COVID-19: ÁREAS DE IMPACTO: IMPACTO EN LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE COMPETENCIA (ESPAÑA) - Herbert Smith Freehills

COVID-19: ÁREAS DE IMPACTO:
IMPACTO EN LA APLICACIÓN DE
LAS NORMAS DE COMPETENCIA
(ESPAÑA)
27 March 2020 | Madrid
Legal Briefings – By Henar González, Manuel Contreras and Pilar Carrasco

La rápida propagación del COVID-19 en todo el mundo, y
especialmente en Europa, no solo está teniendo un fuerte impacto
humano, sino que, además, ejerce una presión creciente sobre
nuestras economías. La aplicación de las normas de defensa de la
competencia también se ha visto afectada por esta situación. A
continuación, se destacan algunas de las principales implicaciones
que esta crisis puede tener para las empresas desde la perspectiva
del derecho de la competencia.

LAS AUTORIDADES DE COMPETENCIA REFUERZAN LA VIGILANCIA EN MATERIA DE
FIJACIÓN DE PRECIOS ABUSIVOS Y DE ACUERDOS ENTRE OPERADORES
Las autoridades de defensa de la competencia han anunciado su intención de extremar la
vigilancia ante posibles abusos o prácticas que obstaculicen o encarezcan aquellos productos
que sean necesarios para la protección de la salud. En este sentido, la red de autoridades de
competencia europeas (“ECN”) publicó el pasado 23 de marzo una declaración en la que
deja claro que no dudará en actuar para que los productos considerados esenciales para
proteger la salud de los consumidores continúen disponibles a precios competitivos.

En España, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (“CNMC”) publicó
una nota de prensa el pasado 12 de marzo en la que realizó un llamamiento a la población
para que colabore en la detección de prácticas anticompetitivas a través de los medios
disponibles en la propia web de la CNMC. En particular, la CNMC ha llamado la atención sobre
prácticas de fijación de precios abusivos o de acuerdos entre competidores en los que
resulten afectados productos o servicios necesarios para la protección de la salud o
mercados relacionados.

Numerosas autoridades de competencia en todo el mundo también han reaccionado ante la
aplicación de precios aparentemente elevados en relación con productos que están
experimentando una gran demanda debido al virus, principalmente mascarillas y gel
desinfectante para manos. Por ejemplo, la autoridad italiana anunció el 12 de marzo que
estaba investigando a eBay y Amazon por los aumentos excesivos de precios de geles
desinfectantes para manos y mascarillas. La autoridad francesa de competencia también ha
iniciado una investigación en relación con los aumentos de precios y ha anunciado la
aplicación de precios regulados para ciertos productos. En el Reino Unido, la autoridad de
competencia realizó una advertencia a los comerciantes a principios de marzo contra la
explotación de los consumidores en relación con los precios y las declaraciones engañosas
respecto de ciertos productos.

Las empresas deben ser conscientes de que las normas de defensa de la competencia siguen
siendo plenamente aplicables. En particular, las empresas deben prestar especial atención a
los precios de venta de los productos, especialmente en relación con la aplicación de precios
excesivos. También deben extremar la precaución con respecto a las restricciones que se
puedan llegar a imponer (por ejemplo, en relación con los precios) a los distribuidores de los
productos (en este sentido, las restricciones sobre precios máximos son generalmente
aceptables, pero no así las restricciones sobre precios mínimos o la imposición de precios
fijos, que están prohibidas).

NO INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES DE COMPETENCIA EN RELACIÓN CON LOS
ACUERDOS DE COOPERACIÓN NECESARIOS PARA EVITAR LA ESCASEZ DE
SUMINISTRO DE FORMA TEMPORAL
Es probable, además, que ante esta situación de crisis, las empresas lleguen a acuerdos
de cooperación entre ellas, principalmente en sectores clave (por ejemplo: productos de
limpieza y farmacéuticos, o productos de alimentación o de primera necesidad) con el fin de
mitigar los problemas que pueden surgir como consecuencia de fenómenos como las
compras de pánico, la escasez de mano de obra o la interrupción general de la cadena de
suministro. Estos comportamientos de coordinación que, con carácter general, dan lugar a
restricciones de competencia, pueden estar permitidos si cumplen con los requisitos
establecidos en el apartado 3 del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia y/o el apartado 3 del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea (“TFUE”). Las empresas, por tanto, deben tener en cuenta que estos acuerdos,
incluso en situaciones de crisis como la actual, deben realizarse de forma que sea compatible
con la normativa de defensa de la competencia. En todo caso, en España, la CNMC ha
asumido la declaración de la ECN del pasado 23 de marzo 2020, por lo que entendemos que
no intervendrá activamente contra las medidas necesarias y temporales establecidas para
evitar una escasez de suministro.

Algunos países ya han anunciado la relajación en la aplicación de la normativa de
competencia en relación con la prohibición de acuerdos de cooperación horizontal en ciertos
sectores que se están viendo afectados seriamente por el brote de COVID-19. Por ejemplo, el
Reino Unido ha anunciado la aprobación de una normativa que permitirá a las empresas
presentes en el sector de la distribución de productos alimentarios, la adopción de cierto tipo
de acuerdos de carácter horizontal, con el fin de garantizar el suministro de alimentos y
productos de primera necesidad para los consumidores más vulnerables. La autoridad de
competencia de Islandia, por su parte, ha otorgado una exención temporal de la aplicación
de las normas de competencia a la Confederación de Turismo, permitiendo a hoteles,
agencias de viajes, etc., coordinar sus esfuerzos para luchar contra la reducción del turismo.

LAS EMPRESAS TAMBIÉN DEBEN TENER EN CUENTA LA NORMATIVA SOBRE EL
ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO Y ABUSO DE DEPENDENCIA ECONÓMICA
Las normas de defensa de la competencia prohíben la explotación abusiva por parte de una o
varias empresas de su posición dominante, por ejemplo, mediante la imposición de precios o
condiciones discriminatorias. Además, algunos países como España cuentan también con
normativa dirigida a evitar el abuso de las relaciones de dependencia económica. El alcance
de estos abusos podría, en teoría, ser mayor en un entorno económico difícil e incierto. Por
tanto, las empresas deben ser cuidadosas respecto a las conductas que realizan si ostentan
una posición de dominio en ciertos mercados o si tienen una relación de dependencia
económica con otros operadores.

La autoridad de competencia de Polonia inició a principios de marzo una investigación en
relación con el posible abuso de posición de dominio que se habría producido como
consecuencia de la terminación de dos contratos mayoristas para el suministro de
equipamiento médico a profesionales sanitarios, con la intención de firmar nuevos acuerdos
a precios significativamente superiores.

LAS NOTIFICACIONES DE AYUDAS DE ESTADO A LA CE SE EVALUARÁN DE MANERA
MUCHO MÁS RÁPIDA Y FLEXIBLE
El 19 de marzo de 2020, la Comisión Europea (“CE”) adoptó el “Marco Temporal relativo a las
medidas de ayuda estatal destinadas a respaldar la economía en el contexto del actual brote
de COVID-19" (“Marco Temporal”) en el que se establece cómo aplicará la normativa
europea que regula las ayudas de estado con respecto a ciertos tipos de ayudas de liquidez
otorgadas por los Estados miembros a las empresas con el fin de preservar la continuidad de
la actividad económica durante el brote de COVID-19.

Las normas europeas reguladoras de las ayudas de estado regulan principalmente las
intervenciones realizadas por parte de los Estados miembros en las economías nacionales
mediante la aportación de ventajas económicas o financieras. Cuando una medida de este
tipo constituye una ayuda de estado, no puede implementarse hasta que es notificada por el
Estado miembro en cuestión y aprobada por la CE, que debe declararla “compatible con el
mercado interior”. Esta obligación de suspensión hasta la obtención de la autorización por
parte de la CE está sujeta a varias “exenciones por categorías” que, en la práctica, permiten
a los Estados miembros conceder cantidades significativas de ayudas de estado sin
necesidad de notificación y aprobación por parte de la CE, siempre que la estructura de las
medidas cumpla con los requisitos prescritos en las referidas exenciones (que, a menudo,
pueden ser difíciles de aplicar).

El Marco Temporal no prevé exenciones por categorías adicionales que permitan a los
Estados miembros eximirse de notificar y obtener la aprobación de la CE de las ayudas de
estado, sino que prevé ciertos tipos de ayudas de liquidez que la CE considera compatibles
con el mercado interior y que, en consecuencia, podrían ser aprobadas muy rápidamente tras
su notificación. En esencia, el Marco Temporal invita a los Estados miembros a presentar
“planes de ayudas” basados en estas medidas que, una vez aprobados, permitirán a los
Estados miembros hacer extensivo el uso de dichas ayudas sin necesidad de volver a solicitar
la autorización de la CE.

Las medidas adoptadas son las siguientes:

    Subvenciones directas, anticipos reembolsables o ventajas fiscales – los Estados
    miembros podrán implementar planes de ayudas para otorgar hasta €800.000 (brutos) a
    empresas individuales para hacer frente a sus problemas de liquidez. A las empresas
    activas en los sectores de la agricultura, la pesca y la acuicultura le son de aplicación
    condiciones específicas.

    Ayudas en forma de garantías públicas de préstamos concedidos por bancos a
    empresas – los Estados miembros podrán proporcionar financiación de deuda sujeta a
    márgenes de interés específicos y reducidos, en función del tipo de receptor y el
    vencimiento del préstamo en cuestión. Se establecen ciertos límites de los tipos de
    préstamos que pueden proporcionarse; por ejemplo, como regla general, solo se pueden
    conceder préstamos con vencimiento posterior al 31 de diciembre de 2020 si el importe
    principal no supera el doble de los costes salariales anuales del beneficiario o el 25 % del
    volumen de negocios total del beneficiario en 2019. El importe del crédito puede
    incrementarse si se justifica de forma adecuada.

    Ayudas en forma de garantías y préstamos canalizados a través de entidades
    de crédito u otras entidades financieras – los Estados miembros pueden
    proporcionar garantías públicas a los préstamos otorgados a empresas con primas de
    garantía bajas y específicas que, una vez más, se establecen según el tipo de
    beneficiario y el vencimiento del préstamo en cuestión. En este caso también existen

limitaciones respecto a los tipos de préstamos para los cuales se pueden proporcionar
    garantías, así como el nivel de garantía en sí.

    Seguro de crédito a la exportación a corto plazo – el Marco Temporal introduce una
    flexibilidad adicional sobre cómo demostrar que determinados países presentan riesgos
    no negociables, permitiendo así que el Estado ofrezca, en caso necesario, seguros de
    crédito a la exportación a corto plazo.

Las ayudas adoptadas bajo el Marco Temporal solo podrán concederse a las empresas que no
estaban en crisis a 31 de diciembre de 2019 pero que sí lo estaban o empezaron a estarlo
con posterioridad, a consecuencia del brote de COVID-19. El Marco Temporal deja claro que
cuando los Estados miembros utilicen a los bancos como canales para apoyar a las
empresas, esto se considerará con carácter general como una ayuda directa a las empresas,
pero no como una ayuda indirecta a las bancos (ya que el objetivo no es beneficiar a los
bancos). No obstante, establece una guía sobre cómo minimizar las posibles distorsiones de
la competencia entre bancos que pudieran surgir en caso de que se utilice este canal.

La idea que subyace tras la adopción del Marco Temporal es principalmente la de permitir a
los Estados miembros proporcionar medidas de apoyo a la liquidez que se apliquen
ampliamente en todas las empresas y sectores, a la vez que se intenta estandarizar el
enfoque adoptado para la evaluación de las medidas a los efectos de evitar distorsiones
significativas de la competencia en el mercado interior.

En aplicación de este Marco Temporal, la CE ha aprobado dos sistemas de garantías
solicitados por España por valor de €20.000 millones, que serán destinados a las empresas y
trabajadores autónomos afectados por el brote de COVID-19. En concreto, las medidas
solicitadas por España cubren garantías sobre préstamos de explotación con un vencimiento
y una magnitud limitados. También limitan el riesgo asumido por el Estado hasta un máximo
del 80% para los autónomos y pymes y del 70 % para las grandes empresas. Las medidas
implican también retribución mínima y salvaguardas que garanticen que la ayuda sea
efectivamente canalizada a través de bancos u otras entidades financieras a los beneficiarios
que la necesiten.

La CE ha declarado que los sistemas de garantías españoles contribuirán a gestionar el
impacto económico del brote de COVID-19 en España y que son conformes con las normas de
la Unión Europea en materia de ayudas estales y resultan necesarias, adecuadas y
proporcionadas para poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado
miembro, conforme a lo dispuesto en el artículo 107, apartado 3, letra b), del TFUE y a las
condiciones establecidas en el Marco Temporal.

LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTROL DE CONCENTRACIONES PUEDEN VERSE
AFECTADOS DEBIDO A LA DECLARACIÓN DEL ESTADO DE ALARMA Y LA
SUSPENSIÓN DE LOS PLAZOS ADMINISTRATIVOS

En España, desde el día 14 de marzo de 2020, se han suspendido los términos e interrumpido
los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público,
incluida la CNMC. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda
vigencia Real Decreto 436/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma
para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (“RD
463/2020”) y sus prórrogas.

En consecuencia, los plazos que tiene la CNMC para dictar y notificar la resolución en los
procedimientos de control de concentraciones en tramitación han quedado suspendidos
desde el citado 14 de marzo de 2020. Además, también ha quedado suspendido cualquier
trámite o emplazamiento (como, por ejemplo, la respuesta a requerimientos de información)
que, en el seno de los procedimientos de control de concentraciones, estuviera iniciado y no
concluido el 14 de marzo. No obstante, la CNMC ha adaptado su operativa a la vista de la
situación actual, optando por el teletrabajo, y continuará con la revisión de las operaciones
de concentración en fase de pre notificación.

La disposición adicional tercera del RD 436/2020 también permite a la CNMC acordar la
realización de las medidas de ordenación e instrucción del procedimiento que resulten
estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del
interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad, o cuando el
interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo. Es posible, por
consiguiente, que la CNMC continúe excepcionalmente con la tramitación de alguna
operaciones de concentración en curso.

En el ámbito europeo, la CE ha emitido un comunicado en el que solicita a las empresas que
retrasen las notificaciones de las operaciones de concentración hasta nuevo aviso siempre
que sea posible. Según explica la CE, esto se debe principalmente a las dificultades que la CE
puede experimentar en las próximas semanas al realizar el análisis de las operaciones de
concentración a la hora de solicitar información de terceros, como clientes, competidores y
proveedores, así como a las limitaciones de acceso a la información y bases de datos dadas
las medidas de teletrabajo adoptadas a partir del 16 de marzo de 2020.

¿CUÁL ES EL IMPACTO A LARGO PLAZO?
Los gobiernos están tratando de contener el impacto del COVID-19 pero la situación está
evolucionando continuamente. La normativa de defensa de la competencia sigue siendo de
especial relevancia para la actividad empresarial. La especial situación que estamos viviendo
en este momento puede conducir a:

    una ralentización de los procedimientos de control de concentraciones, con el
    consiguiente impacto en las operaciones de fusión y adquisición de empresas;

    un posible aumento en las investigaciones de cárteles si la situación económica da lugar
    a un incremento de este tipo de acuerdos, así como de posibles comportamientos
    abusivos; y

un régimen de ayudas de estado más permisivo y más rápido para la aprobación de las
   ayudas destinadas a las empresas afectadas por las consecuencias económicas del brote
   de COVID-19.

COVID-19: EUROPE

MORE ON COVID-19‎

KEY CONTACTS
If you have any questions, or would like to know how this might affect your business, phone,
or email these key contacts.

HENAR GONZÁLEZ           PILAR CARRASCO
DURÁNTEZ                 ASSOCIATE, MADRID
PARTNER, MADRID
                         +34 91 423 4138
+34 91 423 4016          Pilar.Carrasco@hsf.com
Henar.Gonzalez@hsf.com

LEGAL NOTICE
The contents of this publication are for reference purposes only and may not be current as at
the date of accessing this publication. They do not constitute legal advice and should not be
relied upon as such. Specific legal advice about your specific circumstances should always be
sought separately before taking any action based on this publication.

© Herbert Smith Freehills 2022

SUBSCRIBE TO STAY UP-TO-DATE WITH INSIGHTS, LEGAL UPDATES, EVENTS, AND
MORE
Close

© HERBERT SMITH FREEHILLS LLP 2022