Poder Judicial de la Nación - Expte N FBB 1507/2021/1/CA1 - Sala II - Sec.
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Poder Judicial de la Nación
Expte N° FBB 1507/2021/1/CA1 – Sala II – Sec. 1
Bahía Blanca, 28 de octubre de 2021.
VISTO: El expediente N° FBB 1507/2021/1/CA1, caratulado: “Inc de Medida
Cautelar… en autos: ‘CORTES, Geraldina Paola c/Instituto Nacional Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados s/ Pedido Reincorporación’”, originario del
Juzgado Federal de N° 1, puesto al acuerdo en virtud del recurso de apelación
interpuesto a fs. 51/56 contra la resolución de fs. 48/50.
El señor Juez de Cámara, doctor Leandro Sergio Picado, dijo:
1ro.) El Sr. Juez de grado rechazó la medida cautelar solicitada
por Geraldina Paola Cortés, por la que pretende que se suspendan los efectos de la
resolución RESAP 2020102INSSJPDE#INSSJP, que ordenó el distracto en los
USO OFICIAL
términos del art. 245, LCT y se ordene su inmediata reincorporación en las mismas
condiciones en las que se hallaba antes de aquél.
Para ello consideró que si bien la actora demostró ser titular de
una situación jurídica determinada (relación laboral con la demandada desde el
12/08/2016) a la que la demandada puso fin unilateralmente el 13/03/2020 –
notificándola el 14/05/2020–, y sin causa, no se encuentra configurado el peligro en la
demora, pues la cuestión permite un margen de estudio para poder decidir, sin que se
advierta prima facie que con ello pudiera quedar desnaturalizada o ser tardía la
solución –en caso de ser favorable a la actora–. Ello, teniendo especialmente en cuenta
que lo solicitado como cautelar coincide con la cuestión de fondo así como el tiempo
transcurrido entre el distracto y el inicio de la acción.
2do.) Contra dicha resolución, la actora interpuso recurso de
apelación a fs. 51/56.
En su escrito de expresión de agravios sostuvo que: a) resulta
innecesario el análisis de la verosimilitud en el derecho y del peligro en la demora
atento a la nulidad absoluta del acto rescisorio; b) el análisis debió centrarse en que
dada la situación de emergencia por la que atraviesa el país y la existencia de una
norma que prohíbe despedir, corresponde mantener el statu quo sin perjuicio de
proseguir el decurso del proceso a fin de determinar la legalidad o la nulidad del acto;
c) el pedido de la medida cautelar no persigue de ninguna manera que se resuelva el
objeto de la demanda; d) al tratarse de un despido sin causa, durante la vigencia de una
norma que lo prohibía no resulta necesario el análisis de los presupuestos básicos y
Fecha de firma: 28/10/2021
Firmado por: NICOLAS ALFREDO YULITA, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: PABLO ESTEBAN LARRIERA, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: LEANDRO SERGIO PICADO, JUEZ DE CAMARA
#35724125#307069355#20211028111422853Poder Judicial de la Nación
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genéricos de las medidas cautelares; y e) la verosimilitud del derecho está dada por la
vigencia temporal de la prohibición establecida en el DNU 329/2020, y el peligro en la
demora, en la falta de salarios que trae aparejada la suspensión.
3ro.) En primer lugar, cabe resaltar que la acción incoada por la
actora se funda en la nulidad absoluta del acto que dispuso el distracto laboral, lo que
se determinará luego del análisis de los elementos de prueba aportados por las partes,
en el marco del proceso principal. Ello permitirá comprobar, en definitiva, si a la
actora le asiste el derecho reclamado.
Ahora bien, atento a la solicitud cautelar que nos ocupa, no
puede prescindirse, como lo pretende la apelante, del análisis de los requisitos legales
USO OFICIAL
dispuestos por el art. 230, CPCCN, que otorguen, nada menos, que el derecho a
adelantar jurisdicción; sin perjuicio de lo que pudiera resolverse en el fondo de la
cuestión.
4to.) Por otra parte, y en torno a la identidad del objeto de la
medida cautelar con la pretensión principal, es importante recordar la doctrina de la
CSJN, respecto del objeto de las medidas como la aquí solicitada, que sostiene que
“es de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus
proyecciones –en tanto dure el litigio– sobre el fondo mismo de la controversia, ya
sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias
se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían
producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa
o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva”
(Fallos: 320:1633, in re “Camacho Acosta, Maximiliano c/ Grafo Graf S.R.L y
otros”).
Así, se ha dejado sentado que no es posible descartar el
acogimiento de una medida cautelar peticionada cuando, como en el caso, existen
fundamentos de hecho y de derecho que imponen expedirse provisionalmente sobre la
índole de la petición formulada.
Desde esta perspectiva, frente a la naturaleza de los derechos
aquí involucrados, la identidad total o parcial entre el objeto de la medida precautoria
y el de la acción no es –en sí misma– un obstáculo para su procedencia, en tanto se
encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad.
Fecha de firma: 28/10/2021
Firmado por: NICOLAS ALFREDO YULITA, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: PABLO ESTEBAN LARRIERA, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: LEANDRO SERGIO PICADO, JUEZ DE CAMARA
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5to.) Dicho esto, cabe analizar si en el caso se encuentran
reunidos los extremos requeridos por el artículo 230 del CPCCN para habilitar su
procedencia.
a. En punto a la verosimilitud en el derecho, cabe recordar que
quien requiere la medida cautelar corre con la carga de la prueba –onus probandi–, por
lo que los argumentos y probanzas aportadas deben exhibir una consistencia que le
permitan al judicante ponderar –en esta instancia provisional y urgente, claro está– la
presencia de un orden o cálculo de probabilidades razonables de que, en el proceso
principal, se declarará la certeza de ese derecho invocado (PALACIO, Lino E.,
Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, t. VIII, p. 26).
USO OFICIAL
Un derecho resulta verosímil cuando es probable, y será
probable cuando a partir de las pruebas se tenga un nivel de conocimiento de los
hechos desde el cual pueda estimarse que éste es real, es decir, cuando concurren
razones para creer que existe el derecho en función de los hechos alegados y de las
pruebas producidas.
Desde esta perspectiva, la actora acreditó que fue designada
como Jefa del Equipo Jurídico de la Unidad de Gestión Local V – Bahía Blanca, de la
Gerencia Operativa y Coordinación de UGL Zona 2 (interior del país) dependiente de
la Secretaría General Técnico Operativa del INSSJP (cf. Resolución 1519, del
12/8/2016, con efecto desde su notificación; obrante en grupo de documentación
aportada a fs. 17/26).
El 13/3/2020 se dictó la resolución RESAP 2020102INSSJP
DE#INSSJP, por la que se dispuso el cese de sus servicios, sin invocación de causa
(art. 245, LCT), a partir de ese día (cf. fs. 27/36).
De las constancias obrantes en la causa, concretamente de la
carta documento enviada por la empleadora, en respuesta a reiterados reclamos de la
actora para que se definiera su situación laboral, surge que la actora tomó
conocimiento del distracto por carta documento enviada por su empleadora el 14 de
mayo de 2020, recibida el 18 del mismo mes (cf. CD. 632/2020003601G).
Y sin perjuicio de que el INSSJP alegó, en el mencionado
documento, haberla notificado por CD 001648321, dicha afirmación no encuentra
sustento, al menos con las pruebas con las que cuenta este tribunal.
Fecha de firma: 28/10/2021
Firmado por: NICOLAS ALFREDO YULITA, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: PABLO ESTEBAN LARRIERA, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: LEANDRO SERGIO PICADO, JUEZ DE CAMARA
#35724125#307069355#20211028111422853Poder Judicial de la Nación
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Ahora bien, debe recordarse que la notificación del despido
tiene carácter recepticio, por lo que sus efectos se producen desde que la parte
interesada toma conocimiento de aquél.
Al respecto, tiene dicho la CSJN que “[p]or el carácter
recepticio que posee la notificación del despido, éste debe considerarse producido en
la fecha en que el dependiente toma conocimiento de lo decidido por el principal,
siendo indiferente la fecha del despacho telegráfico, atento a que lo que interesa es la
de recepción de la pieza” (Fallos 304:351).
Asimismo, es doctrina de la CNAT que “el despido es un acto
jurídico unilateral de carácter recepticio, que se perfecciona cuando ingresa en la
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órbita de conocimiento del destinatario” (Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo SALA VII, causa Nº 24290/2016, “Molina, Guillermo Daniel c/ Pirelli
Neumaticos S.A. s/ Despido”, del 5/10/2021).
De lo expuesto, puede afirmarse que el distracto operó, prima
facie, a partir del 18/5/2020.
Para completar el cuadro de análisis, resta considerar el espectro
normativo vigente al momento del distracto.
El DNU N° 329/2020 invocado por la reclamante, que entró en
vigencia el 31/3/2020, dispuso en su art. 2º “… Prohíbanse los despidos sin causa y
por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de
SESENTA (60) días contados a partir de la fecha de publicación del presente decreto
en el Boletín Oficial” y en el art. 4 que “… los despidos y suspensiones que se
dispongan en violación de lo dispuesto en el artículo 2º y primer párrafo del artículo
3º, no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones labores
existentes y sus condiciones actuales…”.
En consecuencia, hecho el juicio de verdad dentro del marco de
lo hipotético, del que surge que a la fecha del distracto se encontraba vigente la
prohibición de despidos sin causa, existe apariencia del derecho, por lo que se verifica
la concurrencia del requisito de su verosimilitud.
b. En cuanto al peligro en la demora, tal y como enseña Piero
Calamandrei, para la configuración de este requisito no basta con que el interés en
obrar nazca de un estado de peligro y que la providencia invocada tenga por ello la
Fecha de firma: 28/10/2021
Firmado por: NICOLAS ALFREDO YULITA, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: PABLO ESTEBAN LARRIERA, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: LEANDRO SERGIO PICADO, JUEZ DE CAMARA
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finalidad de prevenir un daño solamente temido, sino que es preciso, además, que a
causa de la eminencia del peligro la providencia solicitada tenga carácter de urgencia,
en cuanto sea de prever que, si ésta se demorase, el daño temido se transformaría en
daño efectivo, o se agravaría, el daño ya ocurrido; de manera que la eficacia
preventiva de la providencia resultaría prácticamente anulada o disminuida1.
Pero hay más, para que surja el interés específico en reclamar
una medida cautelar, es necesario que a la prevención y a la urgencia se añada un
tercer elemento –que es en el que propiamente reside el alcance característico del
periculum in mora– consistente en que haya necesidad de que, para obviar
oportunamente el peligro de daño que amenaza el derecho, la tutela ordinaria se
USO OFICIAL
manifieste como demasiado lenta, de manera que, en espera de que se madure a través
del largo proceso ordinario la providencia definitiva, se deba proveer con carácter de
urgencia a impedir con medidas provisorias que el daño temido se produzca o se
agrave durante aquella espera. El periculum in mora que constituye la base de las
medidas cautelares no es, pues, el peligro genérico de daño jurídico, al cual se puede,
en ciertos casos, obviar con la tutela ordinaria; sino que es, específicamente, el peligro
del ulterior daño marginal que podría derivar del retardo de la providencia definitiva,
inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario2.
Agrega el maestro italiano que “El periculum in mora, a evitar el
cual proveen las medidas cautelares, no se tomaría en consideración si fuese posible
acelerar adecuadamente, a través de una reducción del proceso ordinario, la
providencia definitiva (…) Así, pues, la función de las providencias cautelares nace de
la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia,
para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso
ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva”3.
En el caso concreto, el peligro en la demora se vislumbra por el
hecho de que la actora, al haber sido despedida, se vio privada de percibir en forma
íntegra su remuneración periódica, desde el mes de abril de 2020 hasta la fecha; lo que
cobra mayor importancia atento a que, como es sabido, el salario del trabajador tiene
un neto carácter alimentario.
1
CALAMANDREI, Piero, Providencias Cautelares, Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1984, p. 41.
2
CALAMANDREI, op. cit., p. 42.
3
CALAMANDREI, op. cit., p. 43.
Fecha de firma: 28/10/2021
Firmado por: NICOLAS ALFREDO YULITA, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: PABLO ESTEBAN LARRIERA, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: LEANDRO SERGIO PICADO, JUEZ DE CAMARA
#35724125#307069355#20211028111422853Poder Judicial de la Nación
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A lo que se suma que la acción principal probablemente no
tendrá una rápida resolución debido al trámite ordinario impreso en la instancia de
grado; por lo que también encuentro configurado el requisito del peligro en la demora.
6to.) Conforme a lo expuesto, debe hacerse lugar a la medida
cautelar solicitada por la actora sin que ello implique sentar posición acerca de lo
acontecido y sin perjuicio de lo que pudiera resolverse en el fondo de la acción y, en
consecuencia, se la restablezca en su puesto de trabajo en las mismas condiciones en
las que se desempeñaba antes del despido. Ello, conforme a la contracautela que se fije
en la instancia de grado.
Por los motivos expuestos propicio y voto: 1ro.) Se haga lugar
USO OFICIAL
al recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, se conceda la
medida cautelar solicitada y se la restablezca en su puesto de trabajo en las mismas
condiciones en las que se desempeñaba antes del despido. Ello, conforme a la
contracautela que se fije en la instancia de grado. 2do.) Se difiera la regulación de
honorarios de los profesionales que intervinieron para la vez que se estimen los del
juicio principal (art. 30, ley 27.423).
El señor Juez de Cámara, doctor Pablo Esteban Larriera, dijo:
Adhiero en lo sustancial al voto que antecede, por compartir sus
fundamentos.
Por ello, SE RESUELVE: 1ro.) Hacer lugar al recurso de
apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, se conceda la medida cautelar
solicitada y se la restablezca en su puesto de trabajo en las mismas condiciones en las
que se desempeñaba antes del despido. Ello, conforme a la contracautela que se fije en
la instancia de grado. 2do.) Diferir la regulación de honorarios de los profesionales
que intervinieron para la vez que se estimen los del juicio principal (art. 30, ley
27.423).
Regístrese, notifíquese, publíquese (Acs. CSJN Nros. 15/13 y
24/13) y devuélvase. No suscribe la señora Jueza de Cámara, doctora Silvia Mónica
Fariña (art. 3°, ley 23.482).
Pablo Esteban Larriera
Fecha de firma: 28/10/2021
Firmado por: NICOLAS ALFREDO YULITA, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: PABLO ESTEBAN LARRIERA, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: LEANDRO SERGIO PICADO, JUEZ DE CAMARA
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Leandro Sergio Picado
Nicolás Alfredo Yulita
Secretario de Cámara
amc
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Fecha de firma: 28/10/2021
Firmado por: NICOLAS ALFREDO YULITA, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: PABLO ESTEBAN LARRIERA, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: LEANDRO SERGIO PICADO, JUEZ DE CAMARA
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