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| Asesoría Técnica Parlamentaria Mayo, 2019
Protección a la paternidad: Fuero paternal
Legislación extranjera
Autora Resumen
Paola Álvarez D El fuero o inamovilidad en el puesto de trabajo constituye un mecanismo
palvarez@bcn.cl de protección al trabajo para determinadas personas que lo requieren por
Tel.: (56) 32 226 3186 ciertas circunstancias, evitando así ser discriminados o ser objetos de
represalias. En particular, el fuero paternal ha respondido a una evolución
Colaborador: Cristóbal cultural y jurídica sobre el derecho a la conciliación de vida personal,
Fernández familiar y laboral del trabajador(a) y la responsabilidad compartida en el
cuidado de los hijos.
La OIT tiene varios convenios que protegen la maternidad, determinando
Comisión en ellos la imposibilidad de notificar un despido en el periodo del descanso
Elaborado para la Comisión maternal. Pero es el Convenio N° 156 quien otorga una protección al
de Mujeres y Equidad de trabajador(a) con responsabilidad familiar al disponer: “La
Género, de la Cámara de responsabilidad familiar no debe constituir de por sí una causa justificada
Diputados, en el marco del para poner fin a la relación de trabajo”.
proyecto sobre fuero laboral
del padre (Boletines Nos. En nuestra legislación, el fuero paternal procede frente a una
10.067 y 11027-13, 11888-
13, 11942-13 y 11993-13 )
imposibilidad física de la madre o por la transferencia que la misma hace
en virtud del postnatal parental. Es decir, es un derecho radicado en la
madre trabajadora.
Nº SUP: 120440
Por su parte, en los países analizados: Bolivia, España, Islandia,
Noruega, y Suecia también se contempla esta protección pero como un
derecho de los padres trabajadores que responde a la corresponsabilidad
de estos en la vida familiar.
En Bolivia se otorga la inamovilidad laboral de los progenitores hasta que
la hija o el hijo cumpla un año de edad mientras que en España esta
protección está asociada al permiso de paternidad (en 2019 se amplió
progresivamente de 5 a 16 semanas) que es la reserva del puesto de
trabajo por este periodo y la nulidad del despido de quien se haya
reincorporado luego del permiso, siempre que no hubieren transcurrido
más de 12 meses desde la fecha de nacimiento del hijo(a).
Por su parte, en Noruega, Islandia y Suecia esta inamovilidad laboral está
asociada al ejercicio del uso del permiso parental. Se prohíbe poner
término a la relación laboral de un trabajador que ha comunicado con
diligencia el uso de su permiso parental, durante el ejercicio del mismo, y
por hasta un año en el caso de Noruega.Biblioteca del Congreso Nacional de Chile | Asesoría Técnica Parlamentaria
Introducción
El Derecho del Trabajo nace como un mecanismo de protección y tutela al sujeto más débil de la relación
laboral: el trabajador. Para dichos efectos, las legislaciones van creando y desarrollando instituciones
que pretenden abarcar las diferentes facetas de la relación del trabajo, todas ellas derivadas del principio
protector propio del derecho del trabajo (Díaz-Gutiérrez, 2017:13).
Una de esas instituciones es el fuero o inamovilidad en el puesto de trabajo, que se asocia a la
estabilidad laboral de aquellos trabajadores que, por la condición temporal que ostentan, necesitan de
una protección especial a objeto de cautelar que se puedan desarrollar en el ámbito laboral evitando ser
discriminados u ser objetos de represalias (Díaz-Gutiérrez, 2017:14).
Los diferentes ordenamientos jurídicos han reconocido esta protección al puesto del trabajo -
inamovilidad- por distintas circunstancias, pero en el derecho comparado, por lo general, se encuentra
asociado a la maternidad o a las actividades sindicales. Por su parte, el fuero paternal ha respondido a
una evolución cultural y jurídica que tiende a la corresponsabilidad1 de los padres en la vida familiar
(Díaz-Gutiérrez, 2017:49).
En este informe, se aborda la regulación de los países que cuentan con un fuero paternal, entendido
este como la inamovilidad laboral para el padre trabajador. Para dichos efectos, se seleccionaron cinco
países que contemplan el fuero paternal o inamovilidad laboral al padre trabajador durante un periodo
de tiempo: Bolivia, España, Noruega, Islandia y Suecia. Asimismo, se hace una referencia general al
fuero o inamovilidad laboral en los instrumentos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y en
nuestra legislación, específicamente a los hechos que la generan.
Para abordar el tema se consideró el Informe de la Biblioteca del Congreso Nacional (2014) “Fuero
Paternal en la Legislación comparada: Chile, Bolivia y Noruega”, así como doctrina y las normas
particulares sobre la materia.
Las traducciones son propias.
I. El fuero en la regulación de la Organización Internacional del Trabajo
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) es, un organismo especializado y la principal autoridad
en temas del trabajo y de política social dentro del sistema internacional. Así, los instrumentos de la OIT,
entre los cuales están las normas laborales (Convenios y Recomendaciones), políticas y programas,
constituyen un marco tripartito para la promoción del progreso social y económico (OIT, 2019a).
Específicamente, los Convenios son tratados internacionales vinculantes para los Estados Miembros
que contienen los principios básicos que deben aplicar los países que lo ratifican y las Recomendaciones
son directrices que se relacionan generalmente con un convenio (OIT, 2019b).
1El principio de corresponsabilidad fue introducido por la Ley N° 20.680 el año 2013 al Código Civil, como aquel
en virtud del cual "ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente
en la crianza y educación de sus hijos" (art. 224, inc. 1, Código Civil).
2Biblioteca del Congreso Nacional de Chile | Asesoría Técnica Parlamentaria
De los instrumentos de la OIT que contemplan la inamovilidad laboral o fuero podemos distinguir dos
grupos: los referidos a la maternidad y los que refieren a la actividad sindical o negociación colectiva
(Díaz-Gutiérrez, 2017:21).
En particular, se abordaran los instrumentos de la OIT referidos al fuero maternal. Al respecto, se debe
señalar que la protección de la mujer trabajadora y de la maternidad ha sido una preocupación constante
de esta organización desde sus inicios.
El primer instrumento es el Convenio N° 3, Sobre Protección a la Maternidad, del año 1919 (Chile no lo
ha ratificado) y que da cuenta que para la OIT, desde sus inicios, ha tenido importancia la idea de
compatibilizar la maternidad y el trabajo y, en particular la prohibición de comunicar el despido a la
trabajadora que gozara de licencia médica a consecuencia de embarazo o parto (art. 3, letra c).
Este Convenio fue revisado y actualizado posteriormente (1952) surgiendo el Convenio N° 103, para la
protección de la maternidad (ratificado por Chile) que tuvo el objeto de seguir promoviendo, la igualdad
de las mujeres que integran la fuerza de trabajo así como la seguridad y salud de las madres. En materia
de fuero, se observa que este Convenio estatuye con más fuerza el fuero maternal para la madre
trabajadora, disponiendo su artículo 6:
Cuando una mujer se ausente de su trabajo en virtud de las disposiciones del artículo 3 del
presente Convenio, será ilegal que su empleador le comunique su despido durante dicha ausencia,
o que se lo comunique de suerte que el plazo señalado en el aviso expire durante la mencionada
ausencia.
Posteriormente, le sigue el Convenio N° 156 sobre los trabajadores con responsabilidades familiares,
de 1981, que dispone que todas las trabajadoras y trabajadores con responsabilidades familiares tienen
derecho a protección especial y a no ser discriminados en el empleo y ocupación por esta condición.
Este convenio, tiene como uno de sus objetivos principales establecer la igualdad de oportunidades y
de trato entre hombre y mujeres con responsabilidades especiales como entre trabajadores con y sin
ellas (OIT, 2006). En particular, el artículo 8 dispone lo siguiente:
La responsabilidad familiar no debe constituir de por sí una causa justificada para poner fin a la
relación de trabajo.
Para el profesor Caamaño, el Convenio N° 156 junto con el Convenio sobre eliminación de todas las
formas de discriminación en contra de la mujer, ha establecido un marco amplio y flexible para que los
Estados miembros de la OIT comiencen a diseñar políticas sociales en que se incluya la problemática
asociada a la situación económica, social y laboral de los trabajadores con responsabilidades familiares.
3Biblioteca del Congreso Nacional de Chile | Asesoría Técnica Parlamentaria
II. Regulación Nacional
El avance normativo en materia de maternidad y vida familiar en nuestro país ha sido destacado por la
OIT, siendo un referente en Latinoamérica (Arellano, 2017). No obstante, hay consenso en la doctrina
que queda por avanzar en materia de conciliación de la vida laboral y familiar, específicamente en una
ampliación de la parentalidad en nuestra legislación laboral.
En particular, el fuero paternal contemplado en nuestra legislación responde, a una evolución cultural y
jurídica que tiende a la corresponsabilidad de los padres en la vida familia (Díaz-Gutiérrez, 2017:23). Sin
embargo, las hipótesis por las cuales procede derivan de una imposibilidad física de la madre; o por la
transferencia que la misma hace en virtud del postnatal parental.
Para Caamaño (2007) y otros autores es necesario poner de manifiesto que la conciliación de la vida
laboral y familiar no incumbe únicamente a hombres y mujeres, sino que a toda la sociedad. Propone
hacer un cambio en nuestra legislación laboral, modificando el esquema de derechos por nacimiento y
cuidado de los hijos cuya titularidad es exclusiva de las mujeres, careciendo los hombres de derechos
de cuidado propios, salvo el permiso de cinco días por nacimiento de un hijo y el permiso para el padre
o madre cuando la salud de un niño o niña mayor de un año y menor de dieciocho años de edad requiera
el cuidado personal de su padre o madre con motivo de un accidente grave o de una enfermedad grave,
aguda y con riesgo de muerte.
A continuación, una breve referencia al fuero paternal contemplado en el Código del Trabajo (CT):
a) Fuero paternal por muerte de la madre en el parto o durante el descanso maternal
Una de la hipótesis que permite al padre acceder al fuero se encuentra en el artículo 195 inciso tercero
del CT. Al respecto, se dispone que padre trabajador puede gozar del descanso de maternidad de seis
semanas en caso de que la madre muera en el parto o durante ese descanso. En tal caso, el padre tiene
derecho a esa protección desde el fallecimiento por el tiempo que le restaba a la trabajadora para el
término del fuero maternal (del art. 201 del CT).
La finalidad de este fuero es otorgar estabilidad laboral al trabajador y evitar su despido discriminatorio
y asimismo proveer de ingresos al padre para alimentar al hijo (Díaz-Gutiérrez, 2017:50).
b) Fuero en el postnatal parental
Otra hipótesis es la contenida en el artículo 201 del CT que le confiere al padre fuero a raíz de la
transferencia que la madre pueda hacer del permiso postnatal parental2, ya sea que el posnatal dure 12
o 18 semanas, según la elección efectuada por la madre trabajadora.
2 Art 201 CT: “Durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad,
excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis, la trabajadora gozará de fuero laboral y
estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174. En caso de que el padre haga uso del permiso postnatal parental
del artículo 197 bis también gozará de fuero laboral, por un período equivalente al doble de la duración de su
permiso, a contar de los diez días anteriores al comienzo del uso del mismo. Con todo, este fuero del padre no
podrá exceder de tres meses.”
4Biblioteca del Congreso Nacional de Chile | Asesoría Técnica Parlamentaria
El fuero del padre trabajador que hace uso del postnatal parental es por un período equivalente al doble
del descanso transferido y con un tope de tres meses. La protección comienza diez días antes que se
inicie el uso del descanso.
En este caso la justificación del fuero no está en otorgar ingresos al padre para alimentar al hijo, porque
este fuero en nada afecta la duración del fuero maternal. Por tanto, en esta situación hay dos
personas -madre y el padre- que gozan de fuero por el mismo hecho generador: cuidado de recién
nacido (Díaz-Gutiérrez, 2017:51).
c) Fuero por cuidado personal de un niño o niña
La justificación de este fuero es la mantención de la fuente laboral para proveer el sustento económico
para la alimentación del niño o niña (Díaz-Gutiérrez, 2017)
El CT otorga fuero a los trabajadores a los que se ha otorgado el cuidado personal de un niño en tres
casos:
- A quien detenta el cuidado del menor si la trabajadora fallece en el parto o con posterioridad,
(pero dentro del periodo postnatal). Esta protección le ampara desde el fallecimiento y por el
tiempo que le restaba a la trabajadora para el término del fuero maternal.
- En los procedimientos judiciales previos a la adopción (artículo 201 inciso segundo y articulo 24
de la Ley N° 19. 620).
- En los contextos de procedimiento judicial de adopción (artículo 201 inciso segundo y articulo 24
de la Ley N° 19. 620 )
En estos dos últimos casos el trabajador soltero o viudo que ha manifestado su voluntad de adoptar a
un niño, puede durante el procedimiento de adopción, solicitar que se le confie el cuidado personal. Si
el juez se lo otorga, el trabajador tendrá fuero por un año contado desde que se notifica la resolución
que lo decreta.
III. Legislación Extranjera
En la legislación comparada la institución del fuero o inamovilidad laboral se ha reconocido por distintas
circunstancias, estando asociado por regla general a la maternidad o a las actividades sindicales. Así,
la inamovilidad laboral para el padre trabajador o fuero paternal ha respondido a una evolución cultural
y jurídica que tiende a la corresponsabilidad de los padres en la vida familiar.
A continuación, se analiza la regulación del fuero paternal en Bolivia, España Noruega, Islandia y Suecia.
1. Bolivia
Bolivia es un caso particular en Latinoamérica, pues dispone en el artículo 48 n° 6 de su Constitución
Política que la inamovilidad laboral alcanza a ambos padres:
“Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo,
edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres
en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad.”
5Biblioteca del Congreso Nacional de Chile | Asesoría Técnica Parlamentaria
El Decreto Supremo N° 12 del 12 de febrero 2009, en concordancia con la Constitución Política, reitera
en sus artículos 2 y 6 este derecho, consagrando nuevamente la inamovilidad laboral de ambos
progenitores “sea cual fuere su estado civil” y agregando que está impedido el empleador para:
a. Afectar el nivel salarial del trabajador.
b. Modificar su puesto de trabajo.
El artículo 6 señala la sanción para el empleador infractor de las obligaciones que impone el citado
Decreto, otorgando como reparación al trabajador la reincorporación, junto con sanciones que pueden
imponerse al empleador en materia laboral por la infracción particular.
2. España
En este país el mecanismo de garantía o protección al trabajo a determinadas personas trabajadoras
está dado por la nulidad del despido, que procede en determinadas circunstancias del ejercicio de
derechos a la conciliación de la vida familiar y laboral, como es el permiso paternal.
Los derechos para conciliar la vida familiar y laboral están contemplados en la Ley Orgánica 3/2007,
para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, complementada por el Real Decreto-Ley 6/2019,
específicamente en lo relativo en igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, derecho
básico de las personas trabajadoras.
Una de las medidas de este Real Decreto-Ley es la equiparación de los permisos por nacimiento y
cuidado de menores a ambos progenitores, lo que responde a "una clara voluntad y demanda social de
la igualdad efectiva de mujeres y hombres" (Exposición de motivos, Real Decreto-ley 6/2019).
Antes de marzo del 2019, el permiso de paternidad era de cinco semanas frente a las 16 semanas con
las que contaba la madre trabajadora. Con la modificación del Real Decreto Ley al artículo 48 del
Estatuto de Trabajadores (ET), se entrega a la madre biológica un permiso de maternidad de 16
semanas, siendo obligatorias 6 semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que
habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la madre, y el
mismo periodo para el permiso del progenitor distinto de la madre biológica. Esta ampliación del permiso
del progenitor distinto a la madre se aplicará de forma progresiva: en 2019 hasta las ocho semanas; en
2020 hasta las 12 semanas y en 2021 hasta las 16 semanas.
Este permiso contemplado en el artículo 48 N° 4 del ET es un derecho individual de cada trabajador (a),
sin que pueda transferirse su ejercicio al otro trabajador.
En el periodo de ejercicio del permiso parental, los trabajadores gozan de una reserva de puesto de
trabajo, es decir, el trabajador tendrá derecho a la reincorporación al puesto de trabajo luego del término
del permiso.
Por otra parte, el ET les otorga otra protección impidiendo el despido por medio de la nulidad del mismo
respecto del trabajador (a) que se haya reintegrado a su trabajo luego de la suspensión del contrato de
trabajo por haber hecho uso de permiso parental siempre que no hubieren transcurrido más de 12 meses
desde la fecha de nacimiento (art 55. 5 letra c).
6Biblioteca del Congreso Nacional de Chile | Asesoría Técnica Parlamentaria
El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios
dejados de percibir.
3. Noruega
Este país cuenta con un permiso parental de 49 semanas de remuneración completa o de 59 semanas
con el 80% de ellas. Cada progenitor tiene reservadas 15 semanas (casi cuatro meses) que son
intransferibles, mientras que las 29 semanas restantes se pueden repartir entre los dos (Instituto Nórdico
para Información sobre Género, 2019 ).
La Ley de Ambiente de Trabajo (Working Environment Act ) en su sección 15-9 (2) dispone la prohibición
de poner término a la relación laboral de un trabajador que ha comunicado con diligencia el uso de su
permiso parental por hasta un año, si es que la notificación de despido ha de hacerse efectiva durante
el período de ausencia. No obstante, incluso si el despido es procedente, se debe extender el lapso para
hacerlo efectivo de acuerdo con las circunstancias, esto es, luego de que se ha hecho uso del permiso
parental.
4. Islandia
El permiso parental está contenido en la Ley sobre el Permiso Maternal/Paternal y Permiso Parental
(Act on Maternity/Paternity Leave and Parental Leave) otorgando a ambos padres un derecho
independiente e intransferible de permiso pagado de tres meses, y luego un permiso conjunto de tres
meses adicionales, para un total de nueve meses (art. 8).
Asimismo, esta ley otorga una protección al trabajador que está haciendo uso de su permiso parental
señalando en el artículo 30 que no está permitido despedir a un trabajador por haber dado noticia de
uso del descanso parental o durante el descanso mismo. No obstante, se obliga al empleador a esgrimir
razones si es que cree que el despido es procedente, de manera que la carga de la prueba reside en él
(art. 30).
5. Suecia
La Ley de Permiso Parental (Parental Leave Act) contempla una licencia parental compartida y pagada
por 480 días. Siendo 90 días (tres meses) reservados e intransferibles para cada uno de los
progenitores, mientras el resto del tiempo se puede repartir entre ambos.
En la misma ley citada se establece además una protección para este periodo, disponiendo en su
Sección 17 que aquel despido que sea motivado únicamente por razones relacionadas al permiso
parental podrá ser invalidado a requerimiento del trabajador.
Esta protección legal al trabajador que hace uso de permiso parental, a diferencia de Islandia, no señala
expresamente el periodo cuál por el que el trabajador(a) tiene la inamovilidad laboral. No obstante, la
legislación sueca establece que el empleador es quien tiene la carga de la prueba, debiendo presentar
también por escrito las circunstancias objetivas que dieron lugar al despido si es que el trabajador así lo
solicita.
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Por su parte, el artículo 25 de la ley citada faculta al Ombudsman (o Defensor del Pueblo) para accionar
en nombre del trabajador o el postulante que haya sido despedido, cuando dicho despido haya estado
motivado por el permiso parental o el embarazo.
Se hace presente que la intervención del Ombudsman es solo supletoria a la existencia de un sindicato
de trabajadores o que dicha organización no accione en nombre del trabajador, subrogaciones
permitidas en las secciones 4 y 5 de la The Labour Disputes (Judicial Procedure) Act (o Ley de Disputas
Laborales [Procedimiento Judicial]).
Cabe destacar que para la notificación del despido (preaviso), la Ley de Protección al Empleo en la
sección 11 (Employment Protection Act) considera un plazo para el pre-aviso dependiendo de los años
trabajados del trabajador3. Además, según la misma sección dicho plazo, para los trabajadores que se
encontraren con permiso parental o que hubieren presentado la solicitud de permiso pendiente,
comienza a correr cuando el trabajador reanuda sus funciones de forma total o parcial.
3 Un mes, si es que tiene menos de 2 años de servicio; dos meses, si es que es superior a 2, pero inferior a 4; tres
meses, si es que es igual o superior a 4 pero inferior a 6; cuatro meses, si es que es igual o superior a 6 pero
inferior a 8; cinco meses si es que es superior a 8, pero inferior a 10; seis meses, si es que son al menos 10 años.
8Biblioteca del Congreso Nacional de Chile | Asesoría Técnica Parlamentaria
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Nota AclaratoriaAsesoría Técnica Parlamentaria, está enfocada en apoyar preferentemente el trabajo
de las Comisiones Legislativas de ambas Cámaras, con especial atención al seguimiento de los
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