LA PRORROGA DE LOS ERTES POR FUERZA MAYOR: IMPEDIMENTO Y LIMITACION DE LA ACTIVIDAD - Octubre 2020 - BNYA

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LA PRORROGA DE LOS ERTES POR FUERZA MAYOR: IMPEDIMENTO Y LIMITACION DE LA ACTIVIDAD - Octubre 2020 - BNYA
LABORAL
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                                      LABORA L   89

       Tema del Mes

  LA PRORROGA DE LOS ERTES POR
  FUERZA MAYOR: IMPEDIMENTO Y
    LIMITACION DE LA ACTIVIDAD

    Octubre 2020

Tema del Mes
 Belen Gamez Perez

   Comentario de Jurisprudencia
    Victor Murillo Garcia

       Noticias

         Sentencias del mes
LA PRORROGA DE LOS ERTES POR FUERZA MAYOR: IMPEDIMENTO Y LIMITACION DE LA ACTIVIDAD - Octubre 2020 - BNYA
LABORAL

ÍNDICE

 TEMA DEL MES

   La prórroga de los ERTES por Fuerza Mayor:      1-4
   Impedimento y limitación de la actividad.

 COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA

   El control empresarial de datos de              5-8
   geolocalización fuera del horario laboral.

 NOTICIAS

   ¿Tienen los correos electrónicos naturaleza    9-10
   de prueba documental?

   ¿Puede una empresa dar formación fuera        11-12
   de horario a un empleado en un expediente
   de regulación temporal de empleo de forma
   puntual?

   Nueva sentencia del Tribunal Supremo          13-14
   relativa al registro de domicilios o sedes
   sociales por parte de Hacienda.

 SENTENCIAS DEL MES                              15-17
LA PRORROGA DE LOS ERTES POR FUERZA MAYOR: IMPEDIMENTO Y LIMITACION DE LA ACTIVIDAD - Octubre 2020 - BNYA
LABORAL

  La evolución de la pandemia
del Covid-19 ha incentivado la
toma de decisiones para hacer
frente a la crisis económica que
sufren tanto empresas como
trabajadores.

                                                            TEMA DEL MES

                                      LA PRÓRROGA DE LOS
                                    ERTES POR FUERZA MAYOR:
                                   IMPEDIMENTO Y LIMITACIÓN
                                        DE LA ACTIVIDAD
                                       Es por ello, que una vez finalizasen los ERTES por fuerza mayor
                                      en base al Real Decreto-ley 24/2020 de 26 de junio, por el cual se
                                      prorrogaron los mismos hasta el 30 de septiembre de 2020, era
                                      sumamente necesario la adopción de nuevas medidas sociales en
                                      defensa del empleo.

                                       Surge la idea de una nueva prórroga de los ERTES por fuerza mayor.
                                      Ahora bien, con alguna que otra variación respecto del anterior
                                      Real Decreto-ley, naciendo así la figura de ERTE por impedimento

                                                                                                            2
LA PRORROGA DE LOS ERTES POR FUERZA MAYOR: IMPEDIMENTO Y LIMITACION DE LA ACTIVIDAD - Octubre 2020 - BNYA
TEMA DEL MES                                                                                                                             LABORAL

de la actividad y ERTE por limitación de la      de toda la plantilla. Puede concernir a toda         90%, del 85%, y del 80% de la aportación
actividad (Real Decreto-ley 30/2020 de           la empresa, o solo a algunos centros y/o             empresarial devengada durante los
29 de septiembre de medidas sociales en          trabajadores, pero requiere de autorización          meses de octubre, noviembre, diciembre
defensa del empleo).                             de la autoridad laboral.                             y enero de 2021 respectivamente.

  Dicho lo cual, los ERTES por fuerza mayor        A diferencia de los ERTES por impedimento          • En caso de que la empresa hubiera
vigentes a 30 de septiembre de 2020              de la actividad, los ERTES por limitación,            tenido más de 50 trabajadores o
pueden seguir desplegando efectos hasta el       pueden conllevar medidas suspensivas y de             asimiladas a las mismas en situación de
31 de enero de 2021 (pero en este caso ya sin    reducción de jornada.                                 alta en la Seguridad Social, a fecha 29
poder beneficiarse la empresa afectada de                                                              de febrero de 2020, podrán beneficiarse
las exoneraciones a partir de ese momento),                                                            del 90%, del 80%, del 75% y del 70% de
no siendo posible la presentación de nuevos       EXONERACIONES                                        la aportación empresarial devengada
ERTES por rebrote. Es por este motivo por el                                                           durante    los   meses   de     octubre,
que el Gobierno apuesta por la nueva figura de    Los porcentajes de exoneración previstos             noviembre, diciembre y enero de 2021
ERTES que en líneas anteriores mencionaba,       para aquellas empresas que presenten                  respectivamente.
debiendo justificarse adecuadamente el           un nuevo ERTE vigente a partir del 1 de
impedimento o limitación de la actividad.        octubre de 2020, también son diferentes            En ambos casos, es estrictamente                   Tema del Mes
                                                 dependiendo del número de trabajadores.          necesario que para que la exención resulte            Belén Gámez
                                                                                                  de aplicación, la empresa haya comunicado                 Abogada
 • ERTE por impedimento de la actividad            En caso de tratarse de un ERTE por             previamente la relación de los trabajadores
                                                 impedimento las exoneraciones serían las         afectados por el ERTE, junto con el periodo
 Este tipo de ERTES va dirigido a aquellas       siguientes:                                      de suspensión o reducción, así como de la
empresas de cualquier sector o actividad                                                          realización de una declaración responsable.
que por razones señaladas vean impedido el           • Las empresas podrán beneficiarse
desarrollo normal de su actividad.                   del 100% de la aportación empresarial
                                                     devengada durante el periodo, y hasta el      CLÁUSULA DE SALVAGUARDA DEL EMPLEO
 No es preciso que afecte a toda la empresa          31 de enero de 2021, cuando la empresa
ni a todos los centros ni puestos de trabajo,        hubiera tenido menos de 50 trabajadores        En base a lo establecido en el real Decreto-
pero tendremos que solicitar nueva                   o asimiladas a las mismas en situación       ley 8/2020 de 17 de marzo, Real Decreto-ley
autorización a la autoridad laboral para su          de alta en la Seguridad Social, a fecha 29   24/2020 de 26 de junio, y en última instancia
aplicación.                                          de febrero de 2020.                          por el nuevo Real Decreto-ley 30/2020 de
                                                                                                  29 de septiembre, aquellas empresas que
 Estos ERTES solo pueden conllevar                   • En cambio, si a día 29 de febrero de       estuviesen afectadas por un ERTE de fuerza
medidas suspensivas de contrato, pero no             2020 la empresa tuviera más de 50            mayor, quedarán comprometidas a una
de reducción de jornada.                             trabajadores o asimiladas a las mismas       nueva cláusula de salvaguarda del empleo
                                                     en situación de alta en la Seguridad         durante un nuevo periodo de 6 meses desde
                                                     Social, las empresas podrán beneficiarse     la nueva reanudación de la actividad.
 • ERTE por limitación de la actividad               del 90% de la aportación empresarial.
                                                                                                   Si la empresa ya se encontrase vinculada
  Este tipo de ERTES va dirigido a aquellas       En caso de que estemos ante un ERTE             por un compromiso de mantenimiento
empresas de cualquier sector que vean            por limitaciones de la actividad,, las           del empleo previo, el nuevo periodo de 6
limitada en todo, o en parte, el desarrollo      exoneraciones serían las siguientes:             meses se iniciará cuando finalice el primer
normal de su actividad a consecuencia de                                                          compromiso.
las decisiones o medidas adoptadas por las           •  Cuando la empresa hubiera tenido
autoridades competentes.                             menos de 50 trabajadores o asimiladas          No resultará de aplicación la mencionada
                                                     a las mismas en situación de alta en la      cláusula de salvaguarda del empleo en
 Al igual que los ERTES por impedimento              Seguridad Social, a fecha 29 de febrero de   aquellos casos en que concurra riesgo de
de la actividad, no es necesario la afectación       2020, podrán beneficiarse del 100%, del      concurso de acreedores.

                                                                                                                                                                      4
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LABORAL

      COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA

EL CONTROL EMPRESARIAL DE DATOS DE
GEOLOCALIZACIÓN FUERA DEL HORARIO
             LABORAL
                                                                         por primera vez de manera expresa en         la intimidad y a la protección de datos
                                                                         nuestro ordenamiento en el art. 88 de Ley    del trabajador/a sea constante, y en
            Victor Murillo García                                        Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de       ocasiones, tenga que ser resuelta por
                                                                         Protección de Datos Personales y garantía    nuestros tribunales de justicia.
                                                                         de los derechos digitales, que reconoció
                                                                         el derecho de trabajadores y empleados         Y en tal tesitura se encuentra la
                                                                         públicos a ver respetado su tiempo de        sentencia dictada el pasado 15 de
                                                                         descanso, vacaciones e intimidad, si bien    septiembre de 2020, la Sala de lo Social
                                                                         condicionó su ejercicio a la “naturaleza y   del Tribunal Supremo, que unificó
                                                                         objeto de la relación laboral” que en cada   criterio casacional planteado sobre la
                                                                         caso se diera.                               licitud o iliticitud del uso y control por
                                                                                                                      parte de una empresa de los datos de
                          Sentencia    del    Tribunal  Supremo           De ahí que la fricción entre el poder       geolocalización obtenidos del dispositivo
                         3017/2020 de 15 de septiembre.                  de disposición y control del empresario      implantado en el vehículo corporativo
                                                                         sobre estos mecanismos y el derecho a        que es usado por un trabajador/a fuera
                           A resultas de la excepcional situación
                         de emergencia sanitaria global que
                         estamos viviendo, cada vez más Estados
                         y sus correspondientes legislaciones han
                         introducido paulatinamente medidas para
                         favorecer el teletrabajo y la flexibilidad
                         tanto horaria como geográfica para la
                         prestación de la actividad laboral. España
                         no ha sido ajena a dicha realidad, siendo
                         buena muestra de ello el reciente Real
                         Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre,
                         de trabajo a distancia.

                           Paralelamente, la innovación social
                         y tecnológica ha permitido introducir
                         herramientas y mecanismos digitales y
                         electrónicos que facilitan y en algunos
                         casos son esenciales para el cumplimiento
                         de las obligaciones laborales, pero que
                         en ocasiones se ponen a disposición del
                         trabajador para su uso y custodia no sólo
                         en el ámbito laboral, sino también en el
                         ámbito privado. En ese sentido, el derecho
                         a la “desconexión digital” se vio reconocido,

                                                                                                                                                               6
LA PRORROGA DE LOS ERTES POR FUERZA MAYOR: IMPEDIMENTO Y LIMITACION DE LA ACTIVIDAD - Octubre 2020 - BNYA
COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA                                                                                                                                   LABORAL

de su ámbito laboral estricto. El recurso
de casación (nº 528/2018) se planteó por
una empresa frente a sentencia de 2018,
dictada por el Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, que había considerado
nulo el despido de una trabajadora que,
según hechos probados, había utilizado
el vehículo de empresa, de forma intensa
durante un fin de semana previo a iniciar
una situación de incapacidad temporal, así
como durante la duración de dicha baja. Y
ello a pesar de que dicha trabajadora había
firmado documento de conformidad en
el que se circunscribía el uso del coche
para el desempeño del trabajo diario y en
jornada laboral, siendo que dicho vehículo
disponía de un sistema de geolocalización
cuyos datos podía obtener la empresa,
hecho del que también fue informada en
su momento la trabajadora.

  La sentencia recurrida en casación, del
TSJ de Andalucía, entendió que pese al
legítimo derecho empresarial de control
de la actividad laboral, el tratamiento que
la empresa hizo de los datos personales de
la trabajadora constituyó una limitación y
vulneración del derecho fundamental a la
protección de datos personales, toda vez
que el tribunal consideró que no se había
informado totalmente del uso y tratamiento       Nos dice el Tribunal Supremo en su          permitiese el uso personal del vehículo ni una    fuera de la jornada laboral exceda la finalidad
que de los datos de geolocalización iba        sentencia que el derecho fundamental de       tolerancia empresarial respecto a ese uso.        legítima del tratamiento de datos, por cuanto
a hacer uso la empresa. Y ello porque si       toda persona a la obtención y utilización     En definitiva, el uso del coche estaba única      los riesgos derivados de la conducción y
bien el consentimiento prestado por la         de sus datos personales no es ilimitado y     y exclusivamente restringido a la realización     los potenciales daños que puede causar un
trabajadora era a la existencia de un GPS      que, además de requerir el consentimiento     de labores durante la jornada laboral.            coche afectan claramente a las obligaciones
en el coche, el tribunal entendió que la       inequívoco del afectado, la adquisición                                                         de la empresa, por lo que el conocimiento
finalidad del mismo era el control durante     y uso de datos personales por medios            Pero además, entiende nuestro alto Tribunal     de si se pone en movimiento es plenamente
la jornada laboral, pero dicha información     informáticos o electrónicos requiere que      que los datos de localización del vehículo, por   coherente con el deber de seguridad que
del tratamiento de datos no era extensiva      se haya informado tanto de los medios         sí mismos, no reflejan ninguna circunstancia      asume dicha empresa.
a “tramos horarios ajenos a la jornada         que utilizará la empresa para comprobar       personal de la trabajadora, sino sólo datos
laboral y a la prestación de servicios”.       el correcto uso de instrumentos puestos a     de “arranque” y “parada” del coche, por lo
                                               disposición para la prestación de servicios   que los movimientos detectados por el GPS                        Comentario de jurisprudencia
  Recurrida dicha sentencia, la resolución     como las medidas que se adoptarán para        (durante el período de IT de la trabajadora,                                    Victor Murillo
dictada por el Tribunal Supremo la ha          garantizar ese correcto uso.                  recordemos) sólo demostraban que se había                                            Abogado
revocado poniéndola en contraste con                                                         usado, fuera por parte de la trabajadora o
otra sentencia, del TSJ de Castilla y            Concluye la Sala que en el caso juzgado     por terceras personas, en períodos en los
León, sobre hechos idénticos relativos al      la trabajadora despedida no tenía una         que dicho vehículo debería haber estado
despido de una trabajadora de Cruz Roja        expectativa de intimidad legítima respecto    inmovilizado. Finalmente, apunta la Sala que
que utilizaba una unidad móvil dotada de       al uso de los datos del GPS, porque no        en modo alguno puede considerarse que
geolocalización.                               existía una regla o acuerdo expreso que       el control empresarial del GPS de un coche
                                                                                                                                                                                            8
LA PRORROGA DE LOS ERTES POR FUERZA MAYOR: IMPEDIMENTO Y LIMITACION DE LA ACTIVIDAD - Octubre 2020 - BNYA
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                                                    de la Sala de lo Social en Pleno del Tribunal     electrónicos, siempre y cuando se cumplan
                                                    Supremo.                                          con las necesarias adaptaciones. Es más, la
                         NOTICIAS                     Así las cosas, relatada la cuestión jurídica
                                                                                                      Sala en Pleno llega a expresar que interpretar
                                                                                                      la norma en sentido opuesto conllevaría
                                                    debatida y estudiada las diferentes               irremediablemente a que la revisión fáctica
                                                    distinciones entre los medios de prueba y         casacional quedara vaciada de contenido.
                                                    fuentes de prueba, la Sala Cuarta en Pleno
                                                    asume la interpretación amplia del concepto         Por todo ello, la Sala de lo Social del

    ¿TIENEN LOS CORREOS                             “documento”, llegando a la conclusión de
                                                    que dentro de tal concepto se encuentran
                                                                                                      Tribunal Supremo en Pleno, interpretando la
                                                                                                      norma atendiendo a la naturaleza dinámica

ELECTRÓNICOS NATURALEZA DE
                                                    los correos electrónicos. En efecto, el           del derecho, atribuye naturaleza de prueba
                                                    Tribunal Supremo arguye que el concepto           documental a los correos electrónicos y, por

   PRUEBA DOCUMENTAL?
                                                    amplio de documento impera en el resto            tanto, le dota de eficacia revisoria casacional
                                                    del ordenamiento jurídico y, por ende, tal        y, en buena lógica, suplicatoria.
                                                    concepto amplio debe resultar coherente
                                                    e irradiar en la interpretación de la norma
                                                    procesal civil, norma que resulta de aplicación
                                                    a fin de determinar la naturaleza y clase
                                                    de medio de prueba en el procedimiento
                                                    laboral, ex. artículo 87 de la Ley Reguladora
                                                    de la Jurisdicción Social.
  Una relevante sentencia fue dictada el
pasado 23 de julio de 2020 por el Tribunal            Sin embargo, la conclusión de la Sala en
Supremo, publicada recientemente en                 Pleno va más allá del argumento relativo a
numerosos medios de comunicación a nivel            la interpretación del precepto atendiendo
nacional. En efecto, el Pleno de la Sala de lo      a la totalidad del ordenamiento jurídico,
Social del Tribunal Supremo ha dictado una          pues viene a expresar que necesariamente,
transcendente sentencia en procedimiento            y debido al constante avance tecnológico,
de casación, derivado de la impugnación             son muchos documentos los que se han
del acuerdo de modificación del II Convenio         materializado y se presentan a juicio a través
Colectivo autonómico para el sector de              de nuevos soportes electrónicos, siendo
colectividades de Cataluña, siendo que en           que tal hecho no debe excluir la naturaleza
este se han visto confirmados los argumentos        de prueba documental de tales correos
esgrimidos por parte de Salvador Navarro,
Socio-Fundador de Bufete Navarro &
Asociados y, por tanto, desestimado el
recurso de casación interpuesto de contrario.

  Tal resolución adquiere una relevancia
                                                      “...debido al constante avance tecnológico, son
fundamental, pues analiza una cuestión               muchos documentos los que se han materializado
jurídica del todo relevante en el plano jurídico-
práctico; concretamente, nos referimos a             y se presentan a juicio a través de nuevos soportes
la determinación de la naturaleza jurídico-
procesal de los correos electrónicos, siendo
                                                     electrónicos, siendo que tal hecho no debe excluir
que, posiblemente, y dadas las características       la naturaleza de prueba documental de tales
de la cuestión jurídica planteada, tal cuestión
fue causa para que se procediera a acordar           correos electrónicos, siempre y cuando se cumpla
el debate y resolución del recurso por parte         con las necesarias adaptaciones.”
                                                                                                                                                    10
LA PRORROGA DE LOS ERTES POR FUERZA MAYOR: IMPEDIMENTO Y LIMITACION DE LA ACTIVIDAD - Octubre 2020 - BNYA
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                                   NOTICIAS

       ¿PUEDE UNA EMPRESA DAR
    FORMACIÓN FUERA DE HORARIO A
    UN EMPLEADO EN UN EXPEDIENTE
     DE REGULACIÓN TEMPORAL DE
      EMPLEO DE FORMA PUNTUAL?

  En los últimos días ha sido publicada una
reciente sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de Cantabria en la que se expresó
que una empresa puede dar formación
fuera del horario de trabajo a una persona
trabajadora que se encuentra inmersa en
un expediente de regulación temporal de
empleo, prestando sus servicios con una
reducción de jornada.                          a una reducción de jornada derivada de        la formación es un derecho de la persona
                                               un expediente de regulación temporal de       trabajadora, el cual se encuentra recogido
  En efecto, según los hechos probados, la     empleo.                                       en el Estatuto de los Trabajados y, por tanto,
empleadora organizó un curso de formación                                                    tal derecho puede ser libremente ejercido
con una duración de 02:30 horas, siendo que      Sin embargo, tras haber sido impugnada      por parte de esta a través de permisos
en esta actividad participaron diferentes      la citada acta de infracción, y tras ser      individuales de formación o a través de un
personas trabajadoras que se encontraban       desestimada la demanda en instancia, el       plan desarrollado voluntariamente o por mor
prestando servicios con reducción de jornada   Tribunal Superior de Justicia de Cantabria    del Convenio Colectivo por parte empresa.
al encontrarse afectos a un expediente de      procedió a revocar la sanción argumentando
regulación temporal de empleo, con un          que la actividad desarrollada por las           Por lo que, finalmente, y como hemos
horario de trabajo de 08:00 a 15:00 horas.     personas trabajadoras no era ocupación        indicado con anterioridad, la Sala de lo Social
                                               en sí, sino tan solo formación. Del mismo     del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
  Así las cosas, la Inspección de Trabajo      modo, indica que el curso fue impartido       revocó la sentencia de instancia acordando
se personó en el centro mientras se            durante un solo día, fuera del horario        la estimación del recurso de suplicación
estaba celebrando el curso de formación,       habitual, realizado voluntariamente y         interpuesto por la parte empresarial y, por
levantando acta de infracción a la empresa     vinculado a la actividad profesional de las   tanto, acordando dejar sin efecto la sanción
con una sanción de 80.000 euros por haber      personas trabajadoras. Pero, es más, por      administrativa impuesta a la citada.
dado ocupación a trabajadores sometidos        parte de la Sala se procedió a indicar que

                                                                                                                                           12
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                                    NOTICIAS

  NUEVA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
 SUPREMO RELATIVA AL REGISTRO DE
 DOMICILIOS O SEDES SOCIALES POR
       PARTE DE HACIENDA.

  En los últimos días ha sido dictada una        por sí mismo no basta, ni para establecer      la Administración para fundar su conclusión.
importante sentencia por parte del Tribunal      una relación causal o esquema que
Supremo que concluye que Hacienda no             desemboque en fraude.                            Así pues, el Tribunal Supremo expresa que
puede proceder a la entrada y registro en un                                                    no es posible acceder al domicilio o sede
domicilio particular o en una empresa con          De tal forma que, según afirma el Tribunal   social con un propósito indeterminado,
el único argumento de que el propietario         Supremo no es procedente la entrada y          pues la naturaleza fundamental del derecho
del inmueble tributa por debajo de las cifras    registro en una empresa, ni siquiera en la     que la Constitución ampara y permite
medias del sector. Así pues, el Tribunal         presunción de deberes incumplidos, los         excepcionalmente sacrificar o excluir, pues
Supremo acordó la anulación por defectos de      cuales deberán ser esclarecidos a través       tan solo es posible en defensa de un bien
motivación el auto dictado por la Audiencia      del procedimiento correspondiente, con         constitucionalmente protegido. Sin embargo,
Nacional por medio del cual se procedió a        ulterior control judicial, ni menos aún para   el Tribunal concluyó que, del cotejo de la
autorizar a la Agencia Tributaria a la entrada   anclar en tal circunstancia la necesidad       situación hipotética, sospecha o derivada
y registro del domicilio en base a un criterio   de entrada en el domicilio para el cotejo      de una información fragmentada, nacida de
meramente prospectivo o indeterminado.           de datos que respalden o desmiente la          datos genéricos obrantes en documentos o
                                                 sospecha albergada por la Administración.      cuadros estadísticos y cuya fiabilidad, a falta
  Así pues, según expresa la Sala, una simple    Pero, es más, el propio Tribunal Supremo       de más sólidos elementos de convicción, han
corazonada o presentimiento por parte de         argumenta que cuando la sospecha viene         de ponerse en duda, no resultando ser base
la Administración de que, por tributar un        fundada en una fuente de ciencia tan           suficiente para servir de título habilitante a
contribuyente por debajo de la media del         evanescente y laxa, derivada de una base       la Administración para solicitar y, en su caso,
sector, le hace incurrir a la empleadora en      estadística o comparativa no contrastada       para el Juzgado estimar, la entrada en el
una especie de presunción iuris et de iure       debe quedar, al menos, firmemente              domicilio o en la sede social de una empresa.
de fraude fiscal, siendo que es un dato que      establecidos los criterios establecidos por

                                                                                                                                               14
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¿ti
       SENTENCIAS                                                                                                                                                                       LABORAL

                     SENTENCIAS DEL MES

SENTENCIA DEL TS 2952/2020, DE 10 DE                                                                       SENTENCIA DEL TS 2817/2020, DE 30 DE JULIO
SEPTIEMBRE DE 2020                                                                                         DE 2020

PRESTACIÓN POR DESEMPLEO Y SOCIOS                  Del mismo modo, la Sala argumenta que tal               ¿CÓMO SE CALCULA LA ANTIGÜEDAD                     Así las cosas, la Sala Cuarta del Tribunal
TRABAJADORES DE COOPERATIVA DE                     conclusión queda claramente confirmada a                A LOS EFECTOS DE LA INDEMNIZACIÓN                  Supremo      entiende   que     no   concurre
TRABAJO ASOCIADO. Recientemente, el                través de la comparación con la regulación de           POR DESPIDO DE UN FIJO-DISCONTINUO?                discriminación alguna en el cálculo de la
Tribunal Supremo ha resuelto un supuesto en        las sociedades laborales. En efecto, la Sala            El Tribunal Supremo el pasado 30 de julio          indemnización por despido en atención a
el que el actor, quien era socio trabajador de     utilizando un argumento de comparación llega            de 2020 dictó sentencia en unificación de          los periodos de actividad, por cuanto una
una Cooperativa de trabajo asociado, la cual       a indicar que “la situación de inclusión de los         doctrina, el cual consistió en la determinación    persona fija discontinua percibirá la misma
optó por el Régimen General de la Seguridad        socios trabajadores de sociedades laborales,            de cómo se debe calcular la indemnización por      indemnización por despido que un trabajador
Social, junto con otros tres miembros de su        quienes, a diferencia de las cooperativas de            despido de los trabajadores fijos discontinuos;    fijo a tiempo completo que hubiera prestado
familia con los que convive, solicitó y obtuvo     trabajo asociado, quedan obligatoriamente               en otras palabras, si deben computarse o no        servicios laborales durante un lapso temporal
en su momento prestaciones por desempleo,          incluidos en el RETA, o como trabajadores por           los periodos de inactividad entre campañas.        igual a la suma de los periodos de ocupación
las cuales fueron ulteriormente reclamadas         cuenta propia, en el Régimen Especial de los            Así pues, el Tribunal procede a reiterar su        del fijo discontinuo y que perciba el mismo
por ser estas consideradas indebidas según el      Trabajadores del Mar, “cuando su participación          doctrina a la hora de indicar que, al igual que    salario regulador del despido. Por lo que, la
Servicio Público de Empleo Estatal.                en el capital social junto con la de su cónyuge         ha venido expresando el Tribunal de Justicia de    indemnización por despido de tales personas
                                                   y parientes por consanguinidad, afinidad o              la Unión Europea, así como la propia Sala, no      fijas discontinuas no se calculará sobre los
Ante tal supuesto, la Sala Cuarta viene a          adopción hasta el segundo grado con los que             resulta aplicable al cálculo de la indemnización   años naturales en los que hubiera estado en la
indicar que nuestro ordenamiento jurídico no       convivan alcance, al menos, el cincuenta por            por despido aquella interpretación normativa       empresa, sino en base a los propios periodos
solo incluye en la protección de desempleo a       ciento, salvo que acrediten que el ejercicio            que venía a establecer que, a efectos              de actividad en los que hubiera prestado
los socios trabajadores afiliados en el Régimen    del control efectivo de la sociedad requiere el         retributivos y de promoción profesional, se        efectivamente sus servicios.
General, sino que no indica excepciones            concurso de personas ajenas a las relaciones            debían incluir los periodos en los que el
ni matizaciones en el porcentaje de sus            particulares”. Por todo ello, concluye que tal          trabajador fijo discontinuo no hubiera prestado
participaciones, ni a circunstancias tales         precisión del legislador evidencia que, cuando          sus servicios.
como la relación con el resto de los socios        este ha querido incluir excepciones así lo ha
de la Cooperativa; y, por tanto, el citado socio   hecho expresamente, siendo que no existe
trabajador tiene derecho a acceder a esta          excepción alguna para los socios trabajadores
prestación.                                        de las Cooperativas.

                                                                                                                                                                                                               16
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                                                                                                                                         NOVEDADES

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SENTENCIA DEL TS 2886/2020, DE 10 DE                                                                                ¡SIGUENOS EN LINKEDIN!
SEPTIEMBRE DE 2020

                                                                                                        Desde 2018 nuestro bufete está presente de manera activa en la red profesional Linkedin
¿PUEDE EL FOGASA ALEGAR POR                         pueda ser apreciado, siendo que no bastará
                                                                                                        para empresas y profesionales. En nuestra página, proporcionamos a nuestros seguidores
PRIMERA VEZ EN SEDE JUDICIAL LA                     que esta pueda ser deducida de la prueba.
                                                                                                        y a los visitantes toda la actualidad relevante en materia de Derecho Laboral y Seguridad
EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN SIN                       De tal forma que lo anterior trae como
                                                                                                        Social.
HABERLA INVOCADO PREVIAMENTE EN                     consecuencia que su falta de alegación al
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO?.                   resolver en vía administrativa la petición impide
                                                                                                        Os invitamos a todos a seguirnos para estar al día de las últimas novedades del bufete y
En los últimos días ha sido publicada una           también su alegación en el seno del proceso,
                                                                                                        del ámbito del Derecho Laboral. ¡Ya tenemos más de 1.500 seguidores!
relevante sentencia dictada el pasado 10 de         so pena de quebrantar la congruencia, “pues
septiembre de 2020 por parte de la Sala de          la introducción de esta excepción por primera
                                                                                                        https://www.linkedin.com/company/bnya/
lo Social del Tribunal Supremo en sede de           vez en el acto del juicio es sorpresiva para el
unificación de doctrina. Concretamente, la          actor y le causa indefensión, porque no le ha
citada sentencia analiza si es posible que el       permitido preparar debidamente su defensa, si
FOGASA pueda alegar por primera vez en              es que pensara que podían rebatir la alegación
sede del procedimiento judicial la excepción de     que en tal sentido se le hubiera hecho al
prescripción sin haberla invocado con carácter      resolver administrativamente su petición, o, en
previo en el procedimiento administrativo.          otro caso, la falta de alegación temporánea de
                                                    la repetida excepción material le ha inducido
Pues bien, ante tal situación, el Tribunal indica   a interponer una demanda que de otro modo
que la excepción material de prescripción, al       quizá no hubiera ejercitado, o la habría
tratarse de un hecho excluyente, requiere de        planteado en otros términos”.
una expresa alegación para que judicialmente

                                                                                                                                                                                                    18
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                             Redacción Noticias y Sentencias
                                        David Tomás Mataix

                         Coordinación y Diseño de la Revista
                                          Mar Navarro Suria

                                                             20
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                                                                                    A VUELTAS CON LA REFORMA
                                                                                    PROMOVIDA POR EL RD 6/2019:
                                                                                    ¿LICENCIAS RETRIBUIDAS POR
                                                                                       NACIMIENTO DE HIJOS?

                                                                                   Noviembre 2019

                                                                                 Tema del Mes
                                                                                  Alicia López Román

                                                                                    Comentario de Jurisprudencia
                                                                                     Rosa Escrig Aparicio
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