305 • pp. 81-96 93salidas alternativas del proceso penal que es intervinientes o testigos de la zona, pero sin
descongestionar el sistema de justicia penal que dichos órganos de prueba suplan lo que
con casos que pueden ser concluidos con el debía contener inicialmente el acta de inter-
pago de una reparación civil sin necesidad vención, sino solamente complementen en su
de arribar a un juicio oral al ser simples en declaración lo consignado en el acta.
su tratamiento y procesamiento (Fernández
Vásquez, 2018). V. Conclusiones
El interés público comprometido debe ser
Es claro que el Derecho Penal no debe
entendido como una situación de suma gra-
ser la primera herramienta en ser utili-
vedad que ponga en jaque los derechos e
zada por el Estado para concientizar a
intereses de ciertos sectores de la sociedad la población en cuanto a respetar el ais-
y que el pago de una reparación civil, de lamiento e inmovilización social obliga-
manera temprana, no elimine totalmente la toria, prefiriéndose en primera ratio la
dañosidad y repercusión de la acción como utilización de un Derecho Administrativo
sucede con los delitos de corrupción de fun- Sancionador, a través del uso de multas
cionarios o delitos ambientales. El delito de pecuniarias.
violación de medidas sanitarias podemos
equipararlo con el delito de conducción El Derecho Penal de emergencia sanitaria
de estado de ebriedad, que también tiene es una subparcela del Derecho Penal con-
como bien jurídico uno colectivo (seguridad formada por delitos que tutelan la salud
pública) y que también podría decirse que pública como bien jurídico colectivo o
podría estar comprometido el interés público supraindividual y que alcanza vigen-
de evitar accidentes de tránsito, pero actual- cia y eficacia en determinados inter-
mente dicho delito es considerado como uno valos o temporadas en que la salud de
de bagatela y su finalización casi siempre es toda una región o país se ve gravemente
con un principio de oportunidad. comprometida.
Otro tema de vital importancia en la inves- El delito de propagación de enfermeda-
tigación y sanción del delito de violación de des peligrosas es uno de resultado, razón
medidas sanitarias es la calidad de informa- por la cual exige la comprobación de un
ción que debe contener el acta de intervención contagio hacia alguna persona; asimismo,
policial, ya que dicha acta es prueba precons- no es un delito especial, por cuanto puede
tituida (irrepetible en su confección) y dejará ser cometido por cualquier persona, ya
sentada la acción que ha realizado la persona que para propagar una enfermedad peli-
intervenida para que sea subsumida en una grosa o contagiosa no necesariamente el
infracción de una norma sanitaria primaria. sujeto activo tiene que tener en su orga-
Si el acta ha sido redactada de una forma muy nismo una enfermedad, sino que puede
genérica y ambigua, generando que no se utilizar otros mecanismos de propaga-
pueda extraer diáfanamente la acción infrac- ción a sabiendas de la existencia previa
tora de las medidas sanitarias por parte del de la enfermedad. Por otro lado, el tér-
intervenido, pues el caso estaría condenado mino “a sabiendas” nos hace indicar que
al fracaso desde un inicio, aunque en ciertos este delito es uno de comisión netamente
escenarios ello puede ser superado (siempre dolosa, pero circunscrita solamente a un
y cuando el acta no sea en extremo genérica dolo directo, sin dejar espacio a un dolo
e imprecisa) con la declaración de los policías indirecto o eventual.
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Para la configuración del delito de vio- Donna, E. A. (2002). Derecho Penal. Parte espe-
lación de medidas sanitarias se tiene que cial. (T. II). Argentina: Rubinzal-Culzoni.
infraccionar normas de medidas sanita-
Espinoza Guzmán, N. (2020). Análisis típico
rias primarias, mas no secundarias, ya
del delito de violación a las medidas sani-
que la infracción de estas últimas tiene
tarias en tiempos de COVID-19. Sapere,
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cación de un Derecho Administrativo
Sancionador a través de multas pecunia- Finocchiaro, E. (2013). Art. 200 a 204 - Deli-
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