Viajando en la Sociedad del Riesgo: la responsabilidad del agente de viajes delante de catástrofes naturales - Manuel David Masseno

Viajando en la Sociedad del Riesgo: la
responsabilidad del agente de viajes
   delante de catástrofes naturales

          Manuel David Masseno
          Cancún, 30 de Octubre del 2008

Viajando en la Sociedad del Riesgo

La mejor Doctrina se ha ocupado de las
 catástrofes naturales, en lo concierne a la
 responsabilidad de las agencias de viajes:
en el marco del contrato de viaje combinado y de
 la protección de consumidores, en general
en una perspectiva ex post, de compensación de
 los daños
como fundamento de imposibilidad de las
 prestaciones por hechos supervenientes
 excepcionales, excluyentes de la responsabilidad
Señaladamente, las muy recientes Tesis de
 Alfredo Soler y de Josep Maria Bech:

Viajando en la Sociedad del Riesgo

                      Universitat de Girona

                       LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE
                      LOS ORGANIZADORES Y LOS DETALLISTAS
                              DE VIAJES COMBINADO

                               Josep Maria BECH SERRAT

                                ISBN: 978-84-690-9226-2
                               Dopòsit legal: GI-13-98-2007

Viajando en la Sociedad del Riesgo

La Sociedad del Riesgo:             Ulrich Beck
   el riego generalizado
   la percepción social
    del riesgo y la
    inseguridad
    permanente
   las amenazas
    tecnológicas y los
    riegos medio
    ambientales

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Las normatividades de crisis:
  el Derecho como tecnología social de prevención y
   control de riesgos
  señaladamente, en las situaciones jurídicas con
   consumidores
  la inseguridad y la asimetria informativa

  una orientación general:
  desde el Derecho Público
  regulaciones alternativas de las crisis, empezando
   por las medioambientales

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Giorgio Agamben           Daniel A. Farber & Jim
                                 Chen, Org.

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La normalización de las           Marsha L. Baum
 catástrofes naturales:
  los efectos del
   calentamiento global
  las tecnologías de
   monitorización y de
   previsión
  la imprevisibilidad en
   crisis...
  otras catástrofes
   naturales: el tsunami
   del 2004

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Algunos puntos firmes:
  atender  a la DVC - Directiva sobre Viajes
   Combinados (Directiva 90/314/CEE del Consejo,
   de 13 de junio de 1990, relativa a los viajes
   combinados, las vacaciones combinadas y los
   circuitos combinados) y a la CVC – Convención de
   Bruselas (Convención Internacional de Contratos
   de Viajes, suscripta en Bruselas, el 23 de abril de
   1970)
  además de algunas legislaciones europeas,
   sobretodo de España, de Alemania y de Portugal

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 en  lo que toca a la repartición de los riesgos entre
  profesionales y consumidores: obligación de
  resultado, objetiva o casi Art. 5. DVC, diferente de lo
  dispuesto en la CCV, Art. 13, responsabilidad
  subjetiva
 tiene que tratarse de un hecho imprevisible “[…]
  cuyas consecuencias no habrían podido evitarse pese
  a toda la diligencia empleada”, Art. 4.6 DVC
 el punto focal en lo que se refiere a la asunción del
  riesgo es la decisión de continuar, a pesar de las
  informaciones disponibles, pertenece a la agencia

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Manteniéndose plena la responsabilidad de la
 agencia, en una situación de normalidad
 catastrófica la diligencia exigible conlleva una
 carga adicional, tomando como base que
 “En caso de que, después de la salida, no se suministrara
 una parte importante de los servicios previstos en el
 contrato o el organizador observara que no puede
 suministrar una parte importante de los mismos, el
 organizador adoptará otras soluciones adecuadas
 para la continuación del viaje organizado, sin
 suplemento alguno de precio para el consumidor, y, en su
 caso, indemnizará a este último con el importe de la
 diferencia entre las prestaciones previstas y las
 suministradas.

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[o]
En caso de que tales soluciones fuesen inviables o de
que el consumidor no las acepte por razones válidas, el
organizador suministrará al consumidor, en caso
necesario y sin suplemento alguno de precio, un medio de
transporte equivalente para que pueda volver al
lugar de salida o a cualquier otro lugar de regreso
que ambos hayan convenido y, cuando proceda,
indemnizará al consumidor.”
Art. 4. 7 DVC.

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Los especiales deberes de protección:

“[…] el organizador y/o el detallista que sean parte en
  el contrato estarán obligados a actuar con diligencia
  para prestar asistencia al consumidor que se
  encuentre en dificultades.” Art. 5.2 DVC
   en caso de imposibilidad objetiva de las
    prestaciones contratadas, o de alternativas
   naturaleza contractual, con posibilidad de
    trasferencia para terceros, v.g. aseguradoras
   con eventuales responsabilidades administrativa
    y/o criminal, por denegación de auxilio

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Otros deberes de protección:
   Art. 4 DVC:
   “Cuando no existan dichas representaciones y organismos,
      el consumidor deberá poder disponer en cualquier caso de
      un número de teléfono de urgencia o de cualquier
      otra información que le permita ponerse en contacto con
      el organizador y/o el detallista;
   iii) para los viajes y estancias de menores en el
      extranjero, la información que permita establecer un
      contacto directo con el niño o el responsable in situ de su
      estancia;
   iv) información sobre la suscripción facultativa de un
      contrato de seguro que cubra los gastos de cancelación
      por el consumidor o de un contrato de asistencia que
      cubra los gastos de repatriación en caso de accidente o de
      enfermedad.”

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Ocurriendo una omisión de la agencia:
    se plantea la posibilidad de ejecución forzosa de
     prestaciones, ya prevista en los Derechos de
    Alemania: § 651 cIII BGB “[…] en el caso de que el organizador no
     proporcione una solución dentro del plazo fijado por el viajero, podrá
     este subsanar el defecto por su cuenta, disponiendo de una acción de
     indemnización por los gastos necesarios.”
    Portugal: Art. 30.6 LAV (Ley de Agencias y Viajes, Decreto-Ley n.
     209/97, de 13 de Agosto) “Cuando no sea posible contactar la agencia
     de viajes según lo establecido en el número anterior o cuando esta no
     asegure, en tiempo útil, la prestación de servicios equivalentes a los
     contratados, el cliente puede contratar con terceros servicios de
     alojamiento y transporte no incluidos en el contrato, a expensas de la
     agencia de viajes.”
    mientras que en España y en Italia la Doctrina lo discute, en plan
     general

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Un supuesto final: la previsión de deberes
 especiales de informar:

  principal propuesta del muy reciente informe
   coordinado por Klaus Tonner y Marc McDonald
   para el Parlamento Europeo. Study on Safety and
   Liability Issues Relating to Package Travel,
   terminado en enero del 2008
  ya presente en Portugal, por las modificaciones
   introducidas en la LAV por el Decreto-Ley n.
   263/2007, de 20 de Julio

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Art. 23. (Información sobre el viaje) “h) la
ocurrencia de catástrofes naturales, epidemias,
revoluciones y situaciones análogas que se
verifiquen en el local de destino del viaje y de que
la agencia tenga conocimiento o le hayan sido
comunicadas” (id est, casos que serian de vis maior)

Consecuencias:
  para la agencia, pocas, cumple recordar que habría
   podido cancelar el viaje sin incurrir en
   responsabilidades adicionales (Art. 4.6 DVC)

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pero, resultará aun más difícil invocar la
imprevisión, a no ser que la evolución del suceso sea
del todo improbable (Art. 5.2 DVC)
 mientras que, para el cliente, solamente sería
  relevante si pudiera rescindir el contrato en virtud
  de fuerza mayor

  sin embargo, la esa posibilidad no está prevista, ni
  en la DVC ni en la CCV, ni en la generalidad de los
  países
 con salvedad de los Ordenamientos de Alemania y
  de Portugal

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 ahora, también de España (Art. 160, de la nueva Ley
  General para la Defensa de los Consumidores y
  Usuarios, Real Decreto Legislativo 1 2007, de 16 de
  Noviembre)
 sin embargo, en caso de imposibilidad sobrevenida
  de la prestación, él no podría invocar una alteración
  anormal de las circunstancias, id est de la base
  objetiva del negocio, para resolver o modificar el
  contrato, esto no por razones relacionadas con el
  riego contractual sino con la buena fe

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además de la inviabilidad de invocar el daño no
patrimonial por pérdida de vacaciones (Sentencia
Leitner, asunto C-168/00, del 12 de marzo de 2002)
   “El artículo 5 de la Directiva 90/314/CEE del
     Consejo, de 13 de junio de 1990, relativa a los
     viajes combinados, las vacaciones combinadas y
     los circuitos combinados, debe interpretarse en el
     sentido de que, en principio, confiere al
     consumidor un derecho a la reparación del
     perjuicio moral derivado del incumplimiento o de
     la mala ejecución de las prestaciones que
     constituyen un viaje combinado.”