BICENTENARIO DE LA CREACIÓN DEL OMBUDSMAN

BICENTENARIO DE LA CREACIÓN DEL
                  OMBUDSMAN

    (Jornada organizadas por la Defensoría del Pueblo de la Provincia de
        Tucumán el día 2 de julio de 2009 en la sede de la Federación
                         Económica de Tucumán)

                                                                             Carlos R. Constenla•

                                                  I

Conmemorar el bicentenario de una institución es un hecho relevante, porque no es una
conmemoración material sino de ideas. Una ciudad, un mueble o un árbol – si se nos da
licencia para la comparación – puede vivir doscientos años, animados por la propia
naturaleza de su factura. Una institución no. Más aún una institución es más vulnerable
que un pensamiento político porque éste, generalmente, se sostiene en la trama de
relaciones sociales, que más o menos avanza y se desarrolla en procura de un fin
determinado. Con la historia de una nación también sucedería lo mismo. El año próximo
en todo nuestro continente celebraremos el bicentenario de la libertad y de la
independencia. Esa gesta heroica no fue fácil ni sencilla, pero su sustentabilidad
dependió de la lucha, del esfuerzo, del valor y de la bizarría de los hombres y mujeres
que se batieron por su patria.

La vigencia de las instituciones es más débil, más vulnerable, porque sólo depende de
su validez intrínseca. En última instancia es como un remedio; sirve si cura, si resuelve
un problema; si no tiene eficacia se lo descarta. Esa es la suerte de cualquier institución
política. En una palabra, conmemorar el aniversario de una institución, tiene sentido si
se proyecta hacia delante, hacia el futuro. Si no es así, no es conmemoración, es historia.

Sin embargo esta – la del ombudsman, o la del defensor del pueblo como nosotros
preferimos llamarlo - no es una institución como cualquier otra. Observemos:

1) Surgió en Suecia, un lejano y casi desconocido país que no ha tenido mayor
influencia en el desarrollo político, económico y social de este lado del mundo por lo
menos durante el siglo XIX y gran parte del siglo XX. Su historia y su cultura es muy
distante de la nuestra al extremo de no tener puntos en común con América Latina más
allá de los no pocos inmigrantes que llegaron a las orillas del Plata y de la recíproca
admiración que tenemos por algunos de los más grandes literatos de todos los tiempos:
Jorge Luis Borges y Enrique Ibsen.

2) Porque creada en 1809, la institución no fue adoptada por ningún otro país del mundo
hasta 110 años después.

•
 Defensor del Pueblo de Vicente López, Buenos Aires. Presidente del Instituto Latinoamericano del
Ombudsman. Ex presidente de la Asociación de Defensores del Pueblo de la República Argentina.

II

La denominación ombudsman se atribuye al jurista sueco Hans Harta, uno de los
integrantes de la comisión a la que se había encomendado la redacción de la
Constitución de 1809.

Los antecedentes institucionales del ombudsman sueco están debidamente registrados.
En el año 1713, durante la guerra con Rusia, el rey de Suecia Carlos XII, creó la
Cancillería de Justicia cuya función más importante era la de vigilar el cumplimiento
de las leyes por parte de los servidores públicos. Según un reconocido estudioso del
tema, André Legrand, el Canciller debía “. . . ejercer un control general sobre la
observancia de las ordenanzas y de vigilar a cada funcionario si en el ejercicio de sus
funciones, cumplían sus obligaciones”1. La Constitución sueca de 1720, le impuso al
Canciller la obligación de informar al Parlamento sobre sus tareas, denunciando la
violación a las disposiciones constitucionales de las que tuviera conocimiento.

De esta forma, el Canciller de Justicia, si bien era un funcionario dependiente del rey,
en la práctica fue incrementando su vinculación al parlamento. Durante un breve
intervalo en la segunda mitad del siglo XVIII, el Canciller de Justicia pasó a ser
designado por los cuerpos representativos de los cuatro estados (la nobleza, el clero, la
burguesía y el campesinado)2. “La oficina del Canciller de Justicia, durante este período
de 1766 a 1772, puede ser considerada como el precedente del Ombudsman creado en
1809”3. Un golpe de Estado, promovido desde el trono, devolvió al Canciller su antigua
dependencia de la corona.

Como se ve la idea de control no era nueva; sucedía que la Cancillería no tenía
suficiente autonomía del rey y de su Consejo. “Fue por eso que se decidió que las
autoridades públicas podrían ser también controladas por una oficina que no tuviera
nada que ver con el gobierno”4. La gran novedad que significó el ombudsman fue la de
confiar el papel de control a una persona independiente. Los controles anteriores habían
sido básicamente pro domo sua, es decir, en el propio provecho del que lo disponía.

La Constitución de 1809 consagró la figura del ombudsman con autonomía tanto del
Rey como del Parlamento. El artículo 96 del texto constitucional le atribuyó facultades
dirigidas fundamentalmente a controlar a la administración y a la justicia; se le
encomendó la observancia de la aplicación de las leyes y de los reglamentos del reino
por parte de todos los funcionarios públicos, pudiendo inclusive, citar a juicio ante los
tribunales a quienes por parcialidad, favoritismo o por cualquier otro motivo, hubieran
cometido actos ilegítimos o incumplido los deberes del cargo.

Desde entonces hasta ahora, la institución del ombudsman en Suecia fue objeto de
modificaciones que ampliaron sus competencias y diversificaron sus funciones; pero el

1
  André Legrand: L´Ombudsman scandinave, E. Pichon & R. Durand – Auzias, París 1970 p. 23.
2
  Jacques Droz, Lucien Genet y Jean Vidalenc: La época contemporánea, traducción por Eugenio
Abril, EUDEBA, Buenos aires 1966 Tº I p. 309
3
  Sten Rudholm: The Chancellor of Justice en The Ombudsman edited by Donald C. Rowat, 3ª
reimpresión, George Allen & Unwin Ltd. London 1966 p. 18.
4
  Alfred Bexelius: The Ombudsman for civil affairs en The Ombudsman, edited by Donald C. Rowat 3ª
reimpresión, George Allen & Unwin Ltd. London 1966 p. 24.

espíritu que animó a sus inspiradores en 1809 se mantuvo vivo y los suecos lo
sostuvieron pese a todas las vicisitudes de su historia.

                                                   III

En 1918 Finlandia, que había estado unida a Suecia durante siglos y que a partir de
1809 había sido anexada a la corona de los zares de Rusia, obtuvo su independencia
plena. Los sistemas de control de la legalidad y de protección de derechos tienen la
misma raigambre en Finlandia que en Suecia, pero tuvieron un desarrollo diferente de
acuerdo al hecho histórico apuntado. Cuando en 1809 Finlandia se une al imperio ruso
“heredó” el sistema legal que existía bajo el régimen de la constitución sueca de este
modo, el canciller de justicia finlandés (al que se llamó en el período de su unión a
Rusia prokurator) tiene un origen que entronca con su homólogo sueco5.

Las antiguas prokuraturias rusas anteriores a 1864 -según el sovietólogo E. L. Johnson-
, gozaban de amplios poderes para supervisar los actos de los órganos administrativos
de las provincias, y en la práctica se las consideró como los ojos y los oídos del
soberano”6. Cuando Finlandia alcanzó su plena autonomía volvió a llamar canciller de
justicia a quien se venía denominando prokurator. A pesar de ser su prestigio muy
grande Finlandia creó su propio ombudsman al estilo de Suecia pero que al principio
careció de importancia al punto de que fue sugerida su eliminación en 19327. Cargaba
sobre sí la lapidaria condena de su primer ombudsman, Erich Alopaeus que en el
informe primero de su gestión afirmaba: “Considero que es mi deber señalar que no se
puede verificar que la función del ombudsman se corresponda a su objeto en nuestro
país; que no parece necesaria y que debería ser suprimida”8. Con tan devaluada
consideración a la que se agregaba la poca duración de su mandato (un año), unida al
alto e inconmovible prestigio del canciller de justicia no es de extrañar que fuese

5
  Paavo Kastari: Finland´s guardians of The law. The Chancellor of Justice and the Ombudsman en
The Ombudsman, edited by Ronald C. Rowat, 3ª reimpresión Allen & Unwin Ltd. London 1966 p. 59.
6
  E. L. Johnson: El sistema jurídico soviético traducción por R. Capella y J. Cano Tembleque, 1ª edición
Península, Barcelona 1974 p. 178. Viene al caso transcribir in extenso la siguiente referencia de este
autor: “El sistema imperial ruso quedó abolido en 1917 – 1918. Durante el año 1921 Lenin terminó
percatándose de que las arbitrarias medidas tomadas por los Soviets locales en las diferentes partes del
país habían dado a menudo como resultado la oposición de la población local, porque en este período
existía muy poco control central sobre los Soviets locales, y llegó además a la conclusión de que debía
darse paso a una reinstauración parcial del capitalismo, la llamada Nueva Política Económica, a fin de
resolver los problemas económicos del país, devastado por la Revolución y la guerra civil. Se hallaban en
curso de preparación nuevos códigos de derecho civil y penal y, si había que permitir por cierto tiempo
las empresas privadas al objeto de restaurar la economía, los empresarios privados, los hombres de la
NEP, debían verse proporcionalmente liberados de las persecuciones arbitrarias e injustificadas de los
Soviets locales, que solían estar bajo el control de elementos revolucionarios maximalistas de los que
cabía esperar se resintieran de la restauración parcial del capitalismo que Lenin consideraba necesaria.
Lenin, que había tenido una formación de jurista y conocía no poco la historia jurídica rusa, constató que
había de crearse una organización completamente independiente de los soviets locales para que
supervisara sus actividades, y reconstituyó la prokuratura, atribuyéndole las funciones que había
desempeñado antes de la Revolución en cuanto a los pleitos penales, y las funciones fiscalizadoras de la
antigua prokuratura creada por Pedro el Grande y que había perdurado hasta las reformas judiciales de
1864”.
7
  Katari: Finland´s . . . cit. pp. 61/2.

8
    Legrand: L´ombudsman . . . cit. p. 182.

sugerida su abolición. Desde entonces sin embargo, su gravitación creció hasta ser
comparable a la del canciller de justicia y según los casos y las personales condiciones
de sus titulares fue incluso mayor9.

                                             IV
La creación de la figura del Ombudsman en Dinamarca inicia una nueva etapa en el
desarrollo de esta institución. Si bien los antecedentes sueco y finlandés fueron
decisivos para su introducción en 1954 en este país, su establecimiento se produjo al
calor de una nueva realidad surgida en la post guerra: el incremento de la actividad
estatal y de la Administración y la consecuente vigilancia que exigía esta nueva
realidad.
Los tradicionales métodos para evitar la desviación de poder y los abusos y errores de la
Administración, pese a su prestigio, demostraban ser insuficientes. Si bien el
incremento de la actividad estatal respondía a una demanda de la propia ciudadanía para
tener mejores y más económicos servicios, el hecho de concentrar tanto poder en manos
de la Administración no dejaba de importar un peligro. “En un gran número de casos la
autoridad debía necesariamente interferir en la esfera de los intereses privados, y con
frecuencia ello tendía a restringir los derechos y las actividades de los ciudadanos a
favor de otro ciudadano o grupo de ciudadanos. Esto, por supuesto, significa que los
conflictos entre los administradores y los ciudadanos son más frecuentes y con
frecuencia más graves que antes”10.
Otro elemento que contribuiría a marcar la diferencia, era que en Dinamarca, en
oposición a Suecia, no existía una tajante distinción entre el gobierno y la
Administración. El sistema constitucional danés se fundamenta en el principio de la
responsabilidad parlamentaria del gabinete en orden a su actividad política y
administrativa y por lo tanto es posible que un órgano de control como el Ombudsman
tenga competencia sobre los ministros, es decir sobre toda la administración y el
gobierno.
El Ombudsman danés se encuentra entre el Parlamento, la Administración y el
ciudadano. Su cometido es asegurar el buen desempeño de la gestión del Estado.
Discutiendo la ley reglamentaria de su función, un legislador afirmó que para su
desempeño “ . . . se precisa a una persona, que en sí misma contenga una autoridad que
se haga valer sin medios externos, una persona que resista su alta posición sin ceder una
ápice en su manera de ser.”11.
Las características del Ombudsman en Dinamarca le darán identidad específica –aunque
no definitiva- a la institución, y cerrarán el primer ciclo de su desarrollo. Independencia
política; control sobre toda la Administración, aún sobre aquellos que tienen
responsabilidades políticas; legitimidad parlamentaria; exclusión de los tribunales de
justicia del ámbito de su competencia. Estas son las notas que actualizaron y
potenciaron el viejo modelo nórdico que nació en Estocolmo. La tajante división entre
gobierno y administración y la subordinación de la Justicia a su control, pautas que
habían sido características primigenias de su homólogo sueco, al ser eliminadas, le

9
  Katari: Finland´s. . . cit. pp. 61/2.
10
   Miss I. M. Pedersen: Denmark´s Ombudsman, en The Ombudsman, edited by Donald C. Rowat, 3ª
reimpresión George Allen & Unwin Ltd. London 1966 p. 76.
11
   Hans Gammltoft – Hansen: El Ombudsman Danés, edición del Real Ministerio de Relaciones
Exteriores y el Ombudsman del Folketing, Copenhague 1994 p. 4.

dieron a la institución danesa un compromiso práctico con la realidad que facilitaría su
proyección universal.

                                            V
La naturaleza parlamentaria de su designación, su autonomía funcional y administrativa,
su prescindencia política, notas que caracterizaron a esta institución desde su matriz
escandinava, será el paradigma que identificará esta figura hacia el futuro y de ese modo
se fue instalando en otros países del mundo: Nueva Zelanda, Noruega, Gran Bretaña,
Israel, etc. Sin embargo, cuando el ombudsman arriba a la península ibérica modifica su
naturaleza y sus cometidos. Sin renunciar a las notas identificatorias señaladas desde sus
orígenes en 1809, asume la misión de defensor de derechos, en una corriente
institucional que arranca desde muchísimo más allá, desde la Antigüedad con los
Tribunos de la Plebe en Roma .
¿Qué había sucedido? En abril de 1974 una revolución acabó en Portugal con la larga y
sofocante dictadura de Antonio de Oliveira Salazar. En la confusa situación política que
se vivía entonces allí, el tema de los derechos humanos ocupaba un lugar impensado en
el pasado; entonces, cuando se sanciona la nueva Constitución en 1976, en su texto, se
hace una detallada enumeración de los derechos que eran debidos a todos los habitantes.
A renglón seguido, es decir en el mismo capítulo inicial enumerativo de los derechos
fundamentales, se establece un funcionario como garante de esos derechos, elegido por
el parlamento, y se lo ubica, novedosamente, en la parte de las garantías y no en la de
los órganos, como una tradicional metodología constitucionalista hubiese sugerido (art.
23). Este magistrado, un verdadero ombudsman que en Portugal sería llamado Provedor
de Justiça asume funciones de control, pero fundamentalmente se convierte en un
instrumento de garantía de los derechos que la constitución otorga a los ciudadanos y a
quienes habitan el país.

Contemporáneamente España había vivido un proceso semejante. Franco y el
franquismo murieron en 1975, y en 1978 España sancionaba una nueva constitución a
través de la cual recuperaría su perdida democracia. La Constitución también instituye
el ombudsman pero con un nombre tan cálido como convocante: Defensor del Pueblo.
La Constitución española, al igual que la portuguesa lo ubica en la parte declarativa de
su texto, como garante de los derechos y no en la parte organizativa de los poderes.
Aquí también el Defensor del Pueblo controla pero se ocupa de otras cosas como es la
defender los derechos humanos. Pero va más allá del modelo portugués: le otorga al
Defensor del Pueblo la posibilidad de interponer la acción de amparo a la vez que la de
plantear la inconstitucionalidad de las leyes (arts. 54 y 162 inc. 1 aps. a y b).

Tal vez como en la península ibérica, la dolorosa historia latinoamericana de los años
´70 y ´80 explicará el desarrollo de esta institución, hija aquí, mucho más de la
necesidad de tutelar los derechos humanos que la de controlar a la Administración
pública. Jamás hubo, desde los tiempos coloniales, una influencia del Derecho Público
español en América como en este caso. Desde Guatemala, primer país que lo instituyó
en 1985 hasta la próxima creación en Chile, el Defensor del Pueblo fue cubriendo todo
el mapa político de Hispano América. La Argentina lo adoptó por ley en 1993 y lo
incluyó, con su mejor perfil en la Constitución nacional en 1994 con el nombre de
Defensor del Pueblo de la Nación.

Hoy en nuestro país hay 35 defensores del pueblo, la mayoría de los cuales están hoy
presentes en esta sala. El instituto del ombudsman existe en las provincias de Córdoba,
Chubut, Formosa, Jujuy, Río Negro, San Juan, San Luis, Santa Fe, Santiago del Estero y
Tucumán, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en los municipios de Corral de
Bustos, Río Cuarto, Villa María, Centenario, Neuquén, Corrientes, Posadas, Paraná,
Bariloche, Salta, Chilecito, Frías, La Banda, Santiago del Estero, Avellaneda, Escobar,
La Matanza, La Plata, Mar del Plata, Morón, Pilar, Quilmes y Vicente López. Es, como
se aprecia un desarrollo importante, pero de ningún modo suficiente, si se tiene en
cuenta que no existe en 12 provincias y en muchísimas ciudades, incluyendo la mayoría
del populoso conurbano bonaerense. En algunos casos como en las provincias de
Buenos Aires, La Rioja, Neuquén y Salta se presenta la irregularidad de que estando
previsto en la Constitución provincial, el Defensor del Pueblo nunca fue designado.

                                                 VI

¿Puede afirmarse que nuestro Defensor del Pueblo, el Ombudsman criollo como lo
llamó un jurista mexicano tiene una identidad que lo asimile con el Ombudsman
escandinavo? Es muy parecido, pero no exactamente igual.

El Defensor del Pueblo se identifica con el escandinavo por tres razones importantes
pero instrumentales: 1) por su condición de órgano de control independiente, externo a
la administración, que no recibe instrucciones de nadie, ni aún de quien lo designó; 2)
por su nombramiento parlamentario a través de mayorías calificadas y 3) por carecer de
poder: ejerce una magistratura de opinión. Son atributos de mucha significación, al
punto que la falta de alguno de ellos, desfiguraría su naturaleza institucional.

Pero como dijimos su raíz no está en el norte de Europa sino del Mediterráneo. Los
antecedentes ibéricos que hemos consignado y que en la Argentina adoptamos con
mejor aprovechamiento, marcan una señalada diferencia con el modelo escandinavo.
Nuestro Defensor del Pueblo no puede hacer nada, pero puede impedirlo todo. Así lo
dice Rousseau en el Libro IV del Contrato Social12 refiriéndose al Tribuno de la Plebe.
¿Cómo es esto? Si no puede hacer nada, si no tiene poder como el sueco ¿cómo puede
impedirlo todo? Porque si bien carece del poder de veto que tenían los tribunos romanos
puede impedir por la vía judicial sin necesidad de acreditar legitimación procesal de
ninguna especie, porque se la confiere con generosa amplitud la misma Constitución,
asumiendo la protección de derechos individuales o de incidencia colectiva, la
aplicación de leyes, reglamentos o resoluciones que a su juicio contraríen las normas
superiores del derecho. No es un poder entonces, es un contra - poder, o como lo llama
la doctrina italiana un poder negativo13. Es natural que así sea porque los derechos
humanos no se pueden proteger, ejerciendo solamente una magistratura de persuasión.

12
   Rousseau, Juan Jacobo: El contrato social, traducción por Enrique De La Rosa, Compañía General
Fabril Editora, Buenos Aires 1961, p. 242.
13
   Ver Pierangelo Catalano: Diritto di libertà e potere negativo, Mucchi, Modena 1972. Un concepto
olvidado “Poder negativo” en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, Tº LXXX de la
segunda época nº 3, marzo de 1980 p. 231. Enciclopedia Saraiva do Direito, coordinada por R. Limongi
França (voz: poder negativo), Saraiva, San Pablo 1981.

El Defensor del Pueblo puede hacer lo que nadie jurídicamente puede hacer. Controla a
la administración, investiga, recomienda, amonesta y propicia reformas legales. Puede
así desempeñar una magistratura de opinión y está jurídicamente habilitado para mediar
en conflictos entre la sociedad y el gobierno; pero también puede ejercer la acción de
amparo, en las condiciones previstas en el artículo 43 de la Constitución nacional y
cualquier otra acción judicial conforme a la amplia legitimación procesal activa que le
confiere el artículo 86 de la ley fundamental, para proteger a los habitantes del Estado
frente a los abusos y la arbitrariedad14, aunque no encuadren en los requisitos que
habilitan el recurso de amparo, según lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia de
la Nación15. Como se aprecia, el Defensor del Pueblo, sin dejar de ser un órgano de
control, es también y sobre todo un instrumento de garantías para el efectivo ejercicio
de los derechos que reconoce la Constitución nacional.

                                                VII

Si la historia es la historia de la libertad – según la proposición de Hegel -, la fórmula
sería válida para la historia del género humano de todo tiempo y lugar. No tenemos
autoridad para juzgar a Hegel pero es evidente que la Historia nos ha enseñado que si
bien el principio puede ser cierto, no nos pondremos tan fácilmente de acuerdo sobre
qué es lo que se debe entender por libertad. En nuestro concepto, la libertad se expresa
en la lucha por mejores formas de vida, más justas, más democráticas, que aseguren la
igualdad de oportunidades y el respeto por la dignidad humana y que se sustenta
básicamente por instrumentos que limiten el poder público y privado, que lo sujeten a la
ley y que aseguren la libre participación de los pueblos en la toma de decisiones que los
involucren. En ese sentido el ombudsman ha jugado un papel trascendente. Más aún,
frente a la crisis del modelo político liberal tradicional que se sostiene en el sistema de
la representación política y en el dogma de la división de poderes, la del ombudsman se
ha presentado desde la segunda mitad del siglo XX como una instancia a considerar
para construir una democracia más sólida, sustentable y participativa. A título de
ejemplo en 1965 Arturo Carlo Jemolo, profesor entonces de la Universidad de Roma,
luego de verificar que “la pérdida de la confianza en los órganos estatales, la
permanente sensación de ser víctima de injusticias, está erosionando pilares
fundamentales de las instituciones, más aún que cualquier iniciativa revolucionaria”,
proponía que “. . . podría pensarse en un tribuno del pueblo o de un censor elegido por
el sufragio universal o por un electorado diferente de aquel que elige a los miembros del
parlamento”16.
                                             VIII

La versión escandinava de una institución de esta naturaleza, satisfizo las mejores
esperanzas puestas en ella. Hoy puede afirmarse que su introducción en el Derecho
Público es la más importante contribución a la consolidación al Estado de derecho que
se verifica en el tránsito del siglo XX al XXI y es verificable que las nuevas escalas de
los derechos humanos han hallado en esta novedosa institución una herramienta para su
efectiva vigencia. Creemos por fin que la noble función tribunicia que vio la luz a

14
   Una insuperable síntesis de la misión del Defensor del Pueblo en Gordillo, Agustín: Problemas del
control de la Administración pública en América Latina, Civitas, Madrid 1981 p. 127, reiterada en
Gordillo, Agustín: Derechos Humanos, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires VIII, 25.
15
   CSJN, LL, Buenos Aires 2005 – C p. 791.
16
   Arturo Carlo Jemolo: Sulla proposta istituzione del Comisario parlamentare in Italia en
Montecitorio, Revista di Studi Parlamentari, Roma 1965 anno XIX nº 16, pp. 90/1.

orillas del Tíber halló en esta batalladora institución, un renacimiento que a favor del
prestigio que supo ganar, puso en escena un debate que desde hace ya tiempo el
Derecho Constitucional venía negando.

Por ese motivo, es un gran honor para mí, en nombre de la Asociación de Defensores
del Pueblo de la República Argentina, rendir homenaje a esta noble institución que
renovó su verbo en Suecia en 1809 y a la que el mundo conoció como ombudsman.

San Miguel de Tucumán, 2 de julio de 2009