La regulaci n de la jornada de trabajo en el Estatuto de los Trabajadores
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La regulación de la jornada
de trabajo en el Estatuto
de los Trabajadores
FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL*
ERIK MONREAL BRINGSVAERD**
1. LA JORNADA: CONDICIÓN tar la cantidad máxima de horas de trabajo
DE TRABAJO ESENCIAL debidas al empresario, a efectos de ofrecer al
Y SIGNIFICATIVA trabajador una protección mínima frente a
E
los riesgos que representan una duración
l tiempo de trabajo es una institu- excesivamente prolongada del trabajo o corta
ción legal referida al encuadramien- de los descansos3. En este sentido, la historia
to temporal de la deuda de actividad de la lucha obrera por la reducción legal de la
a cargo del trabajador1; de ahí que «tiempo de jornada, que entre nosotros tuvo su último
trabajo» y «jornada de trabajo» sean expresio- jalón en la modificación de la Ley del Estatu-
nes comúnmente sinónimas2. Esta institu- to de los Trabajadores de 1980 operada por la
ción ha servido históricamente para delimi- Ley 4/1983, refleja muy bien la historia del
propio Derecho del Trabajo en cuanto ordena-
miento protector del trabajador.
** Catedrático de Derecho del Trabajo. Universidad
Autónoma de Barcelona.
Pero la historia del diseño legal de esta
** Profesora Titular (EU) de la Universidad de las
Islas Baleares.
condición de trabajo también da cuenta de
1
En el mundo del trabajo, el tiempo es relevante una evolución desde esta visión, exclusiva-
porque determina la clase de relación jurídico laboral mente centrada en sus aspectos cuantitati-
por tiempo indefinido o determinado-; porque deter- vos, a otra más compleja y rica que atiende
mina la modalidad de contrato de trabajo a jornada también a los aspectos cualitativos de la jor-
completa o a jornada parcial-; y también, y es la faceta
que centra este estudio, porque conforma el objeto del
nada. En esta última visión concurren, de
contrato de trabajo, vid., S. GONZÁLEZ ORTEGA: «El tiem- una parte, el interés de la empresa en contar
po de trabajo», T.L., núm. 4, (1985), pág. 74; y M. R.
ALARCÓN CARACUEL: La ordenación del tiempo de trabajo,
Madrid, 1988. pág. 29. 3
Por todos, I. GARCÍA NINET: Jornada de trabajo,
2
Vid., en el mismo sentido, F. DURÁN LÓPEZ: «Orde- horario y horas extraordinarias, Jaén, 1977, pág. 5; y J.
nación del tiempo de trabajo», en AA.VV., El ordena- MONTALVO CORREA: «La jornada y la reducción del tiem-
miento laboral español y los límites a la autonomía de las po de trabajo en el Acuerdo Marco Interconfederal», en
partes y a las facultades del empresario, Madrid, 1987, AA.VV., Comentarios al AMI sobre negociación colectiva,
pág. 151. Zaragoza, 1980, pág. 117.
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con una distribución del tiempo de trabajo teger la salud del trabajador y de permitir la
que responda a sus necesidades4, y de otra, el gestión empresarial eficaz del tiempo de tra-
interés del trabajador en conciliar su vida bajo, las Directivas 92/85/CE, de 19 de octu-
laboral y su vida personal y familiar5. No es bre, sobre medidas para promover la mejora
difícil, como veremos, detectar esta tendencia de la seguridad y salud en el trabajo de la tra-
de nuestro ordenamiento, como no es difícil bajadora embarazada, que haya dado a luz o
detectarla en el Derecho comunitario, que en en periodo de lactancia, y 96/34/CE, de 3 de
los ultimos tiempos està jugando un papel junio, relativa al Acuerdo marco sobre permi-
pionero en la tutela de nuevos valores. En so parental, pretenden garantizar al trabaja-
efecto, si la Directiva 2003/88/UE (D 2003/88 dor el disfrute de una vida familiar normal. A
UE), sucesora de la D 93/104 UE6 , sobre nadie se le escapa, en fin, que en la deuda de
tiempo de trabajo7 se ocupa, a la par, de pro- tiempo de trabajo también quedan implica-
dos otros bienes jurídicos concernientes al
trabajador como la educación, la libertad reli-
4
«La crisis de los 70» marcó el comienzo del fin de giosa o el ejercicio de derechos cívicos, ade-
la época caracterizada por la uniformidad y estandariza- más del propio derecho a desarrollar activi-
ción del tiempo de trabajo, vid., J. E. RAY: «La flexibili- dades incardinadas en el estricto ámbito de la
té du temps de travail», en AA.VV., Le Droit du travail:
intimidad8.
hier et demain, Paris, 1990, pág. 187, fenómeno que se
acentúa a partir de las dos últimas décadas del siglo XX,
Por consiguiente, revisitar una instituciòn
con C. ARENAS POSADAS: Historia económica del trabajo
(siglos XIX y XX), Madrid, 2003, pág. 241. clàsica como es la jornada de trabajo cobra
5
Vid., F. VALDÉS DAL-RÉ: «La flexibilidad del tiempo hoy particular interés porque la jornada ha
de trabajo: un viejo, inacabado y cambiante debate», estado y está en el centro de las políticas
R.L., Tomo I-1999, pág. 11. legislativas sobre flexibilidad laboral, porque
6
La D 93/104 excluyó de su ámbito de aplicación constituye uno de los elementos fundamenta-
determinadas actividades, pero con el paso del tiempo
les de la relación laboral que más profundos
ello se reveló insatisfactorio. Por esta razón la Unión
incluyó esas actividades y algunas más en el ámbito de cambios viene experimentado9 y porque, en
aplicación de la Directiva original a través de su modifi- consecuencia, se erige en un buen observato-
cación por la Directiva 2000/34/CE. De ahí que el Con-
siderando primero de la D 2003/88 UE justifique su
aprobación sobre la base de que «... la Directiva
93/104/CEE (...) ha sido modificada de forma significativa cación de la jornada máxima comunitaria, o aspectos
[y] en aras de una mayor claridad, conviene proceder, por diversos del concepto tiempo de trabajo. En esta pro-
tanto, a la codificación de las disposiciones en cuestión». puesta, a mayor abundamiento, se hace constar que los
Recalcando que ésta es una norma bifronte porque por interlocutores sociales europeos han rechazado iniciar
un lado atiende a la protección de la salud del trabajador ellos mismos sus propias negociaciones para llegar a un
mientras que por otro ni mucho menos descuida la pro- acuerdo europeo en este ámbito.
tección del interés empresarial, vid., P. RABANAL CARVAJO: 8
Vid., R. ESCUDERO RODRÍGUEZ: «Significación del
«La Directiva 93/104/CE, sobre ordenación del tiempo tiempo de trabajo, fuentes reguladoras y dinámica de la
de trabajo», A.L., núm. 23, (2000), marg. 405. negociación colectiva», R.L., núm. 4, (1999), pág. 8; A.
7
El plazo para la transposición de la D 93/104 UE RECIO: «La jornada laboral: una cuestión multiforme», en
finalizó el 23 de noviembre de 1996; respecto de las AA.VV., Sindicatos y cambios económicos y sociales,
previsiones incorporadas por la D 2000/34 UE, lo hizo el coords. A. GARCÍA LASO y W. SANGUINETTI RAYMOND, Sala-
1 de agosto de 2003, mientras que en el caso de los manca, 2002, págs. 171-175; R. MORÓN PRIETO: «La
médicos en período de formación, lo ha hecho el mismo ordenación flexible del tiempo de trabajo como instru-
día de 2004. A día de hoy, existe una Propuesta de mento de gestión empresarial», en AA.VV., La negocia-
Directiva del Parlamento europeo y del Consejo por la ción colectiva en España. Una visión cualitativa, coord.
que se modifica la D 2003/88 UE vid., Bruselas R. ESCUDERO RODRÍGUEZ, Valencia, 2004, pág. 479.
22/9/2004 (Com. 2004) 607 final, cuya finalidad es la 9
Junto con la problemática de las unidades produc-
revisión de extremos como las excepciones al periodo tivas, la noción de subordinación y el propio status pro-
de referencia para calcular la duración del trabajo sema- fesional, según E. GONÁLEZ POSADA: «El trabajo y las for-
nal, la opción por excluirse voluntariamente de la apli- mas jurídicas», R.L., núm. 10, (2003), págs. 14 y 17.
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rio del modo en que se materializa en la prác- mo-fordismo13, y ahí la norma del Estado se
tica la opción de política legislativa plasmada erigió, por sus caracteres de generalidad y
en el actual sistema de articulación entre uniformidad, en el instrumento idóneo para
fuentes jurídico laborales. En este sentido, ocuparse del régimen jurídico de la jornada.
probablemente no esté de más señalar que en Consecuencia de esta opción política, el crite-
el reciente Informe de enero de 2005 de la rio articulador de la relación normativa origi-
Comisión de expertos para el diálogo social10, nada entre el Estado y las partes sociales era
se incide en que la flexibilidad del tiempo de el conocido como principio de norma míni-
trabajo es un instrumento esencial de compe- ma14.
titividad de la empresa cuyo régimen jurídi-
co, no obstante ello, debe necesariamente A la fecha de aprobación de la Ley del
conciliarse con las necesidades biológicas y Estatuto de los Trabajadores de 1980, los
sociales de todos los trabajadores11. efectos de la crisis se dejaban sentir notable-
mente sobre el mercado de trabajo, pero el
modelo resultante de regulación de la jornada
por el que optó el legislador no dejó de ser un
2. EL ESTATUTO
modelo fordista. En este sentido, el ET80 fue
DE LOS TRABAJADORES DE 1980,
un continuum de la LRL76. Probablemente
O EL MODELO FORDISTA
este «anacronismo» del Estatuto no fue, sin
DE REGULACIÓN DE LA JORNADA
embargo, sino una muestra de buen sentido
por parte de sus redactores. Se es siempre
La base industrial sobre la que construyó
injusto cuando se hace historia retrospectiva
la regulación del tiempo de trabajo venía
y es fundamental esforzarse por no serlo. Lo
caracterizada por la estandarización y sincro-
prioritario en aquel momento era consolidar
nía, auténticos puntos cardinales del sistema
el cambio político que la Constitución del 78
de organización del trabajo a partir de los
había consagrado, asegurar la transforma-
cuales el Estado articulaba un horario fijo y
ción democrática de las estructuras institu-
colectivo a tiempo completo12. El modelo pro-
cionales del Derecho del Trabajo que se había
ductivo que constituía el soporte de esta nor-
producido15, y, para ello, el limitado «conser-
mativa puede ser identificado con el tayloris-
vadurismo» del que hicieron gala los redacto-
res del Estatuto en 1980, perceptible también
10
Vid., Más y mejor empleo en un nuevo escenario
en materia de tiempo de trabajo, fue un ejer-
socioeconómico: por una flexibilidad y seguridad labora- cicio de inteligencia política.
les efectivas, web del MTAS, págs. 44-46.
11
El Informe que se cita, a mayor abundamiento,
recoge en este punto lo que vienen disponiendo con 13
Vid., J. E. MEDINA CASTILLO: Crisis de la sociedad sala-
relación al tiempo de trabajo las directrices comunitarias rial y reparto del trabajo, Granada, 1999, págs. 93 y 102.
sobre políticas de empleo de los Estados miembros, vid., 14
Vid., M. R. ALARCÓN CARACUEL: «Un concepto clá-
Decisión del Consejo de 18 de febrero de 2002, relativa sico de la relación entre ley y convenio colectivo», en
a las directrices sobre políticas de empleo para 2002, así AA.VV., Las relaciones laborales y la reorganización del
como los similares derroteros que observan las directri- sistema productivo, Córdoba, 1983, pág . 51. Esta
ces para 2004, vid., Decisión del Consejo, de 22 de julio opción política conectaba con un modelo de negocia-
de 2003, relativa a las Directrices para las políticas de ción colectiva centrado en la lógica concesivo adquisiti-
empleo de los Estados miembros para 2004, mantenidas va y con valor cuasi legal que se limitaba a reducir la
en sus propios términos para 2005 por Decisión del duración del trabajo o aumentar la de los descansos,
Consejo, de 4 de octubre de 2004, y en particular su vid., M. RODRÍGUEZ PIÑERO: «El valor cuasilegal de los
directriz específica tercera Abordar el cambio y promo- convenios colectivos», R.L., Tomo I-1987, pág. 54.
ver la adaptabilidad y la movilidad en el mercado de tra- 15
Vid., Mª. E. CASAS BAAMONDE, A BAYLOS GRAU y R.
bajo. ESCUDERO RODRÍGUEZ: «Flexibilidad legislativa y contrac-
12
Vid., en los mismos términos, J. E. RAY: «La flexibi- tualismo en el Derecho español del Trabajo», R.L., núm.
lité...», cit. págs. 187-188. 23, (1987), págs. 11-12.
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59ESTUDIOS
En cualquier caso, la visión fordista de la visado administrativo del calendario laboral
jornada en el ET del 80 quedaba de manifies- y reconoció competencia a la empresa para
to en muchos y diversos aspectos. Así, por elaborarlo; definió la hora extraordinaria por
ejemplo, la existencia de sendas jornadas referencia a la jornada anual en lugar de la
máximas diaria y semanal, legalmente dis- semanal; suprimió los topes diarios y sema-
puestas desde la inteligencia de que los pro- nales a la prestación de horas extraordina-
cesos productivos observan los mismos rit- rias; redujo a ochenta el tope anual de estas
mos temporales con independencia de la horas y también dio carta de naturaleza a su
empresa o sector de actividad, obligaba a compensación con descansos. A resultas de
solucionar los problemas sobre extensión estas modificaciones, las horas de exceso
temporal del trabajo mediante las horas sobre la jornada ordinaria semanal no nece-
extraordinarias; la definición de la jornada sariamente debían ser calificadas como
partida por referencia a una pausa que debía extraordinarias; los convenios colectivos
reconocerse con carácter mínimo y uniforme podían disponer jornadas anuales respetando
en todos los sectores y actividades; la identifi- los límites de nueve horas de trabajo al día y
cación del puesto de trabajo, a efectos de com- de doce horas al menos de descanso entre jor-
putar la jornada, con un lugar físico dentro de nadas; además de que tanto el pacto colectivo
los locales de la empresa; la exigencia de visa- como el individual quedaron legitimados
do administrativo del calendario laboral de para utilizar las horas extraordinarias como
todas las empresas del territorio nacional; la elemento de distribución flexible de las horas
conceptuación de la hora extraordinaria como de trabajo.
toda hora de exceso sobre la semana ordina-
Este paquete de actuaciones del Estado,
ria de trabajo; los topes diario y semanal a la
sin embargo, no fue lo contundente que
prestación de horas extraordinarias, que evi-
hubiera debido para hacer de la jornada una
denciaban una nota de absoluta previsibili-
condición acercable a la realidad del entorno
dad de las exigencias de la demanda produc-
productivo17. En efecto, el régimen jurídico de
tiva de aquel momento; y también cabe alu-
esta condición de trabajo continuó acreditan-
dir, en esta misma línea, a la contemplación
do lo que en definitiva pueden ser considera-
legal del horario flexible desde la perspectiva
dos como importantes elementos de rigidez,
del trabajador, lo que volvía a poner de mani-
por ejemplo y señaladamente los siguientes:
fiesto que en ese momento era difícilmente
1º) La previsión legal que fijaba una jornada
pensable por innecesario un horario flexible máxima ordinaria infranqueable de nueve
en beneficio del empresario. horas al día; 2º) La reducción del tope anual
Pronto, sin embargo, se harían necesarios de horas extraordinarias de cien a ochenta;
los retoques. El modelo legal del texto de 1980 3º) La misma existencia de dicho tope; 4º) El
régimen retributivo de las horas extraordina-
resultó, en efecto, modificado a través del RD-
rias, que contemplaba un incremento del
Ley 1/198616, que introdujo con carácter de
setenta y cinco por cien o bien sobre el valor
emergencia, pero anticipando lo que habría
de venir más tarde, algunas medidas hoy con-
solidadas. En este sentido y en materia de
tiempo de trabajo, esa norma suprimió el 17
Vid., F. RODRÍGUEZ SAÑUDO: «Flexibilización de la
jornada de trabajo: normas legales y convenidas», D.L.
núm. 22, (1987), pág. 17, quien manifestaba que en una
16
Vid., J. GARCÍA MURCIA: «Un nuevo paso en la fle- valoración de conjunto resultaba difícil afirmar que el
xibilización del mercado de trabajo. (Breve análisis del régimen legal era rígido en exceso, bien que lo cierto era
Real Decreto-Ley 1/1986, 14 marzo, de medidas urgen- que la negociación colectiva intensificaba las vías de fle-
tes administrativas, financieras, fiscales y laborales)», xibilización de los tiempos de trabajo más allá de las pre-
A.L., núm. 23, (1986), págs. 1187-1190. visiones legales.
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de la hora ordinaria o bien sobre la duración extraordinarias que rebajaban indebidamen-
del reposo compensatorio; 5º) El régimen te el valor de la hora ordinaria a efectos de
retributivo del trabajo en horario nocturno, aplicar el recargo legalmente exigido20; tam-
estructurado sobre un incremento mínimo del bién en sortear la aplicación de la norma
veinticinco por cien sobre el salario base; y, 6º) mínima que fijaba el recargo retributivo de
También constituía un importante factor de las horas nocturnas previendo la naturaleza
rigidez la previsión legal que canalizaba las estructuralmente nocturna de todos los tra-
decisiones modificativas del empresario en bajos21; en disponer la obligación de trabajar
materia de jornada, horario y turnos a través en festivo o de prestar guardias y retenes u
del acuerdo con los representantes laborales otros compromisos sobre prolongación de la
o, en su defecto, por medio de la autorización jornada en concepto ordinario, aunque mate-
administrativa. En la práctica, a mayor abun- rialmente se tratara de horas extraordina-
damiento, evidenciando que los caracteres de rias22; y también comenzaron a proliferar
uniformidad y generalidad de la norma míni- cláusulas que atribuían al empresario la
ma del Estado dificultaban una regulación posibilidad de modificar el horario del conve-
satisfactoria de los aspectos implicados en la nio en contra de la voluntad del trabajador y
vertiente cualitativa de la jornada, y eviden- sin necesidad de sujetarse al procedimiento
ciando asimismo que los retoques de emer- legal23. Como es obvio, muchas de estas prác-
gencia no bastaron para satisfacer las necesi- ticas convenidas fueron tenidas muy en cuen-
dades empresariales en juego, durante los ta por el legislador de 1994 cuando rediseñó
años 80 comenzaron a aparecer actuaciones el régimen jurídico de la jornada de trabajo.
del convenio colectivo de corte contra o praep-
Por otra parte, con relación a la virtuali-
ter legem, y también actuaciones del pacto
dad histórica del pacto individual como ins-
individual en contra o en ausencia del conve-
trumento de gestión flexible de las horas de
nio colectivo que testimoniaban muy a las cla-
trabajo, entre nosotros no son desconocidas ni
ras la insuficiencia de los presupuestos nor-
las cláusulas contractuales de fortalecimien-
mativos clásicos, o fordistas, para definir el
to del poder de dirección empresarial suscri-
régimen jurídico de la jornada de trabajo.
tas en ausencia de convenio colectivo que
Las regulaciones convencionales contra o por ejemplo hacían posible el paso de un hora-
praepter legem más características consistían rio partido a otro continuo por la simple deci-
en pactar jornadas ordinarias de más de nue- sión del empresario24, ni tampoco lo son las
ve horas al día18; en reconocer al empresario
la posibilidad de utilizar horas flexibles, colo-
cándolas cuando conviniese a la empresa y
20
Vid., por todos, S. GONZÁLEZ ORTEGA: «La retribu-
ción de las horas extraordinarias: la problemática del
compensándolas con descansos19; en prever
módulo para el cálculo de su valor», R.P.S., núm. 126,
regímenes remuneratorios de las horas (1980), pág. 274. En nuestra jurisprudencia, vid., STS
13/1/92.
21
Vid., F. VALDÉS DAL-RÉ: «Jornada nocturna», en
18
Vid., apoyándose en que la jornada semanal no AA.VV., Estudios sobre la jornada de trabajo, cit. pág.
sufría alteración y convalidando las regulaciones con- 247. En la jurisprudencia, vid., STS 30/11/1994 (Ar.
vencionales de jornadas ordinarias de más de 9 horas al 10337).
día, STCT 15/3/89 (Ar. 2086); STSJ Madrid 27/5/91 (Ar. 22
Vid., F. RODRÍGUEZ SAÑUDO: «Flexibilización...»,
2983); STSJ Madrid 28/4/94 (Art. 1611); STSJ Madrid cit. págs. 21-22 y 27.
1/3/95 (Ar. 1252). Zanjando dicha línea, vid., SSTS 23
Vid., Mª. Fª. FERNÁNDEZ LÓPEZ: «La negociación
29/9/94 (Ar. 7258), 30/9/94 (Ar. 7267), 14/11/1994 (Ar. colectiva y las modificaciones sustanciales de las condi-
9072), 14/1/95 (Ar. 351), 27/2/95 (Ar. 1262). ciones de trabajo», R.P.S., núm. 143, (1984), pág. 200.
19
Vid., J. CRUZ VILLALÓN: «La flexibilidad en la distri- 24
Vid., a favor de estas prácticas, SSTCT 26/1/87 (Ar.
bución del tiempo de trabajo», R.L., núm. 10, (1989), 2036), 4/6/87 (Ar. 12257): «... el empresario, haciendo
págs. 225-33. uso de la facultad conferida en el contrato, no está
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61ESTUDIOS
medidas empresariales consistentes en ofer- tuto del 80, no podía sino afectar de modo
tar a sus trabajadores horarios distintos del incisivo a la regulación del tiempo de trabajo,
recogido en el convenio colectivo sin que el como efectivamente así fue. La opción funda-
propio convenio colectivo contemplase esta mental de política del Derecho del legislador
circunstancia25. A este respecto, no parece en aquel momento, que sigue siendo la de la
aventurado afirmar que uno de los pilares ley vigente, fue la de flexibilizar el régimen
sobre los que se ha erigido la teoría doctrinal jurídico de la jornada mediante el estableci-
y judicial sobre la «individualización de la miento de una coordinación normativa entre
relación laboral», que desde la perspectiva ley y negociación colectiva diferente de la
del empresario reconduce su significado al imperante en el contexto productivo fordista,
recurso al pacto individual como mecanismo en la que se atenuó la intensidad de la protec-
de flexibilización de las condiciones de traba- ción legal dispensada al trabajador y se afir-
jo26, ha sido el régimen jurídico del tiempo de mó la responsabilidad de los grupos sociales
trabajo y, en concreto, del horario de trabajo. que fijan las pautas temporales de la obliga-
ción de trabajar27. La instalación de la flexibi-
lidad como componente estructural del siste-
3. EL MODELO FLEXIBLE DE JORNADA ma de fuentes de la jornada implica, en efec-
NACIDO EN 1994 to, un retroceso de las normas estatales impe-
rativas en beneficio de otras normas que van
La profunda reforma laboral del año 94, a trasladar al régimen jurídico de esta condi-
que vino a suplir el «anacronismo» del Esta- ción de trabajo las exigencias de la lógica de
un sistema económico basado en el beneficio
empresarial28.
variando su contenido o modificando las condiciones
estipuladas sino actuando dentro de lo previsto o conve- Como enseguida veremos, no es que el
nido...», y 6/10/88 (Ar. 6122); STSJ Galicia 23/1/91 (Ar.
Estado se desentienda a partir de 1994 de
69); STSJ Navarra 28/11/91 (Ar. 6059); STSJ Galicia
24/5/94 (Ar. 2265); STSJ Cataluña 12/5/95 (Ar. 1962). En garantizar el derecho del trabajador a obser-
contra, argumentando sobre la base de la naturaleza var una jornada limitada. Pero entrega a los
imperativa del art. 41 ET, SSTCT 25/1/89 (Ar. 457), agentes sociales muchas parcelas del régi-
27/2/89 (Ar. 1313), 28/4/89 (Ar. 2785) y 19/5/89 (Ar. men jurídico de esta condición de trabajo con
3372); STSJ País Vasco 3/12/91 (Ar. 6865); STSJ Catalu- el objetivo político de que mediando una ges-
ña 26/4/93 (Ar. 1874); STSJ Galicia 1/12/93 (Ar. 5204).
tión consensuada del tiempo de trabajo, sea
25
El órgano judicial estimó que además de suponer
una mejora, tales pactos no vulneraban el convenio por- posible extraer el máximo rendimiento de la
que el horario en él pactado permanecía intacto para fuerza de trabajo. La ley se encarga de regu-
quienes no aceptasen el propuesto por el empresario, lar los aspectos generales de la jornada jor-
vid., SSTCT 7/3/88 (Ar. 102), 16/3/88 (Ar. 118), 26/10/88 nadas máximas, descansos mínimos y otras
(Ar. 497), 7/12/88 (Ar. 605) y 15/3/89 (Ar. 119); STSJ previsiones de naturaleza tuitiva, por ejem-
Sevilla 5/6/92 (Ar. 6521). Vid., sobre el particular, F. PÉREZ
plo en materia de horarios especiales pero
DE LOS COBOS ORIHUEL: «Autonomía individual y deter-
minación del objeto del contrato de trabajo», A.L., núm. envía a la negociación colectiva la regulación
21, (1992), págs. 337 y ss. de los aspectos contractuales de la jornada, es
26
Por todos, alertando sobre los significados de
dicha teoría, vid., F. DURÁN LÓPEZ y C. SÁEZ LARA: «Auto-
nomía colectiva y autonomía individual en la fijación y
modificación de condiciones de trabajo», R.L., núm. 27
Con carácter general, J. R. MERCADER UGUINA: «Sis-
20/21, (1991), pág. 107, quienes explicaban que el tér- tema de fuentes y globalización», R.E.D.T., núm. 119,
mino «individualización» va más allá de la recuperación (2003), pág. 679-680.
del papel regulador del contrato de trabajo e incluye un 28
Vid., al respecto, M. RODRÍGUEZ PIÑERO: «Derecho
nuevo juego de pactos y acuerdos colectivos de empre- del Trabajo y crisis económica», en AA.VV., El Derecho
sa o de centro de trabajo tendentes a posibilitar la modi- del Trabajo y de la Seguridad Social en la década de los
ficación de las condiciones de trabajo. 80, Zaragoza, 1983, pág. 258.
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62FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y ERIK MONREAL BRINGSVAERD
decir, aquellos que están abiertos al pacto y cedente va a ceder paso, en efecto, a otra de
resultan más susceptibles de modalización en colaboración y gestión compartida de la rela-
función del contexto productivo donde vayan ción laboral que en modo alguno significa
a surtir vigor por ejemplo el régimen jurídi- negar la existencia de una contraposición
co de la distribución de la jornada o el hora- ontológica de los respectivos intereses de tra-
rio-. Esta nueva perspectiva supone un cam- bajador y empresario30.
bio fundamental en la función atribuida a la
Obedeciendo a estas pautas, el legislador
negociación colectiva con respecto a la regula-
de 1994 modificó el régimen jurídico legal de
ción anterior. Si antes de 1994 el papel des-
la jornada, estableciendo nuevos criterios,
empeñado era el de mejorar en beneficio del
legales y convencionales, dirigidos a coordi-
trabajador los derechos que le reconocía la
nar de forma eficaz convenios y pactos colec-
regulación legal, ahora la negociación colecti-
tivos, en los términos que ahora se examina.
va cumple un rol esencial de desarrollo y
adaptación de las normas legales sobre tiem- Los grupos normativos que estructuran el
po de trabajo. El régimen jurídico de la jorna- régimen jurídico de la condición de trabajo
da es ahora, en consecuencia, un territorio que se cita son cuatro: el primero tiene que
normativo en el que la norma imperativa del ver con la duración de la jornada (1), el segun-
Estado ha perdido peso y en el que el princi- do con su distribución (2), el tercero con el
pio de norma mínima ya no es ni mucho horario (3) y el último con los mecanismos
menos hegemónico en la relación ley/conve- legalmente previstos para controlar el cum-
nio. plimiento de la jornada31. Nuestro estudio se
centrará en los tres primeros.
El poder social debe ahora interiorizar y
canalizar las necesidades económicas de la
empresa, traducidas en el imperativo de ges- 3.1. La duración de la jornada
tión ágil del tiempo de trabajo, compaginán- de trabajo
dolas con la tutela del trabajador. De ahí, la
negociación colectiva debe constituirse en la El Estado se ocupa de la vertiente cuanti-
fuente por excelencia no ya del régimen jurí- tativa de la jornada fijando una jornada ordi-
dico del tiempo de trabajo sino de la propia naria máxima diaria, una jornada ordinaria
organización del trabajo y de su tiempo de máxima semanal promediable anualmente y
prestación en la empresa. El cambio normati- también ocupándose del trabajo en tiempo
vo inexorablemente comportará cambios de extraordinario y de la forma de computar la
comportamiento: la negociación colectiva duración del trabajo.
debe pasar de estar centrada en la lógica con-
sesivo adquisitiva a descansar en una lógica 3.1.1. La jornada máxima diaria es de
transaccional, que tome en consideración nueve horas, pero puede ser sustituida por
todas las necesidades, incluidas las económi- otra colectivamente dispuesta siempre que el
cas, que impone el interés general29. La diná- convenio o pacto colectivo respete el descanso
mica de confrontación propia de la etapa pre- mínimo de doce horas entre jornadas art.
34.3.2º ET.
29
Vid., M. R ODRÍGUEZ P IÑERO : «La negociación
colectiva y el sistema de relaciones laborales tras veinte 30
Conflicto y colaboración social son tipos ideales
años de vigencia del Estatuto de los Trabajadores», en tras los cuales en realidad existe un continuum, con L.
AA.VV., Veinte años de negociación colectiva: de la regu- MENGONI: Diritto e valori, Bologna, 1985, pág. 320.
lación legal a la experiencia negocial, XII Jornadas de 31
Sobre el particular vid., en general, E. MONREAL
estudio sobre la negociación colectiva, Madrid, 2000, BRINGSVAERD: La jornada de trabajo: la relación ley/conve-
págs. 77-78. nio colectivo, en prensa.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 58
63ESTUDIOS
3.1.2. La formulación de una jornada vés de un mínimo legal art. 35.1: el precio
máxima semanal de cuarenta horas incorpo- de la hora ordinaria. La reforma de 1994, en
ra la novedad de su encuadramiento en un este punto, eliminó el recargo del setenta y
módulo anual art. 34.1.2º ET. El Tribunal cinco por ciento anteriormente previsto, pero
Supremo y la doctrina judicial vienen confir- puso fin a a las prácticas convencionales, de
mando que esta fórmula legal, en conjunción dudosa legalidad, que pretendían eludirlo y
con la definición de la hora extraordinaria por dejar de aplicarlo35. Hoy, por consiguiente, no
referencia a la jornada máxima convencional es admisible que un trabajador cobre por la
o contractual art. 35.1 ET, consiente a la hora extraordinaria un precio inferior al de la
negociación colectiva fijar jornadas máximas hora ordinaria36.
más reducidas que la legal y prever para las
horas de exceso sobre la jornada reducida 3.1.3.3. El tenor literal del artículo 35.4
ET cuando regula el carácter de la prestación
hasta la máxima legal un régimen jurídico
de estas horas dibuja una presunción de
diferente del dispuesto para las horas
voluntariedad37. Presunción que no obstante
extraordinarias32.
ello, puede ser eliminada indistintamente por
3.1.3. La duración real de la jornada, obte- pacto colectivo o por pacto individual sin que
nible tras adicionar a la jornada ordinaria lege data, según acredita nuestra doctrina
todas las horas extraordinarias remuneradas judicial38, la negociación colectiva deba espe-
en metálico, queda regulada como sigue: cificar las causas de prestación obligatoria de
horas extraordinarias39.
3.1.3.1. Una hora extraordinaria es todo
tiempo trabajado excediendo los parámetros 3.1.3.4. La prolongación de la jornada en
dispuestos con arreglo al artículo 34 ET art. caso de fuerza mayor es obligatoria para el
35.1 ET33. Esta calificación depende de cri- trabajador40, y el tiempo de exceso no compu-
terios cuantitativos, es decir, de si la jornada
máxima ordinaria aumenta o no, y de crite- 35
Prácticas que llegaron a contar con el aval de la
rios cualitativos, es decir, de si esa concreta jurisprudencia, vid., STS 13/1/92; STS 30/11/1994 (A.L.,
hora ha sido trabajada fuera de los módulos 408/1995); y STS 27/2/95 (Ar. 1259).
previstos para delimitar los márgenes de la 36
Vid., I. GARCÍA NINET: «Ordenación del tiempo de
jornada ordinaria, aunque ésta no experi- trabajo», en AA.VV., Comentarios a las leyes laborales. La
reforma del Estatuto de los Trabajadores, coord. E.
mente un aumento en cómputo anual o en
BORRAJO DACRUZ, Madrid, 1994, pág. 59. En la práctica
cómputo inferior34. judicial, vid., STS 18/3/03 (Ar. 142215), y STSJ País vasco
29/5/01 (Ar. 1651).
3.1.3.2. La remuneración en metálico de 37
Vid., M. C. PALOMEQUE LÓPEZ: «Voluntariedad y
las horas extraordinarias está regulada a tra- obligatoriedad en la prestación de las horas extraordina-
rias», en AA.VV., Estudios sobre la jornada de trabajo, cit.
pág. 417. En la doctrina judicial, vid., STSJ Asturias
32
Vid., STS 18/1/00 (A.L., 1005/2000); STSJ Castilla 22/12/95 (Ar. 4598); STSJ Baleares 22/11/96 (Ar. 3842);
y León 28/6/90 (Ar. 3362); STSJ Castilla y León 21/11/95 STSJ Baleares 24/9/97 (Ar. 3440); STSJ Madrid 18/12/97
(Ar. 4123); STSJ Madrid 19/12/99 (A.L., 602/2000). (Ar. 4589); STSJ Navarra 22/3/00 (Ar. 811); STSJ Galicia
También, STSJ La Rioja 28/3/00 (Ar. 1728); STSJ Madrid 11/4/03 (Ar. 2962); STSJ Comunidad valenciana
23/1/03 (Ar. 111536). 29/10/03 (Ar. 4142).
33
Esta fórmula determina que tanto la jornada con- 38
Vid., STSJ País vasco 22/5/01 (Ar. 303536). En sen-
vencional como, en su caso, la contractual jueguen a modo tido no del todo coincidente, STSJ Cataluña 2/11/99
de presupuestos identificadores de las horas extraordina- (A.L., 273/2000).
rias, vid., I. GARCÍA NINET: «Jornada», cit. pág. 72. 39
Vid., R. ESCUDERO RODRÍGUEZ: «Horas extraordina-
34
Vid., F. J. TOROLLO GONZÁLEZ: Tiempo de trabajo y rias (En torno al artículo 35 ET)», R.E.D.T., núm. 100,
contrato ferroviario, Madrid, 1995, pág. 414. En nuestra (2000) pág. 756.
doctrina judicial, STSJ Comunidad valenciana 23/3/99 40
Obligación que deriva del deber de diligencia en
(Ar.1517), y STSJ Asturias 24/9/99 (Ar. 2676). el cumplimiento de la obligación de trabajar, vid., por
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 58
64FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y ERIK MONREAL BRINGSVAERD
ta como extraordinario art. 35.3 ET41. La especificar el tiempo que computa como jor-
ley habla claramente de fuerza mayor y no de nada, o «tiempo de trabajo efectivo» art.
caso fortuito. Ocurre sin embargo que la 34.1.2º ET45. Este término, sin embargo, no
negociación colectiva asimila el uno a la otra deja de constituir un concepto jurídico inde-
ensanchando el ámbito de aplicación de la terminado que a la postre debe ser concretado
previsión legal42. A nuestro juicio, si se quiere por la negociación colectiva46. A efectos de
preservar el derecho del trabajador a obser- programar un cómputo de la jornada con
var una jornada limitada, no debe darse al garantías, en cualquier caso, de este esquema
caso fortuito el mismo tratamiento que a la legal se siguen varios datos:
fuerza mayor de cara a dejar de incluir en la
3.1.4.1. La presencia del trabajador en su
jornada el tiempo trabajado para solucionar
lugar de trabajo activa existe al respecto
la emergencia43.
acuerdo doctrinal47 y judicial48 una presun-
3.1.4. Para computar la jornada, la ley ción iuris tantum de existencia de trabajo
proporciona sendos criterios, tendentes el efectivo49. Presunción, por lo demás, acorde
uno a concretar cuándo comienza y finaliza con la doctrina judicial comunitaria que asi-
este cómputo art. 34.5 ET44, y el otro a mila a prestación de trabajo situaciones en
las que estando el trabajador en su lugar de
trabajo y a disposición del empresario no hay
todos, F. VALDÉS DAL-RÉ: «Jornada laboral y horario de
propiamente trabajo efectivo, por ejemplo el
trabajo», en AA.VV., Diecisiete lecciones sobre la LRL,
Madrid, 1977, pág. 273. tiempo invertido en desplazarse a un lugar
41
En cualquier caso, dado que el art. 35.3 ET inclu- indicado por el empresario para ocuparse de
ye una regulación excepcional que abre facultades un vehículo, o el tiempo invertido por los
excepcionales al empresario, la negociación colectiva médicos en guardias de presencia física en el
no puede ir más allá de la posibilidad de proporcionar centro sanitario aunque eventualmente no
ejemplos de lo que en cada caso pueda entenderse por
exista prestación efectiva de servicios, o aun-
fuerza mayor, vid., STS 18/7/95 (Ar. 6308).
42
Vid., F. RODRÍGUEZ SAÑUDO: «Flexibilización de la que eventualmente se pernocte en el centro
jornada...», cit. pág. 23. durante la guardia50.
43
Alertando sobre el riesgo de identificar a estos efec-
tos fuerza mayor con caso fortuito, J. LÓPEZ GANDÍA: «Las
horas recuperatorias por fuerza mayor», R.L., Tomo I- 45
Con esta norma en la mano, en línea de principio,
1988, págs. 433-434. En contra, A. L. MARTÍN SERRANO: si no hay trabajo efectivo el tiempo que transcurre no
«Horas por necesidades urgentes y por fuerza mayor», en computa como jornada, vid., L. F. ROA RICO: «El nuevo
AA.VV., Estudios sobre la jornada de trabajo, pág. 403. régimen jurídico de las horas extraordinarias», en
44
La jornada se inicia cuando el trabajador accede a AA.VV., Comentarios a las Leyes laborales. La Reforma
su puesto y está listo para trabajar, mientras que finaliza del Estatuto de los Trabajadores, cit. págs. 111-117.
cuando aún está trabajando; de ahí que el tiempo de las 46
En el mismo sentido, vid., AA.VV., El estado actual
actividades previas o posteriores al comienzo o fin del de la negociación colectiva en España. Balances y perspec-
trabajo no compute como jornada, con M. IGLESIAS CABE- tivas, dtor. S. DEL REY GUANTER, Madrid, 2003, pág. 333.
RO: «Cómputo de la jornada efectiva de trabajo», en 47
Vid., A. MONTOYA MELGAR: «El marco jurídico de la
AA.VV., Estudios sobre la jornada de trabajo, cit. pág. jornada laboral», en AA.VV., Ordenación de las jornadas
296. En nuestra jurisprudencia, STS 23/6/92 (Ar. 5022). de trabajo, Madrid, 1983, pág. 17.
La norma legal, sin embargo, no proporciona pautas 48
Vid., STSJ País Vasco 8/7/97 (Ar. 2321).
para determinar cómo hay que computar el tiempo que 49
Lo cual obliga al empresario a demostrar que no
transcurre mientras el trabajador realiza actividades pre- hubo prestación de trabajo si no quiere que computen
vias o posteriores a la jornada que constituyen parte como extraordinarias las horas que excedan la jornada
integrante de ésta, por ejemplo el tiempo que transcurre prevista, vid., en similares términos, M. ALONSO OLEA:
desde que el vigilante de seguridad recoge el arma en el «Jornada de trabajo y temas conexos», R.P.S., núm. 141,
armero hasta que llega al lugar de prestación de los ser- (1981), pág. 92.
vicios, vid., incluyéndolo en la jornada, STS 18/9/00 50
Vid., SSTJCE 18/1/01, 3/10/00 y 9/9/2003. Al res-
(A.L., 34/2001); también, STSJ Andalucía 4/10/96 (Ar. pecto, N. Mª. MARTÍNEZ YÁÑEZ: «Tiempo de trabajo y
4311), STSJ Cataluña 16/6/97 (Ar. 2458). periodo de descanso en la Directiva 03/88/CE y en la
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 58
65ESTUDIOS
3.1.4.2. Hallándose el trabajador en su 3.2. La distribución de la jornada
puesto de trabajo, no parece que el tiempo de trabajo
perdido por circunstancias inevitables objeti-
vamente imputables al empresario deba que- El régimen jurídico de la distribución de la
dar incluido en la duración de la jornada, jornada queda ordenado en dos niveles. Uno
aunque el empresario esté obligado a remu- se estructura mediante límites en forma de
nerarlo51. Este tiempo, así pues, podría ser descansos mínimos, y el otro mediante llama-
objeto de recuperación posterior, nuevamen- mientos a la negociación colectiva y en algún
te retribuida, pero sin originar horas extraor- caso al pacto individual o al empresario para
dinarias52. Cuando el trabajador está a dispo- colocar las horas de trabajo según convenga.
sición del empresario fuera de su puesto de
3.2.1. Los límites a la colocación de las
trabajo, en tal caso resulta una obligación
horas de trabajo vienen dados por la pausa en
accesoria de la de trabajar; de ahí que el tiem-
las jornadas de más de seis horas ininterrum-
po invertido, siendo retribuido, no compute
pidas, el descanso diario, el descanso sema-
como jornada ni, por ello, dé lugar a horas
nal, las fiestas y las vacaciones en los térmi-
extraordinarias53. En contraposición, el tiem-
nos que ahora se examina:
po de presencia en el puesto de trabajo por
causas relativas a la actividad productiva, en 3.2.1.1. La pausa mínima de quince minu-
la medida en que claramente forma parte del tos en toda jornada ininterrumpida de, como
objeto del contrato de trabajo54, no debería mucho, seis horas art. 34.4 ET56, demues-
quedar excluido inmatizadamente de su con- tra cómo el concepto «tiempo de trabajo efec-
sideración como jornada trabajada55. tivo» viene referido a los planos retributivo y
temporal57. Con arreglo a la ley, la pausa no
es tiempo de trabajo efectivo y, consecuente-
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunida- mente, ni es retribuida ni reduce la jornada58;
des Europeas», R.D.S., núm. 25, (2004), pág. 132. si el convenio o el contrato le asignan tal
51
No parece que la función del art. 30 ET de
carácter, entonces será retribuida y reducirá
garantizar los derechos económicos del trabajador
deba significar también la consideración de este tiem- la jornada; y cabe también configurar la pau-
po improductivo, que es inevitable, como jornada tra-
bajada.
52
Vid., resolviendo el supuesto de forma no plena- 56
Pausa que obedece a la intención de «... romper
mente coincidente por cuanto se entiende que el corte la permanencia del esfuerzo laboral durante más de seis
del suministro eléctrico no constituye fuerza mayor por- horas y proporcionar un tiempo libre para un refrige-
que la empresa tiene concertado un contrato de sumi- rio...», vid., STS 3/6/99 (Ar. 5064). La norma reguladora
nistro que contempla la posibilidad de que existan cor- dispone que la pausa ha de ser efectiva «durante» la jor-
tes de estas características, STSJ Andalucía 1/10/02 (Ar. nada, naciendo de ahí una línea jurisprudencial que
4146). determina que la pausa deba reconocerse a lo largo de
53
Vid., SSTS 11/7/90 (Ar. 6094), 24/6/92 (Ar. 4669) la jornada, «... como corresponde a su naturaleza de
y 29/11/94 (Ar. 9246); STSJ Galicia 28/2/03 (Ar. interrupción de la actividad...», no al comienzo o térmi-
149332). Sin embargo, caso de que llegue a ser necesa- no de la misma «... porque en tal caso (...) se trataría (...)
ria la prestación de los servicios el tiempo trabajado sí de una reducción de la jornada», vid., STS 6/3/00 (Ar.
quedará incluido en la jornada, vid., por todas, STS 2598).
31/10/01 (A.L., 336/2002). 57
Que esta pausa sea retribuida «... no debe com-
54
Vid., por ejemplo, declarando ajustada a dere- portar de manera ineludible que (...) deba calificarse
cho una jornada diaria de 24 horas del personal con- como de trabajo efectivo [siendo necesario] deslindar los
tra incendios con horas de trabajo efectivo y de pre- conceptos de descanso, con o sin retribución, y el de jor-
sencia, STCT 12/1/89 (Ar. 322). Igualmente, STSJ nada laboral...», vid., STS 21/10/94 (Ar. 8102); STSJ Cas-
Madrid 6/11/91 (Ar. 6148); STSJ Sevilla 2/12/91 (Ar. tilla y León 14/05/91 (Ar. 3339).
7003); STSJ 7/3/95 (Ar. 1177); STSJ Murcia 12/2/98 58
Vid., Y. GARCÍA VALDEOLIVAS: «Pausas intrajornadas
(Ar. 5268). y descansos interjornadas», en AA.VV., Estudios sobre la
55
Vid., STS 18/9/01 (Ar. 7931). jornada de trabajo, cit. pág. 276.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 58
66FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y ERIK MONREAL BRINGSVAERD
sa como retribuida sin incluirla en la jornada, cluirse que cabe la reducción siempre que
o viceversa59. Lo que a la vista de la literali- medie compensación con descanso posterior.
dad de la norma legal, y a la vista también de
3.2.1.3. El descanso semanal de al menos
su ratio60, no parece de recibo es dejar de dis-
día y medio art. 37.1.1º ET64, o de treinta y
frutar la pausa teniendo derecho a ello61.
seis horas65, se caracteriza por la circunstan-
3.2.1.2. El descanso diario art. 34.3.1º cia de que debe disfrutarse de forma ininte-
ET constituye un límite a la duración real de rrumpida. La posibilidad de fraccionarlo, por
la jornada, por lo que, en principio, la presta- tanto, sólo podrá, en su caso, ser efectiva por
ción de horas extraordinarias tiene como la vía del Decreto de las jornadas especiales.
límite infranqueable el derecho a descansar 3.2.1.4. El régimen jurídico de las fiestas
un mínimo de doce horas62. Lo que la ley no laborales art. 37.3 ET se edifica básica-
aclara es si este descanso puede sufrir una mente sobre un mínimo de catorce al año66,
reducción si se prolonga la jornada por causa que vienen a jugar como días naturales67, y
de fuerza mayor63. A este respecto, utilizando
la pauta interpretativa que supone el artícu-
lo 17.3.f) D 2003/88 UE quizás pueda con- 64
El art. 37.1.1º ET previene como regla general
que el descanso semanal incluirá el domingo y la tarde
del sábado o, en su caso, la mañana del lunes. Sin
59
Si la pausa no queda asimilada a trabajo efectivo embargo, es ésta una previsión legal que a tenor de su
un trabajador que durante su jornada descanse 15 propia literalidad, queda exenta de imperatividad, vid.,
minutos deberá retrasar otros tantos la salida si quiere J. L. GIL Y GIL: «El descanso semanal», en AA.VV., Estudios
cobrar el salario íntegro con M. ALONSO OLEA: «Jornada sobre la jornada de trabajo, cit. pág. 614; STSJ Cataluña
de trabajo...», cit. pág. 85; y STSJ Cantabria 31/12/01 12/11/03 (Ar. 18809).
(A.L., 590/2003). Si se ha previsto que la pausa sea 65
Y es que el reconocimiento del día y medio de
retribuida pero sin computar como jornada, esos 15 descanso «... viene referido a las treinta y seis horas que
minutos de prolongación deberían ser retribuidos pero de modo ininterrumpido han de transcurrir desde la fina-
no generarían horas extraordinarias. A la inversa, si ha lización de una jornada hasta el inicio de la siguiente, y
existido asimilación a tiempo de trabajo efectivo y el no necesariamente desde la mitad del sábado (las 12
empresario exige trabajo durante la pausa, se caería en horas) hasta las 0 horas del lunes», doctrina con la que el
la realización de horas extraordinarias en proporción al Tribunal convalida la medida empresarial de ordenar
tiempo no descansado, con I. GARCÍA NINET: «El descan- trabajo en sábado hasta las 14,20 horas para iniciar la
so de media hora en las jornadas continuadas de ocho jornada a las 6,00 horas del lunes, vid., STSJ Comunidad
horas», R.T., núm. 44/45, (1973/74), págs. 45 y 84 y ss). valenciana 4/5/00 (Ar. 292504).
60
Vid., T. SALA FRANCO: «Configuración jurídica del 66
La prohibición legal de aumentar los días de
derecho a media hora de descanso en el régimen de jor- libranza retribuidos afecta a las entidades territoriales y
nada continuada de ocho horas», R.P.S., núm. 94, locales, por lo que pese a que el tenor literal de la norma
(1972), págs. 106-109. es rotundo los festivos «no podrán exceder», no es
61
Y no parece problemático entender, por lo dudoso que autonomía colectiva y, en su caso, autono-
demás, que en ausencia de pacto el empresario podrá mía individual quedan al margen de tal prohibición,
decidir cuándo hacer efectivo el descanso, con J. E. vid., I. GARCÍA PERROTE: Ley y autonomía colectiva. Un
LÓPEZ AHUMADA: «Los descansos comprendidos dentro estudio sobre las relaciones entre la norma estatal y el
de la jornada: su aplicación a las relaciones ordinarias de convenio colectivo, Madrid, 1987, pág. 302.
trabajo», Base de datos La Ley Laboral, R.L., núm. 22, 67
Nuestra doctrina judicial enseña que si nada se
(2004), pág. 4 de 25. pacta, y siendo el objeto del festivo el permitir la cele-
62
En términos similares, Y. VALDEOLIVAS G ARCÍA: bración de una determinada conmemoración con C. L.
«Pausas intrajornadas...», cit. pág. 285. ALFONSO MELLADO y S. PEÑA OBIOL: Vacaciones, fiestas y
63
Para unos autores el trabajador conserva el dere- descanso semanal, Valencia, 1996, pág. 85, si éste cae
cho a descansar las doce horas, vid., Y. VALDEOLIVAS GAR- en día no laborable el trabajador pierde el derecho a
CÍA: «Pausas intra-jornadas...», cit. pág. 285; A. L. MARTÍN librar otro día, vid., STSJ Galicia 30/10/91 (Ar. 5407);
SERRANO: «Horas por necesidades urgentes...», cit. pág. STSJ Castilla y León 28/9/92 (Ar. 4688); STSJ Castilla y
408. En contra, F. FITA ORTEGA: Límites legales..., cit. León 3/6/97 (A.L., 287/1998); STSJ País vasco 16/7/97
págs. 53-54. (Ar. 2330); STSJ Baleares 9/3/99 (Ar. 1449).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 58
67ESTUDIOS
sobre la previsión que declara que son retri- 3.2.1.5. El diseño legal de las vacaciones
buidas y no recuperables. Sin embargo, este art. 38 ET72 se completa con el Convenio
carácter de los festivos resulta matizado pri- 132 OIT73. El régimen jurídico de este dere-
meramente por el artículo 47 RD 2001/1983, cho introduce claras garantías para su efecti-
derogado en 1994 pero resucitado por el vidad. Así, por ejemplo, una duración mínima
Decreto de 1995, que habilita al empresario de treinta días naturales, que puede mejorar-
para ordenar el trabajo en festivo con carác- se previendo que son laborables74; las prohi-
ter excepcional y causalizado. Pero además biciones de traducir a metálico vacaciones no
disfrutadas75 o de sancionar disciplinaria-
de esta vía, la realidad de los hechos demues-
mente reduciendo su duración; también es
tra que la negociación colectiva regula el
asunto del trabajo en día de fiesta con carác-
ter de perfecta normalidad, situación que qui-
72
El reconocimiento de este derecho «... viene con-
zás debiera ser asumida por el legislador68.
cebido en atención a la finalidad de procurar a todo tra-
Así, por ejemplo, con apoyo en la práctica bajador el reposo necesario para que pueda recuperarse
judicial69, está demostrado que la naturaleza del desgaste físico y psicológico producido, proporcio-
de la actividad productiva puede exigir a día nando también al empleado un tiempo, más prolongado
de hoy trabajar todos los días festivos sin que los descansos diario y semanal, con el fin de posibili-
tarle un periodo lo suficientemente continuado para
necesidad de observar los requisitos que
dedicarlo al esparcimiento y desalienación...», vid., STS
impone la norma reglamentaria antecitada, 25/2/03 (R.L., 598/2003). En nuestra doctrina científica,
siendo el caso muy especialmente de los pro- vid., A. V. SEMPERE NAVARRO y P. CHARRO BAENA: Las vaca-
cesos productivos que no pueden interrum- ciones laborales, Navarra, 2003, pág. 11.
73
Ratificado por España en 1972. Este Convenio
pirse por motivos técnicos70, o el de las activi-
está dotado en algunos de sus extremos de eficacia o
dades del sector terciario71. aplicabilidad directa, vid., al respecto, I. GARCÍA PERROTE:
«Sobre el derecho a vacaciones (En torno al artículo
38)», R.E.D.T., núm. 100, (2000), pág. 812. Aunque ello
68
Vid., L. MELLA MÉNDEZ: «Tiempo de descanso», en sin perjuicio de que en la regulación de determinados
AA.VV., La ordenación del tiempo de trabajo, coord. J. aspectos el propio Convenio se remita a la discreción de
CABEZA PEREIRO, Santiago de Compostela, 2004, pág. los órganos legislativos de los Estados. Así, más que
141, manifiesta que la existencia del art. 47. RD hablar de eficacia directa de este Convenio, parece más
2001/83 «parece servir de influencia a la negociación correcto hablar de la eventual eficacia directa de los pre-
colectiva para flexibilizar el régimen de uso de tales días ceptos que lo integran, con E. RODRÍGUEZ MARTÍN: «Nota
[festivos] e introducir otros supuestos en los cuales tam- a la S.T.Const. 254/1993, 20 julio», R.E.D.I., vol. XLVI,
bién es posible trabajar durante los mismos». (1994), pág. 208.
69
Vid., por ejemplo, STS 15/10/97 (A.L., 74
Vid., STS 2/7/92 (Ar. 5571). Con carácter particu-
524/1998); STSJ Castilla-La Mancha 5/2/03 (Ar. lar, el art. 6.1 C 132 OIT previene que los festivos no
2163); STSJ Cataluña 28/2/02 (Ar. 139382); STSJ cuentan como parte de las vacaciones aunque coinci-
Madrid 23/7/01 (Ar. 282266); STSJ Galicia 26/1/98 dan con ellas. No obstante, tanto nuestra doctrina cien-
(Ar. 10). Y es que si bien antes de la Ley 11/94 regía a tífica vid., J. GARCÍA ORTEGA: «Nacimiento, duración y
título reglamentario la Ley de Descanso Dominical de disfrute del derecho a vacaciones», Tr.S., núm. 38,
1940, que incluía las excepciones a la prohibición de (1994), pág. 17 como la judicial vid., STSJ País Vasco
trabajar en festivo, tras la derogación de esta Ley ya no 27/2/01 (Ar. 1278) advierten que dicho precepto va
existe prohibición expresa alguna de descansar los referido al mínimo de 3 semanas de vacaciones del art.
días de fiesta. 3.3 C 132 OIT mientras que el mínimo español es supe-
70
Por ejemplo, en departamentos de mantenimien- rior, considerando que el art. 6.1 C 132 OIT no surte
to en la industria química, vid., STS 7/7/80 (Ar. 3296); efecto entre nosotros.
STSJ Sevilla 24/4/90 (Ar. 3852); STSJ Asturias 5/12/91 75
La conducta prohibida es trabajar en vacaciones
(Ar. 6650). para un mismo empresario, pues el Tribunal Constitu-
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Por ejemplo, restaurantes, salas de ocio o servi- cional ha tenido ocasión de afirmar que un despido
cios de atención a viajeros en el propio medio de trans- debido a que el trabajador trabaja para otro empresario
porte, vid., STSJ Madrid 8/10/93 (Ar. 4646); STSJ Madrid durante sus vacaciones vulnera el art. 35.1 CE, vid.,
1/1/91 (Ar. 4018). S.T.Const. 192/203, 27 octubre.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 58
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