Transparencia: Talón de Aquiles de la Reforma Energética
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Transparencia: Talón de Aquiles de la Reforma Energética Energía y Rendición de Cuentas, A.C. – Junio de 2015 Cuauhtémoc Velasco Oliva, Luis Bernardo Rivera Muñozcano y Roberto Velasco Álvarez La creación e implementación de las leyes de transparencia y acceso a la información pública a principios de los años 2000 fueron un importante avance en el proceso de democratización en México. Sin embargo, la difusión selectiva de la información por parte de las entidades gubernamentales se ha vuelto un vicio burocrático que, lejos de garantizar el principio constitucional de máxima publicidad, permite a funcionarios públicos eludir responsabilidades y simular el cumplimiento de las obligaciones en materia de información pública. En años recientes, esta simulación en la transparencia y acceso a la información ha adoptado distintas formas, siendo el centro de diversos escándalos y situaciones en las que se ha vinculado a funcionarios del más alto nivel y a terceros involucrados en conflictos de interés y opacidad en adjudicaciones y licitaciones a modo, procurando intereses particulares. En este contexto, distintas voces alrededor del mundo han puesto en duda la capacidad del Gobierno Mexicano de implementar exitosamente las reformas estructurales impulsadas por la actual Administración. Específicamente, se ha cuestionado su capacidad de reacción y de correcta aplicación del marco jurídico en materia energética, frente a los grandes consorcios internacionales y otros actores de gran escala en la industria, a los cuales se les abrió la puerta al sector de los hidrocarburos mexicanos con la Reforma Constitucional de diciembre de 2013. A lo largo del presente documento, se pretende llevar a cabo un análisis del avance de las acciones emprendidas en materia de transparencia y acceso a la información y que forman parte del conjunto de compromisos anunciados y responsabilidades legales adquiridas por el Gobierno mexicano en el marco de la Reforma Energética y de su implementación.
Con este análisis, se busca demostrar que la deficiencia de los mecanismos de transparencia que acompañan los esfuerzos del Gobierno Federal pueden ser factores que minen los objetivos mismos de la Reforma Energética. Esto se refleja no sólo en las dificultades que podría enfrentar el país para alcanzar los montos de inversión proyectados, sino que puede ser otro ejemplo de un comportamiento sistemático de la administración actual, en la que la falta de transparencia ha sido motivo de pérdidas millonarias para el Estado, y de la cancelación de importantes proyectos de infraestructura y coinversión en beneficio de la población. Transparencia e Inversión: una relación ineludible De acuerdo a la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en un contexto de inversiones privadas y acciones gubernamentales, se define la falta de transparencia1 como un conjunto de políticas gubernamentales que incrementan el riesgo y la incertidumbre a la que se enfrentan actores económicos e inversionistas. Esta incertidumbre y aumento del riesgo de invertir surgen de la presencia de actos de corrupción, inestabilidad en las políticas económicas, un débil marco jurídico en materia de derechos de propiedad, y de la ineficiencia en las instituciones gubernamentales.2 En este mismo estudio de la OIT se muestra que el grado de falta de transparencia es un factor significante en la determinación de lo atractivo que puede ser un determinado país para los inversionistas. Altos niveles de falta de transparencia tiene un impacto significativo en el monto total por concepto de inversiones que un determinado país podría llegar a obtener. Específicamente el análisis estadístico muestra que, en promedio, un país recibe 40 por ciento más inversión extranjera directa por cada aumento de un punto en su ranking de transparencia. Las conclusiones del estudio también apuntan que un país que toma acciones para incrementar 1Término original en inglés: non-transparency. 2The Impact of Transparency on Foreign Direct Investment, Zdenek Drabek y Arren Payne, División de Investigación y Análisis Económico, Organización Internacional del Trabajo. 2001.
los niveles de transparencia en sus políticas e instituciones aumenta significativamente las expectativas de inversión. Por su parte, la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), ha desarrollado un marco para la transparencia en políticas de inversión con el objetivo de ayudar a los gobiernos de distintos países en sus esfuerzos por impulsar la transparencia en sus políticas de inversión. 3 Este documento marco, que fue elaborado por el Comité de Inversiones Internacionales y Empresas Multinacionales de la OCDE, detalla la importancia de la comunicación efectiva de información de relevancia, de las notificaciones previas y consultas sobre cambios regulatorios, y la homogeneidad en los trámites, procesos y en la administración y aplicación de las leyes y reglamentos. También, presta especial atención a la construcción de capacidades institucionales y la evolución de los compromisos internacionales adquiridos por los gobiernos en materia de transparencia. A lo largo del mencionado documento, se plantean quince preguntas que hipotéticamente deberían responder funcionarios y que tienen por objetivo facilitar la auto evaluación y la elaboración de reportes sobre el desarrollo de las políticas de transparencia. Si bien no deben ser consideradas como soluciones prescriptivas, en el análisis subsecuente se tendrá en consideración lo planteado por la OCDE como un referente comparativo válido. Marco jurídico mexicano en materia de transparencia y acceso a la información para el sector energético. Durante las discusiones en el proceso de discusión y aprobación de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LGAITP) que se llevó a cabo en el Congreso de la Unión, distintos actores hicieron énfasis en la necesidad de modificar los términos de la propuesta original del Presidente de la República. De acuerdo al Colectivo por la Transparencia, 3A Framework For Investment Policy Transparency, Marie-France Houde, Comité de Inversiones Internacionales y Empresas Multinacionales, Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos, 2003.
el planteamiento original representaba amenazas de regresiones en materia de Derechos Humanos y acceso a la información.4 Por su parte, en febrero de 2015, los Comisionados integrantes del entonces Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos, hicieron llegar al Presidente del Senado un documento titulado “Diez puntos relevantes a considerar en la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública”. Dicho documento, tenía como objetivo “contribuir a un desarrollo normativo que permita a la sociedad mexicana acceder a la información en condiciones homogéneas a nivel nacional, y tutelar de manera efectiva este derecho humano” 5. Dicho documento hace un análisis de la propuesta de Ley originalmente enviada por el presidente Peña al Senado de la República. Para los fines de esta investigación, resulta relevante traer a consideración algunos de los planteamientos hechos por los Comisionados. En primer lugar, desde entonces se advertía la necesidad de precisar los conceptos y las causales de reserva por seguridad nacional, y específicamente aquellas motivadas por estabilidad financiera, económica o monetaria. Así, el órgano garante externaba su preocupación sobre la falta de precisión en las causales de reserva en esta restricción al derecho de acceso a la información:6 “Corresponde al legislador establecer parámetros específicos para restringir el derecho de acceso a la información, que sean necesarios y acordes para satisfacer un objetivo legítimo en una sociedad democrática al orientarse a 4 Comunicado: Iniciativa de Ley General de Transparencia debe mejorarse para garantizar los objetivos de la reforma constitucional, Colectivo por la Transparencia, febrero 2015. (Disponible en: http://goo.gl/jhp3gF) 5 Diez puntos relevantes a considerar en la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos, febrero 2015. (Disponible en: http://goo.gl/0idGGr). 6 Ibíd. Pág. 2.
satisfacer un interés público imperativo, de tal manera que no se deje al arbitrio de los sujetos obligados”. Por otro lado, el quinto punto del documento en cuestión hace referencia a la disposición Constitucional que considera a los fideicomisos y los fondos públicos. De esta forma, los Comisionados solicitaban al Congreso no hacer distinción entre entidades paraestatales y otras entidades que ejercieran recursos públicos, toda vez que en cualquiera de los supuestos, se trata de sujetos obligados en materia de acceso a la información. La mayoría de las modificaciones solicitadas fueron atendidas, y en su caso, modificadas, de forma tal que el IFAI avaló el proyecto de dictamen que posteriormente sería aprobado. Por su parte, específicamente en lo referente a temas energéticos. Incluso en los términos en las que fue aprobada, la Ley General de Transparencia provocó aun cuestionamientos y generó dudas entre representantes de la oposición.7 En el artículo 70 de la Ley en vigencia, se establece que los sujetos obligados pondrán a disposición del público los montos, criterios, convocatorias y listado de personas físicas o morales a quienes, por cualquier motivo, se les asigne o permita usar recursos públicos. Esta información, considerada de oficio, incluye las concesiones, contratos, convenios, permisos, licencias o autorizaciones otorgados, especificando los titulares de aquéllos, debiendo publicarse su objeto, nombre o razón social del titular, vigencia, tipo, términos, condiciones, monto y modificaciones, así como si el procedimiento involucra el aprovechamiento de bienes, servicios y/o recursos públicos. 7 Los 5 puntos opacos de la Ley de Transparencia avalada por el Congreso, CNN México (consultado el 24 de junio de 2015, disponible en: http://goo.gl/xLBqgW).
Asimismo, se establece la obligación de difundir toda la información sobre los resultados sobre procedimientos de adjudicación directa, invitación restringida y licitación de cualquier naturaleza, incluyendo la Versión Pública del Expediente respectivo y de los contratos celebrados. Dicha información debería –en teoría– contener la convocatoria o invitación emitida, así como los fundamentos legales aplicados para llevarla a cabo; los nombres de los participantes o invitados; el nombre del ganador y las razones que lo justifican; los dictámenes y fallo de adjudicación; el contrato y, en su caso, sus anexos; los mecanismos de vigilancia y supervisión, incluyendo, en su caso, los estudios de impacto urbano y ambiental. Por otra parte, la LGTAIP dedica un capítulo exclusivamente a obligaciones de los sujetos en materia energética. Adicionalmente a la información mencionada en los párrafos anteriores, “los sujetos obligados del sector energético deberán garantizar la máxima transparencia de la información relacionada con los contratos, asignaciones, permisos, alianzas, sociedades y demás actos que el Estado suscriba u otorgue a particulares, empresas productivas del Estado, subsidiarias y filiales o que se celebren entre ellos en materia de las actividades de planeación y control del sistema eléctrico nacional; del servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica; de exploración y extracción de hidrocarburos, a través de mecanismos que garanticen su difusión y la consulta pública, por lo que deberán incluir, cuando menos, las bases, reglas, ingresos, costos, límites de costos, contraprestaciones, contribuciones y pagos realizados y de los procedimientos que se lleven a cabo para tal efecto.” Compromisos del sector energético en la Alianza por el Gobierno Abierto Las estrategias de Gobierno Abierto han proliferado en los últimos años como una herramienta que permite un cumplimiento más eficiente del derecho al acceso a la información y a la participación de los ciudadanos en los asuntos de interés público.
En este contexto, la Alianza para el Gobierno Abierto (AGA), se presenta como una iniciativa internacional que busca fungir como plataforma de diálogo estructurado que permite que, en colaboración con la sociedad civil, el Gobierno asuma compromisos –vinculados con los cuatro principios de Gobierno Abierto– que tengan el potencial de transformar positivamente la relación entre sociedad y gobierno, y que tengan un impacto en las condiciones y calidad de vida de las personas.8 Como parte de un amplio portafolio de compromisos adquiridos por el Gobierno Federal dentro de la Alianza para el Gobierno Abierto, existen dos compromisos asumidos por el sector energía en el Plan de Acción 2013-2015 de la AGA. Como parte del Compromiso 22 de dicho Plan de Acción, se establece la iniciativa Petróleo para Todos, “que consiste en avanzar en la incorporación de los principios de Gobierno Abierto en el tema de hidrocarburos; es decir, promover mayor transparencia y mejor rendición de cuentas en el sector de hidrocarburos”. Se plantean los siguientes objetivos específicos para este compromiso: 1. Generar un listado sobre todos los estudios e investigaciones contratadas por PEMEX a terceros y publicitarios en su página web. 2. Difundir de manera focalizada la información sobre los mecanismos de captación de quejas y atención ciudadana a partir de los resultados de un diagnóstico sobre los mecanismos de difusión, que se realizará con la participación de la sociedad civil. 3. Establecer mecanismos internos para garantizar la actualización de la información de la industria petrolera en los Portales de Obligaciones de Transparencia. 4. Establecer un grupo de trabajo (SHCP, alta dirección de PEMEX, SENER, CNH, CRE y sociedad civil), para la elaboración de un diagnóstico sobre las necesidades de 8 Alianza para el Gobierno Abierto, una nueva relación entre sociedad y gobierno, Secretariado Técnico Tripartita, Alianza para el Gobierno Abierto México.
información socialmente útil y la construcción de un catálogo que se publicará con apego a la normatividad vigente. 5. Establecer un sistema de información pública sobre donativos y donaciones actualizado periódicamente sobre: a) solicitudes; b) relación anual de donativos y donaciones autorizados y entregados por entidad federativa, municipio, objetivo de desarrollo social, obra/programa/proyecto/acción social y tipo de apoyo; c) informes de seguimiento y aplicación de donativos y donaciones; d) verificaciones realizadas de todas las etapas incluidas en los lineamientos para el otorgamiento de donativos y donaciones; e) estudios e investigaciones realizadas con los recursos de donativos y donaciones, de acuerdo con la normatividad aplicable. 6. Crear un grupo de trabajo (alta dirección de PEMEX, SENER, CNH, SFP y sociedad civil) para mejorar y hacer accesible la información sobre los procesos de licitación, contratación y ejecución que PEMEX realice bajo el régimen general y el régimen específico de contratación pública. Por otro lado, se plantea el Compromiso 26, que hace referencia a la adhesión de México a la Iniciativa de Transparencia de las Industrias Extractivas (EITI, por sus siglas en inglés). Esta iniciativa trata de un estándar internacional para transparentar los sectores extractivos, desde datos de producción, ingresos, detalles de concesiones y contratos, beneficiarios reales de las empresas que licite, operen o inviertan en la actividad extractiva, hasta la información relacionada con los ingresos que el gobierno obtiene de este sector y cómo los utiliza. Mediante una solicitud de información hecha a Petróleos Mexicanos, se tuvo acceso a la versión oficial del estado que guardan los avances de dichos objetivos.9 En ella, se hace referencia al Formato de Evaluación y Seguimiento del Plan de Acción 2013-2015, el cual “contiene información descriptiva y administrativa del proyecto”. 9Se anexa respuesta de la Solicitud de Información hecha a través del Sistema Infomex y con folio No. 1857200122215. DOC051415-05142015143411.pdf
En el cuadro descriptivo, en la sección “Estado” para el Compromiso 22 se establece: “Con relación a la atención de los 6 compromisos inscritos en la AGA se tiene un avance significativo a la fecha; con una arquitectura y organización que permite el adecuado control y seguimiento a la temática de Gobierno Abierto.” Es necesario hacer mención que aun cuando los objetivos específicos de dicho compromiso cuentan con un plan de trabajo y una fecha objetivo (“otoño 2014”), a marzo de 2015, fecha en la que fue hecha la solicitud de información, todos estos objetivos específicos –salvo el número uno, cuyo estado se reporta como “NA”– se registran “En proceso” para el cumplimiento del avance planteado a la Primavera 2015. En lo que corresponde al Compromiso 26, relativo a la incorporación de México a la EITI, se obtuvo el respectivo “Formato de Evaluación y seguimiento del PA15”. En la sección de información descriptiva y administrativa del proyecto, en el rubro “Estado” se plantea lo siguiente: “El 20 de noviembre de 2013 se planteó la posibilidad de anunciar de la intención de México de adherirse a la EITI. El Secretario Internacional de la EITI (Jonas Moberg) ha ofrecido llevar a cabo la reunión de su Consejo General en México, a finales de junio o principios de julio de 2014 para hacer el anuncio.” Posteriormente, en el Plan de Trabajo del mencionado documento, se plantea como objetivo único para Otoño de 2014 que “México sea reconocido como País Candidato de la EITI. En el rubro correspondiente al estado de dicha actividad, se menciona que “está en proceso, en el mes
de marzo de 2014 se llevará acabo Una reunión de seguimiento al proceso sobre la aplicación del Estándar del EITI en México” (sic). Para todas las actividades posteriores establecidas en el Plan de Trabajo, se estipula su estado de avance como “En proceso y dependerá del cumplimiento de actividades del otoño de 2014”. Es necesario aquí recordar que este documento contiene la información más actualizada que tanto PEMEX como la Secretaría de Energía oficialmente tienen en su haber al mes de marzo de 2015, fecha en la que se hizo la solicitud de información en cuestión. Por último, es importante también destacar que en la gran mayoría de los planes de trabajo recibidos como respuesta oficial de PEMEX y SENER ante petición expresa de Energía y Rendición de Cuentas, A.C. contienen instrucciones de los machotes de trabajo, así como anotaciones, correcciones y enmendaduras manuscritas.10 Acciones emprendidas frente a un marco de referencia internacional Una vez que se ha planteado en términos generales el marco jurídico y las acciones emprendidas en materia de transparencia y acceso a la información que, en teoría, acompañan la implementación de lo dispuesto por la Reforma Energética, vale la pena revisar los lineamientos expuestos por la OCDE sobre inversión y transparencia mencionados anteriormente. En primer lugar, se plantea la capacidad de las autoridades para reconocer los beneficios económicos de las medidas de transparencia y su incidencia en los niveles de inversión en la industria.11 Si bien existen distintos estudios que demuestran la existencia de una correlación positiva entre ambas variables, en la discusión pública que se ha generado, y en el discurso oficial que acompañó las reformas, no se hace hincapié en esta ineludible relación. En términos 10 Véase página 4 del DOC051415-05142015143330, en los anexos del presente documento. 11 Op. Cit. OCDE, pág. 2.
generales, se puede afirmar que las medidas de transparencia son percibidas por los funcionarios como cuestiones exclusivamente relacionadas a temas de democratización, rendición de cuentas y voluntad de un gobierno de comunicar sus acciones, sin reconocer explícitamente los beneficios económicos y de creación de valor que éstas conllevan. Por otro lado, se cuestiona qué información relevante para los inversionistas se encuentra fácilmente disponible o disponible. Este apartado hace referencia a las leyes, reglamentos, acuerdos internacionales, decisiones judiciales y demás documentos oficiales que contengan información de interés para un potencial inversionista. Asimismo, menciona la necesidad de contar con una adecuada definición de las causales de reserva y clasificación de dicha información. Al respecto, el marco jurídico mexicano prevé que los entes públicos mantengan disponible en todo momento cierta información relacionada a sus funciones, procesos y toma de decisiones conocida como Información de Oficio. Como se menciona anteriormente, dicha información de oficio en materia energética pone a disposición del interesado una amplia gama de documentos y lineamientos. Sin embargo, a pesar de ser ésta una obligación legal, los entes públicos en el sector energético no mantienen disponible ni actualizada información pertinente. Por otro lado, si bien las causales de reserva y clasificación de información relativa al sector energético fueron revisadas y modificadas en la Ley General de Transparencia, persisten dudas sobre su correcta aplicación, así como la interpretación que los órganos jurisdiccionales y el órgano garante puedan llegar a hacer casuísticamente.12 La OCDE plantea además, un cuestionamiento sobre los canales de difusión de la información, así como las estrategias que los Gobiernos implementan para comunicarla. Al respecto, con el análisis realizado se puede afirmar que los canales de información oficiales no cumplen con la 12 Op. Cit., CNN.
gran mayoría de las recomendaciones hechas en dichos lineamientos internacionales. Por un lado, la información relativa al sector energético no está centralizada, ni existe un nodo convergente para la misma. Por otro, no existen –o no se utilizan– mecanismos de actualización y revisión de la vigencia de la información. Ejemplo de estas omisiones es la forma en la que Energía y Rendición de Cuentas, A.C. obtuvo respuestas, en ocasiones contradictorias, de las entidades consultadas (SENER y PEMEX), así como la calidad y actualidad de la información contenida en dichas respuestas y que han sido analizadas en este documento. En cuanto a la existencia de ventanilla única para la realización de trámites u obtención de permisos, entre otros, a más de un año de la aprobación del nuevo régimen de hidrocarburos ni siquiera es lo suficientemente claro las labores que desempeña cada uno de las entidades involucradas en el sector energético, ni el avance de las mismas en esta transición al nuevo esquema energético mexicano. Existe además, la percepción de una injerencia transversal de otras entidades, como la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, que vuelven aun más difuso el papel que desempeñan estas instituciones. Por último, estos lineamientos internacionales toman en consideración el nivel de transparencia alcanzado vía acuerdos internacionales u organizaciones internacionales. Como se hizo patente al analizar los compromisos adquiridos en el marco de la Alianza para el Gobierno Abierto, y las estrategias de Gobierno Abierto en el sector energético derivadas de los mismos, se puede afirmar que éstas califican –en muchos casos– como intenciones, más que como acciones con avances concretos. Conclusiones Como se ha podido ver a lo largo de este documento, los avances en materia de transparencia y Gobierno Abierto en materia energética, aún en el marco de las reformas Energética y de Transparencia, son raquíticos. Más aún, incluso en el marco de la Alianza por el Gobierno
Abierto, que preside temporalmente nuestro país, los compromisos son de corto alcance y su avance ni siquiera queda claro hasta el momento. Como ejemplo de lo anterior, el pasado 5 de junio de 2015, contrario a lo establecido en el punto 5 del Compromiso 22 del Plan de Acción 2013-2015 de la AGA relativo a las donaciones que efectúa Petróleos Mexicanos, la prensa nacional reportó que el gobierno del Estado de Veracruz adquirió sin licitación alguna un helicóptero de cerca de tres millones de dólares.13 La interpretación más preocupante de este análisis, es que posiblemente las autoridades mexicanas no han logrado comprender que las políticas y estrategias de transparencia tienen un impacto económico y financiero más allá de aquel relacionado a la rendición de cuentas, democratización o ciudadanización de los asuntos públicos. La opacidad con la que hasta ahora se han manejado e implementado la reforma energética puede llegar incluso a mermar los objetivos económicos planteados por el discurso oficial. 13 Víctor Fuentes. (2015). Adquiere Veracruz helicóptero sin licitar. Reforma, 14.
ANEXOS I. Solicitud de Información hecha a través del Sistema INFOMEX, con no. de Folio 1857200122215. “En el marco del trabajo conjunto de la Alianza por el Gobierno Abierto (AGA), Transparencia Mexicana (TM) propuso en 2011 que el gobierno de México evaluara, a través de un grupo de trabajo, la conveniencia de incorporar a nuestro país a EITI. El grupo de trabajo estuvo conformado por funcionarios de las Secretarías de Energía, Economía, Hacienda, Gobernación, Función Pública, Petróleos Mexicanos (PEMEX), por el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (IFAI) […] Su objetivo fue elaborar un posicionamiento conjunto, a partir de la presentación de criterios y elementos técnicos, para recomendar a su gobierno la conveniencia o inconveniencia de que México se incorpore a EITI. Para ello, se llevaron a cabo reuniones en las que se compartió información sobre: (1) la participación de México como observador en EITI; (2) los requisitos de información que EITI plantea a los países miembros; (3) el avance de México en la publicación de información requerida por la EITI y otros estándares internacionales de transparencia en industrias extractivas; (4) el interés y disposición de la administración pública y los sectores privado y social en una posible incorporación a la EITI y; (5) determinar la relevancia, interés y beneficios de la incorporación de México a esta iniciativa. Ante este panorama, el grupo de trabajo concluyó que la incorporación de México a EITI supondría diversos beneficios para México dado que permitiría avanzar en la agenda de transparencia del sector minero, consolidar sus avances en materia de transparencia en el sector hidrocarburos y alinear sus esfuerzos con los de economías como Estados Unidos. POR ELLO, SOLICITO LA SIGUIENTE INFORMACIÓN 1. Las conclusiones de las reuniones. 2. El acuerdo de trabajo conjunto entre las dependencias. 3. Los informes que de dichas reuniones, se hayan generado. 4. El posicionamiento conjunto. 5. Criterios, elementos técnicos y documentos base para la elaboración del posicionamiento. 6. Recomendaciones hechas. 7. Versión estenográfica de las reuniones.” Respuesta: “Estimado Ciudadano, le anexamos archivo electrónico con la información que cuenta Petróleos Mexicanos respecto al Programa Gobierno Abierto, sin embargo le informamos que dicho programa es es Coordinado por la Secretaría de Enegía quien puede proporcionarle el detalle de la información del Programa de Gobierno Abierto. Reciba Saludos.” (sic) DOC051415-05142015143330.pdf
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