Ideas verdes Número 11 - Extractivismo, derechos y tributación: cooptación del Estado colombiano
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ideas verdes ANÁLISIS POLÍTICO
Número 11
Octubre 2018
Extractivismo, derechos y tributación:
cooptación del Estado colombiano
Un caso de estudio
Luis Álvaro Pardo B.
co.boell.org
ideas verdes es una publicación seriada de la Fundación Heinrich Böll Oficina Bogotá - Colombia, puede ser
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junto con muchas organizaciones contrapartes, con la política
Edición Fundación Heinrich Böll Oficina Bogotá - Colombia
climática, la promoción de la democracia y de la justicia Fecha de publicación Octubre 2018
de género así como la realización de los derechos humanos. Ciudad de publicación Bogotá D.C.
Para nosotros es muy importante fortalecer y apoyar organizaciones Responsables Florian Huber y Laura Villamizar
locales de la sociedad civil. Hacemos hincapié en la transmisión de Contenido Luis Álvaro Pardo B. Economista especializado en Derecho Minero-Energético y Derecho Constitucional.
Colaboración Ángela Valenzuela Bohórquez
conocimientos y la comprensión entre los y las actoras en Europa Revisión de textos Luisa María Navas Camacho
y América Latina, para lo cual promovemos también el diálogo Diseño gráfico Rosy Botero
internacional, ya que es esencial para la acción política constructiva. ISSN 2590-499X
Las opiniones vertidas en este paper son del autor y no necesariamente las de la Fundación Heinrich Böll Oficina Bogotá - Colombia.
Foto: Luis Álvaro Pardo B. Todos los artículos y fotografías se publican bajo la Licencia de Creative Commons: CC BY-NC-ND 3.0
ideas verdes No. 11 - Octubre 2018 - Fundación Heinrich Böll Oficina Bogotá - Colombia 1
Índice
2 Siglas
3 Resumen
4 Introducción
7 Capítulo I. Poderes fácticos y política pública
8 Estado y Constitución en Colombia
10 Estrategia y recursos de los poderes fácticos para capturar/cooptar el Estado
12 La trazabilidad de las solicitudes empresariales a las decisiones del poder
público
14 Las cuestionables justificaciones de las exigencias empresariales
15 Principios tributarios en la Constitución Nacional
19 Capítulo II. Impuestos, beneficios y realidad fiscal de las
empresas extractivas
20 Incentivos, beneficios tributarios y política económica
20 Beneficios tributarios y otras deducciones
21 Distorsiones y consecuencias de los beneficios tributarios
22 Cálculo del costo fiscal de los beneficios tributarios integrales
22 Proceso de depuración del impuesto de renta
23 Monto de los beneficios tributarios integrales
23 Beneficios tributarios del sector extractivo
29 Conclusiones
30 Referencias bibliográficas
2 Extractivismo, derechos y tributación: cooptación del Estado colombiano
Siglas
1
ACP Asociación Colombiana del Petróleo
ANDI Asociación Nacional de Industriales
BM Banco Mundial
CEPAL Comisión Económica para América Latina y El Caribe
CERT Certificados de Reembolso Tributario
CGN Consejo Gremial Nacional
DCAF Inversión en Activos Fijos Productivos
DIAF Inversión en Activos Fijos Productivos
DIAN Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
DT Descuentos Tributarios
INCR Ingresos No Constitutivos de Renta
IVA Impuesto al Valor Agregado
OCDE Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos
PIB Producto Interno Bruto
RE Rentas Exentas
Reficar Refinería de Cartagena
TLC Tratado o Tratados de Libre Comercio
Zomac Zonas Más Afectadas por el Conflicto
ideas verdes No. 11 - Octubre 2018 - Fundación Heinrich Böll Oficina Bogotá - Colombia 3
Extractivismo, derechos y tributación:
cooptación del Estado colombiano
Un caso de estudio
Luis Álvaro Pardo B.
Resumen asiste a un modelo económico en el que la codicia,
el enriquecimiento contractual público-privado, la
Poderosos grupos fácticos de la economía han competencia desleal, la cartelización y conformación
capturado/cooptado al Estado colombiano y en con- de oligopolios están al orden del día.
secuencia, el fin esencial de este último se ha orienta- Los grupos fácticos de los sectores financiero, de
do a la defensa de un modelo eminentemente empre- minas e hidrocarburos y manufacturero lograron cap-
sarial y de intereses particulares. Con ello, se han ido turar el Estado con mucho éxito y ponerlo al servicio
socavando principios y mandatos de la Constitución de sus intereses. Una clara demostración de la captu-
Política de Colombia, entre ellos, la prevalencia del ra de los órganos regulatorios y de cargos decisorios
interés general, el deber del Estado de garantizar los en los más altos niveles de los poderes públicos la
derechos fundamentales de la ciudadanía y los prin- brinda el análisis de la trazabilidad de sus propuestas,
cipios básicos de la tributación. de sus exigencias en el tiempo y de su incorporación
La suplantación de los intereses más altos de la en las políticas públicas.
sociedad por intereses privados y egoístas (des) Las entidades y empresas que explotan los recur-
orientaron el papel del Estado, especialmente tras la sos naturales no renovables, propiedad del Estado,
aprobación de la Carta Política en 1991 y llevaron a han logrado, con la aquiescencia de diversas autori-
que la defensa del libre mercado, el exceso de garan- dades, conformar un privilegiado marco normativo.
tías proempresariales, la seguridad inversionista y la Su reducido aporte al fisco nacional por concepto
maximización del lucro se convirtieran en el motor del impuesto de renta, además de explicar el déficit
de la economía. fiscal recurrente, la desinversión social y conflicti-
En consecuencia, en Colombia, la ciudadanía está vidad territorial, cuestiona gravemente los princi-
marginada de las decisiones públicas y de la rique- pios de la tributación y la decisión del Estado de
za, participa como proveedora de mano de obra, es condicionar el presente y futuro de la economía y
contribuyente de un inequitativo sistema tributario y la sociedad a la naturaleza de un sector que, además
usuaria o cliente esclavizada de los sistemas finan- de cíclico, no aporta sostenibilidad en ninguna de
ciero, de educación, salud y pensión, entre otros, y sus facetas.
4 Extractivismo, derechos y tributación: cooptación del Estado colombiano
Introducción impone el orden y verifica que ese órgano supremo
ejecute las tareas que el programa político neoliberal
La transformación del Estado, desde su concep- le asigne.
ción clásica en el siglo XVIII, al actual, cooptado por El poderoso sector privado puede tolerar que el
intereses particulares, permitió en Colombia consoli- Estado sea derrochador, burocrático y corrupto1, pero
dar una nación que privilegia la iniciativa empresa- no dejará en sus manos la dirección general de la eco-
rial sobre aspectos axiales de la Constitución Política nomía y la regulación, función que la Constitución le
del país (1991), entre ellos, los fines esenciales del asigna. Aún más, interviene drásticamente cuando la
Estado, los derechos fundamentales de los ciudada- democracia participativa amenaza con hacer que se
nos y los principios básicos de la tributación. impongan medidas para la redistribución de la rique-
Dicho de otra manera, por esa mutación a la que za o restricciones a los excesos de la libertad econó-
asistimos, se instaló un Estado cooptado por los in- mica.
tereses de los grandes conglomerados empresariales, Este es un fenómeno recurrente en naciones don-
nacionales y extranjeros y se suplantaron los intere- de los poderes fácticos empresariales, amenazados
ses más altruistas y nobles de la sociedad, por los ma- con decisiones sociales mayoritarias, arremeten para
teriales del capital: la maximización de su renta. La imponer a un hombre de sus entrañas, para que «ma-
Constitución se interpreta, las leyes se aprueban y la neje el país como maneja sus negocios» (Juez, 2016).
institucionalidad se conforma en función de blindar
con las mayores garantías al capital y de maximizar *****
la renta de las grandes empresas.
«Lo que es bueno para los empresarios, es bueno La nueva Carta Política, consagrada en 1991, dio
para el Estado», dijeron los mercantilistas en los al- paso a la apertura de la economía colombiana en el
bores del Estado moderno (Galbrait, 1989). De esa gobierno Cesar Gaviria (1990-1994), junto con las
manera, impulsaron postulados que siglos después reformas legales e institucionales con las que un nue-
habrían de utilizar la escuela económica neoclásica vo modelo económico y el programa neoliberal de
y el programa político neoliberal para sustentar un gobierno, cerraba las puertas a un Estado que inter-
modelo económico basado en los mismos pilares: venía fuertemente en la economía.
El Estado se presenta desde entonces como un ór-
• todo ser humano es, por naturaleza, un ser ra- gano encargado de la dirección general de la econo-
cional y egoísta, que siempre está buscando mía y de expedir la regulación. Se trataba de una con-
maximizar sus utilidades y, cepción que colocaba a la Carta Política en lugares de
• el mercado es el medio en el que el indivi- avanzada frente a otras constituciones, pero al acecho
duo puede desarrollar todas sus capacidades, estaban los poderes facticos para capturar desde su
cuando goce de libertad económica (Escalante, nacimiento uno de los aspectos más importantes de
2017). un Estado Social de Derecho: garantizar el interés ge-
neral, la inclusión social, los derechos fundamentales
En el mercado, dicen, los individuos pueden orga- de las mayorías y minorías, los deberes de la ciuda-
nizar su vida de acuerdo con sus propios intereses y danía y el usufructo de las libertades enmarcadas en
ese es el mecanismo más eficiente para generar bien- un consenso supremo y la responsabilidad social y
estar social. Por tanto, señala la escuela económica sin privilegios.
neoclásica, el propósito del Estado es el sostenimien- Las modalidades y grado de captura/cooptación
to y la expansión del mercado, que avanza actual- por parte del sector privado en el ámbito de las fun-
mente firme y sin pausa en su fase de globalización. ciones del Estado se han transformado para alcanzar
En ese propósito confluyen los intereses de fac- con más facilidad y eficiencia sus objetivos. Obser-
ciones del Estado cooptado y del sector privado, vamos, al menos, las siguientes:
aparentemente distanciados para que el primero no
se deslegitime y pueda mantener su aparente «sobe-
1 Incluso, el sector privado se lucra también de la corrupción del
ranía e independencia» frente a los demás actores de Estado. Dos casos recientes dan prueba de ello: el de la Refinería de
la sociedad. Pero, en la intimidad, el sector privado Cartagena (Reficar) y el de la empresa brasilera Odebrecht.
ideas verdes No. 11 - Octubre 2018 - Fundación Heinrich Böll Oficina Bogotá - Colombia 5
• Presión mediática e incidencia directa de los ni generaliza estos hechos a todos los empresarios,
empresarios o de sus gremios sobre la política pero sí objeta el uso y abuso de los que, constitui-
sectorial y los órganos regulatorios. dos como poderes fácticos, utilizan el Estado para
• Presiones y amenazas del colectivo gremial/ su provecho egoísta e interesado. Decir esto impli-
empresarial para imponer sus intereses, me- ca que, incluso pequeños y medianos empresarios
diante la clásica advertencia de «nosotros colombianos son también víctimas de la cooptación
aportamos al crecimiento, al desarrollo, a la del Estado por parte de los grandes conglomerados
riqueza, a las exportaciones y a la generación empresariales.
de empleo. Sin nosotros, no hay futuro» o «el
sector privado tienen enormes recursos para *****
invertir, pero necesitamos reglas claras, que
garanticen las inversión, y estabilidad jurídi- Uno de los sectores de la economía que, en el con-
ca», etc. texto descrito, ha logrado la cooptación del Estado
• La práctica del lobby o cabildeo, que cumple mediante una exitosa estrategia es el sector de mi-
décadas sin la expedición de normas que la re- nas y petróleos. Las grandes empresas privadas del
glamenten. sector, en su mayoría multinacionales, han logrado
• La puerta giratoria entre gobierno, agencias es- la conformación de un marco tributario privilegiado,
pecializadas de la regulación y ejecución de las que les ha permitido obtener ganancias extraordina-
políticas y los gremios y empresas privadas. rias en las épocas de altos precios de los productos
• Prácticas abiertamente corruptas y más refi- básicos y mantener esa rentabilidad en las épocas de
nadas, como las empleadas en los casos de la bajos precios, por la vía de aprovechar al máximo los
Refinería de Cartagena (Reficar) y Odebrecht. beneficios tributarios y las otras deducciones, para
El objeto de los contratos es lo de menos: lo pagar lo menos posible.
importante es ganar el contrato, subcontratar, Los beneficios tributarios, los ingresos no consti-
corromper para lograr adiciones y buscar ren- tutivos de renta y las otras deducciones a las empre-
tas extraordinarias y de largo alcance. sas de minas e hidrocarburos que operan en Colombia
• La captura directa de las distintas ramas del po- sumaron en promedio durante los últimos años 3.300
der público mediante la elección presidencial y la millones de dólares, suma fabulosa para un país con
conformación del gabinete ministerial. enormes problemas de pobreza e inequidad.
Debe aclararse que algunas de estas categorías
Gracias a estas modalidades de cooptación, la pueden contener deducciones validas desde una pers-
dirección del Estado y los objetivos de la política pectiva empresarial: el componente financiero del
económica se orientan primordialmente a crear pri- arrendamiento operativo, intereses pagados al siste-
vilegios que satisfacen intereses privados. De esa ma financiero, interés por préstamos de terceros, la
manera, se neutralizan los principios axiales de la diferencia de cambio, intereses por acciones prefe-
Constitución Política (1991): la prevalencia del in- renciales y otras. Sin embargo, existen grandes dudas
terés general (artículo primero), los fines esencia- sobre: a) repetición de deducciones como beneficio
les del Estado (artículo 2), los derechos fundamen- tributario y las llamadas Otras Deducciones, b) la ca-
tales (título II) y los principios de la tributación pacidad de la autoridad tributaria para hacer segui-
(artículo 363). miento y fiscalización de cada una de ellas y c) la
Con el argumento de que el sector privado es el veracidad de las mismas.
protagonista del crecimiento económico, el desarro- La política deliberada de privilegios y subsidios
llo social, la financiación de la paz, la generación de al sector extractivo se materializa en la existencia de
empleo y el futuro de la sociedad, logran privilegiar 229 beneficios que subsisten en el Estatuto Tributario2
la confianza inversionista, las expectativas de los em- desde hace varias décadas, sin periodos de vigencia,
presarios y la seguridad jurídica, en detrimento de los
derechos y garantías de la ciudadanía. 2 Los beneficios tributarios se han ido incorporando en cada una de
las 19 reformas tributarias aprobadas en los últimos 26 años. Uno
Desde luego, acá no se cuestiona el importante pa- de los primeros se incluyó en el gobierno de Alberto Lleras Camargo
pel que desempeña el sector privado en la economía, (1958-1962).6 Extractivismo, derechos y tributación: cooptación del Estado colombiano
sin su respectivo análisis costo/beneficio, o sin una desequilibrio fiscal y la desigualdad e inequidad por
evaluación para determinar el cumplimiento de los la vía del recorte de la inversión social.
objetivos. Estados y gobiernos que ceden la defensa del inte-
Organismos multilaterales, empresas nacionales y rés general ante la custodia de los intereses particulares,
extranjeras y sus respectivos gremios económicos, con esclavizan a las sociedades en las redes de los intereses
el apoyo de actores gubernamentales que legitiman los empresariales y las fuerzan a contribuir con sus metas
beneficios por medio de leyes, decretos y conceptos, han de lucro. Entre tanto, monopolizan los recursos y los
logrado generar una favorable y muy funcional política mercantilizan, en una competencia empresarial que
pública, en línea con las agendas e intereses privados. conduce a la concentración de la riqueza y obligan a las
En esa dinámica, trasladan sus obligaciones tribu- sociedades a abandonar y sacrificar sus anhelos y planes
tarias a sectores sin capacidad de incidir en la defini- de vida inspirados en sociedades más justas, equitativas
ción de la política impositiva, en tanto alimentan el y con igualdad de derechos y oportunidades.ideas verdes No. 11 - Octubre 2018 - Fundación Heinrich Böll Oficina Bogotá - Colombia 7
Capítulo I. Poderes fácticos y política pública
La cooptación del Estado colombiano por parte de las reformas en curso que se pueden
de uno de los sectores fácticos más poderosos del aplicar en américa Latina y el Caribe (BM,
país, el sector minero-petrolero, tiene una dimen- 1997, viii).
sión internacional, que específicamente, se expresa
en las «recomendaciones» de los organismos multi- En seguida, el BM propuso modificaciones consti-
laterales. tucionales, legales e institucionales con el objetivo de
El Banco Mundial (BM) hizo público en 1997 el proveer un marco legal claro y eficaz, necesario para
documento Estrategia minera para América Latina y desarrollar el sector de minas y proteger los intereses de
El Caribe, en el que señala lo siguiente: los Estados y de los inversionistas. Específicamente, en
el tema tributario que nos ocupa, dijo lo siguiente:
El desarrollo de la minería quedó a la zaga
en los países latinoamericanos y caribeños Todos los marcos satisfactorios contienen (…)
en las décadas de 1960 y 1970, cuando mu- [u]n régimen impositivo estable y equitativo.
chos países adoptaron un enfoque estatista y Los inversionistas necesitan la seguridad de
nacionalizaron las operaciones extranjeras, que los impuestos en que han basado su eva-
restringieron el acceso del sector privado a la luación económica no cambiarán significati-
tierra para fines de prospección y explotación vamente durante la vida útil del proyecto y que
mineral y subvencionaron al sector público en estos serán semejantes a los que se aplican en
detrimento del inversionista privado. Se han países comparables. Idealmente, eso requie-
producido importantes cambios en el sector re una tributación basada en el ingreso, con
de la minería. Chile, que comenzó su reforma regalías nulas o mínimas, impuestos nulos o
diez años antes que los demás países, se ha bajos sobre la importación de equipo de mi-
colocado a la cabeza de este movimiento y ha nería, disposiciones para contrarrestar los
atraído varios miles de millones de dólares en impuestos sobre los activos y la participación
inversión extranjera (1997, viii). obligatoria en las utilidades, cuando estos se
apliquen, y un mecanismo adecuado para ob-
Además, aclara que el documento, tener el reembolso del IVA pagado sobre los
insumos (BM, 1997, xvi).
ha sido preparado para evaluar la situación
actual de la industria minera en la región, El BM señaló entonces los derroteros de lo que ven-
identificar y analizar las limitaciones a su dría a ser después el cuerpo de privilegios que se fue
crecimiento, proponer métodos para esta- materializando gradualmente para los sectores de minas
blecer el marco necesario y extraer lecciones e hidrocarburos. Privilegios que, además de abarcar las8 Extractivismo, derechos y tributación: cooptación del Estado colombiano
normas legales aplicables a los sectores, fueron aco- En el Código subyacen claramente postulados de
gidos en los regímenes de comercio exterior, cam- origen neoliberal del Banco Mundial, artículos con
biario, en el estatuto de inversión extranjera y en los destinatario propio, artículos de orden tributario4 que
Tratados de Libre Comercio (TLC). concretaban las recomendaciones de este organismo
multilateral y otros que se aprobaron desconociendo
***** expresamente la Constitución Política: es el caso del
artículo 37, declarado inexequible por la Corte Cons-
Sin embargo, el proceso de adopción de las reco- titucional (sentencia C-273 de 2016).
mendaciones del Banco Mundial no fue tan transpa- Nos encontramos pues ante un fenómeno que va
rente como se hubiera esperado: en materia norma- más allá de la simple corrupción. No se trata solo de
tiva, fue clara la participación de abogados que, al la influencia o presión ilícita de un grupo de aboga-
mismo tiempo que laboraban o representaban los inte- dos, gremios o empresas sobre el órgano regulador,
reses de las grandes compañías de minas, elaboraron sino de la cooptación de la institucionalidad del Esta-
los borradores de los códigos de minas presentados do por parte de grupos fácticos para lograr un marco
al Congreso de la República durante los gobiernos de privilegios, direccionando por sus propios medios
de Ernesto Samper (1994-1998) y de Andrés Pastrana una política pública a su favor y funcional a la maxi-
(1998-2002). De hecho, la ley 685 de 2001 (Código mización de la renta o al lucro del capital.
de Minas), aprobada por este último, se mantiene vi- Se trata entonces de un proceso tendiente a modi-
gente con algunas modificaciones. ficar el régimen desde el interior del régimen mismo,
Paradójicamente, años después, cuando el BM como señala Luis Jorge Garay:
empezó a denunciar los problemas de corrupción en-
tre los países afiliados, definió la captura del Estado El concepto Reconfiguración Cooptada del
(state capture) como una de las modalidades la co- Estado (RCdE) será definido progresivamente
rrupción. Así lo expresó: (…). Por ahora, es necesario señalar que el
concepto de cooptación se ha utilizado en di-
[la captura del Estado es] la acción de indivi- ferentes áreas del conocimiento, con algunas
duos, grupos o firmas, en el sector público y pri- variaciones conceptuales. En el caso colom-
vado, que influyen en la formación de leyes, regu- biano, por ejemplo, Revéiz (1989: XIV) entien-
laciones, decretos y otras políticas de gobierno, de por cooptación un «sistema de pactos ad-
para su propio beneficio como resultado de pro- hoc o mesocontratos entre grupos de interés,
visiones ilícitas de beneficios privados otorgados regiones y fracciones del Estado» (…). (…) al
a funcionarios públicos (BM, 2000, xv)3 . hablar de Reconfiguración Cooptada del Es-
tado, se entiende la «cooptación» como aquel
En otras palabras, las recomendaciones del BM proceso tendiente a modificar el régimen des-
para acelerar el desarrollo del sector minero en Co- de el interior del régimen mismo» (2018).
lombia se materializaron por vías non sanctas y con-
taron también con el apoyo financiero de varias em-
presas mineras canadienses. Estado y Constitución en Colombia
Si bien el borrador del Código de Minas elaborado
por abogados mineros y avalado por el Ministerio de El Estado social de derecho surge a mediados del
Minas y Energía fue objeto de debate en el Congreso siglo pasado en respuesta a fenómenos políticos (el
de la República, es claro que, también en esta instan- Tercer Reich en Alemania y la dictadura del proleta-
cia, el proyecto se «mejoró» a favor de las grandes riado en la Unión Soviética) y entre sus avances se
compañías mineras. cuenta haber llevado los derechos fundamentales al
3 «State capture refers to the actions of individuals, groups, or firns
both in the public and private sectors to influence the fonnation of 4 Estabilidad de las regalías (artículo 228); prohibición de impuestos
laws, regulations, decrees, and other government policies to their locales (artículo 231); Exclusión de renta presuntiva (artículo 233);
own advantage as a result of the illicit and non-transparent provi- acreditación de exportaciones mineras como productos verdes (artículo
sion of private benefits to public officials.» 235), sistema de amortización (artículo 236), entre otros.ideas verdes No. 11 - Octubre 2018 - Fundación Heinrich Böll Oficina Bogotá - Colombia 9
rango constitucional, a construir nuevos sistemas de la seguridad jurídica, al derecho a la propiedad y, en
control y el equilibrio de poderes, como un medio última instancia, a la libertad económica y a la maxi-
para evitar abusos y como garantía de los derechos mización del lucro.
ciudadanos.
Desde entonces, las nuevas constituciones inclu- *****
yen los derechos sociales y, entre ellos, el derecho
de la ciudadanía a recibir una prestación positiva por El derecho francés define el interés general como
parte del Estado, que actúa como redistribuidor de la una expresión de la voluntad popular. En este punto, la
riqueza mediante el sistema impositivo y de políticas pregunta es: ¿coartar los derechos de la ciudadanía re-
sociales (García, 1981). fleja la voluntad de las mayorías en nuestro país? (El
El primer artículo de la Carta Política postula tres Espectador, 2018). La respuesta es no, de modo que nos
elementos que son fundamentales en este documento: encontramos ante intereses particulares que, mediante
a) Colombia es un Estado social de derecho, demo- la cooptación/captura del Estado, buscan por cualquier
crático y participativo, b) el Estado se funda, entre medio restringir/limitar los derechos ciudadanos.
otros, en la prevalencia del interés general, y c) los El sector extractivista acusó a la anterior Corte
fines esenciales del Estado incluyen el servicio a la Constitucional de colegislar y de ampliar de manera
comunidad, la promoción de la prosperidad general y exorbitante los derechos a la participación ciudadana
garantizar la efectividad de los principios, derechos (Redacción El Tiempo, 2016). Luego, por periodos
y deberes consagrados en la Constitución. cumplidos, se fue reemplazando a los magistrados
En ese orden de ideas, un Estado social de dere- «autores de ese crimen», por otros que claramente
cho, como el definido por la Constitución colombia- defienden intereses empresariales (Redacción Mundo
na, se deslegitima a sí mismo cuando renuncia a sus Minero, 2017). Estos tienen ahora tienen el encargo
postulados básicos por efecto de la cooptación con- de revisar y revertir los avances del derecho a la par-
sentidas de poderes fácticos que se resisten y logran, ticipación ciudadana y de mantener la prevalencia de
por ejemplo, pagar impuestos a tasas efectivas que se los intereses privados, sobre el interés general.
aproximan a cero. Se dice también que el interés general es la base de la
Cuando eso sucede, el Estado termina impulsando regulación económica. El derecho francés entiende que
políticas generadoras de inequidad social y progra- la tarea del «Estado arbitro» es «fomentar el desarrollo
mas sociales de bajo impacto que de ninguna manera económico de [manera] complementaria con la protec-
reflejan su fin esencial, ni el interés general de una ción de los derechos de los ciudadanos» (Rodríguez,
ciudadanía que exige la vigencia de sus derechos, 2012) y que, sí existen fallos de mercado, deben corre-
el bienestar social, una vida digna y la igualdad de girse sopesando el derecho de los actores económicos,
oportunidades. con los derechos de los demás actores de la sociedad.
Se habla también de un Estado democrático, es ¿Pero, qué pasa cuando un Estado cooptado por in-
decir, de la elección de altos miembros del gobierno tereses particulares rompe ese principio y prioriza estos
mediante el voto formal. Sin embargo, en la reali- intereses sobre el interés general? Que la orientación
dad, derechos fundamentales como el de votar o el general de la economía se enfoca a la creación de en-
de la participación popular, elementos de equilibrio y tornos que facilitan la maximización del lucro de esos
de control social, se limitan por prácticas corruptas, intereses particulares, mientras que los fines sociales
como la compra de votos, que permiten que repre- del Estado se pervierten esclavizando a los ciudadanos
sentantes de intereses particulares accedan a las altas en un mercado en el que solo actúan como consumido-
instancias del poder. res, aportantes de mano de obra e impuestos, clientes o,
Restringir las consultas populares, por ejemplo, cuando mucho, usuarios con derechos banalizados.
como ocurre en el país, es una decisión que marca la El artículo 2 de la Constitución Política señala:
regresividad de los derechos en una democracia, pero
es una decisión institucional que cae como anillo al son fines esenciales del Estado: servir a la co-
dedo a las compañías de minas e hidrocarburos que munidad, promover la prosperidad general y
perciben la participación ciudadana como un obstá- garantizar la efectividad de los principios, dere-
culo a sus intereses particulares, al libre mercado, a chos y deberes consagrados en la Constitución10 Extractivismo, derechos y tributación: cooptación del Estado colombiano
Nacional; facilitar la participación de todos Como se dijo, las recomendaciones del Banco
en las decisiones que los afectan y en la vida Mundial (BM) de 1997 sentaron las bases del desa-
económica, política, administrativa y cultural rrollo del sector extractivo de la economía y se apo-
de la nación; defender la independencia na- yaron en su diagnóstico de que, en América Latina, el
cional, mantener la integridad territorial y sector permanecía sepultado por programas naciona-
asegurar la convivencia pacífica y la vigencia listas de Estados con graves problemas fiscales, ba-
de un orden justo (1991). jas tasas de crecimiento económico y altos niveles de
desempleo, pobreza y endeudamiento.
***** Ante ese panorama, la explotación de minerales
e hidrocarburos se presentó como el salvavidas de
Es claro que el Estado actual no ha hecho el me- países subdesarrollados o en desarrollo que merecían
jor esfuerzo en el cumplimiento de los mandatos de crecer más y desarrollarse mejor, con más altas tasas
la Carta Política, especialmente, en lo que tiene que de empleo y atendiendo las necesidades básicas in-
ver con promover la prosperidad económica (Colom- satisfechas de su ciudadanía. Para ello, dijo el BM,
bia es el tercer país de América Latina con un mayor debían crearse condiciones para que los inversionis-
grado de inequidad y el séptimo en el mundo), en tas nacionales y extranjeros confiaran en las institu-
garantizar la efectividad de los derechos de la ciuda- ciones y en las normas para ejecutar proyectos que
danía (la preservación del derecho a la vida es uno contribuyeran con objetivos que, aparentemente, res-
de los más limitados, especialmente, en el caso de pondían al interés general.
los líderes sociales), en facilitar la participación ciu- La estrategia en primera instancia para legitimar
dadana (hablan muy mal de la gestión del Estado en el sector fue presentarlo como artífice del interés de
esta materia la asfixia económica de las consultas po- las mayorías. Es decir, lograr que la gente de común
pulares, el desconocimiento de su carácter vinculante «comprara» esa actividad sin reparar en sus conse-
y la reforma que busca limitar su alcance en la Corte cuencias ambientales, sociales y económicas y que
Constitucional) y en materia de la vigencia del orden volviera suyos los intereses de inversionistas nacio-
justo (muchas iniciativas favorables al sector privado nales y extranjeros, cuya finalidad es explotar los
hacen curso rápido y efectivo en las instancias del recursos naturales no renovables de propiedad del
poder, mientras las reivindicaciones sociales yacen Estado.
en los anaqueles del Congreso). ¿Quién estaría hoy en contra de una economía que
En resumen, la captura o cooptación del Estado por genere, además de crecimiento, desarrollo social?
parte de un poder fáctico empresarial envilece la demo- ¿Quién estaría en contra de una sociedad con igual-
cracia, los principios y mandatos de la Carta Política, dad de oportunidades y una mejor calidad de vida
(des)orienta al Estado en sus funciones axiales y obliga para la ciudadanía? ¿Quién se manifestaría en con-
a que una sociedad conformada por más de 49 millones tra de una economía con mayores niveles de riqueza
de ciudadanos se aparte de sus intereses legítimos para distribuida equitativamente, con más altas tasas de
que los grandes conglomerados económicos puedan empleo y bienestar social? Nadie. El asunto está en
concretar sus intereses particulares y egoístas. que los intereses particulares se mimetizan entre los
objetivos superiores de la sociedad y en la manera
como lo hacen.
Estrategia y recursos de los poderes ¿Cómo se mimetizan los intereses particulares
fácticos para capturar/cooptar el Estado entre los objetivos superiores de la sociedad? Expre-
sándose mediante las diversas formas del interés ge-
¿En qué consiste la estrategia utilizada de las com- neral. Al hacerse de esa manera, se transmite la idea
pañías de minas e hidrocarburos para capturar/cooptar de que los problemas de los empresarios son los de
al Estado? En esta sección se presentarán elementos la sociedad y, en consecuencia, la sociedad toda debe
que contribuyen a responder esa pregunta y a descu- ser solidaria y comprometida con ellos, pues son su
brir los recursos y medios utilizados en su objetivo de única fuente de empleo, riqueza y futuro.
generar un marco tributario preciso y ampliamente fa- El poder fáctico empresarial lo ha sabido hacer y con
vorable para maximizar su renta. mucho éxito. El fantasma de la pérdida de autosuficienciaideas verdes No. 11 - Octubre 2018 - Fundación Heinrich Böll Oficina Bogotá - Colombia 11
petrolera a la vuelta de cinco a seis años preocupa a Ahora bien, la cooptación o la captura del Estado
amplios sectores de la economía, pero nadie se pre- no son acciones impuestas por la fuerza. Se facili-
gunta por qué el expresidente Juan Manuel Santos le tan y se logran porque hay una comunión de ideas
restó recursos a la exploración de Ecopetrol, o por entre la cúpula del poder público y los empresarios
qué vamos tan lento en la transición hacia las ener- acerca del papel del sector privado en el crecimiento
gías limpias. económico de los países, que tiene su sustento en la
escuela neoliberal, exacerbada a partir del Consenso
**** de Washington.
Hay un ideal, una ideología y unos intereses com-
Los otros ejes de esa estrategia tienen que ver con partidos entre un Estado cooptado y el sector privado.
la forma de incidencia en el Estado, de los empresarios Por tanto, no importa sí los miembros del alto gobier-
de la minería y los hidrocarburos. Al sector lo soco- no son políticos de carrera o técnicos, o sí los man-
rren sus voceros gremiales, al tiempo que actúa en red datarios provienen de las entrañas del sector privado,
con otros actores económicos: el sector financiero, in- como han sido los casos de Donald Trump (Estados
dustria, exportadores, servicios, etc., y de la sociedad: Unidos), Enrique Peña Nieto (México), Sebastián
universidades, medios masivos de comunicación em- Piñera (Chile), Mauricio Macri (Argentina), Michel
presarial, columnistas, centros de pensamiento (think- Temer (Brasil), Pedro Pablo Kuczynski (Perú) o Ri-
thank neoliberales), fundaciones y organizaciones so- cardo Martinelli (Panamá) y otros.
ciales no gubernamentales (ONG) proempresariales. Cuando los gobernantes son políticos de carrera
Los medios masivos de comunicación empresa- o técnicos, autónomos o medianamente independien-
rial, sus analistas y columnistas, son pieza funda- tes, el sector privado se obliga a ser mucho más re-
mental en esta estrategia. Gracias a ellos, los poderes cursivo y creativo para cooptar/capturar al Estado. Es
fácticos venden la idea de que su interés particular distinto cuando ellos provienen de las entrañas em-
es sinónimo del interés general y de que los valores presariales, su desgaste es menor y los medios son
y principios del mundo moderno, los cimientos de la bien conocidos:
democracia, la libertad y el confort de la ciudadanía
están en riesgo cuando disidentes del pensamiento pre- • Aporte de las empresas a las campañas polí-
dominante se pronuncian contra el mercado y la pro- ticas presidenciales. En muchos casos, esos
piedad privada. aportes llevan compromisos implícitos en caso
Universidades y los centros de estudios cooptados de victoria y son deducibles del impuesto de
se encargan de darle el soporte «técnico» o «científi- renta, para evitar el colapso de las ganancias.
co» a la ruta neoliberal y de abusar de las matemáticas • Acuerdos para designar funcionarios en el ga-
y la estadística para validar la defensa de las libertades binete ministerial que faciliten una toma de de-
y el mercado (Basu, 2013). cisiones favorable, en especial, a los grandes
Con una cierta validación social y una espuria le- grupos empresariales.
gitimación, los gobiernos proceden a impulsar la ruta • La puerta giratoria, como un medio para tran-
indicada por los poderes facticos por medio de inter- sitar entre las esferas del sector público y las
pretaciones de la Carta Política, la doctrina jurispru- empresas y sus gremios, es un recurso utiliza-
dencial, la expedición de leyes y decretos, reformas do cada vez con mayor intensidad, sin recato
a la institucionalidad o simples resoluciones ministe- alguno o asomo de ética. Seis de los trece mi-
riales. nistros del nuevo gabinete del presidente Iván
El Estado y el sector privado tienen, cada uno, sus Duque provienen directamente de los gremios
espacios para transmitir que son independientes el uno económicos (Lewin, 2018).
del otro y que el Estado es soberano. Pero es claro • Presentación de un pliego empresarial de pe-
que también tienen espacios de interrelación que les ticiones o reivindicaciones para mejorar las
permiten ir ajustando una política pública armónica y tasas de crecimiento económico, la competiti-
funcional a los intereses del sector privado. vidad, productividad y el empleo.
• Elaboración de planes de desarrollo con cla-
***** ra orientación proempresarial y asignaciones12 Extractivismo, derechos y tributación: cooptación del Estado colombiano
presupuestales para la ejecución de proyectos aporte de su sector a la economía, la exigen-
que, si bien podrían traer beneficios generales cia de nuevos beneficios y una reducción de las
al país, sus principales beneficiarios son las tasas de impuestos (Portafolio, 2017). Se dijo
empresas que transportan sus mercancías por que estas últimas son las más altas del mundo,
las vías 4G y exportan utilizando puertos cons- que atentan contra la competitividad y la forma-
truidos, en buena parte, con recursos públicos. lización de la economía, que generan desempleo
• Congresos y cumbres gremiales con candida- y que millonarias inversiones se encuentran es-
tos presidenciales. Estos eventos se han con- tancadas o definiendo otros destinos de inversión
vertido en los mejores escenarios para hacer hasta que el gobierno tome una decisión.
públicas las solicitudes de los empresarios y • El debate sobre el monto de los impuestos a
las respuestas del presidente o de los ministros las compañías de minas y petróleos ha sido in-
del ramo anunciando, por lo general, políticas tenso en los últimos años y los actores de esta
que responden a las reivindicaciones empresa- estrategia reiteran con frecuencia que la suma
riales. supera el 70%. Este porcentaje es la suma de
• Los empresarios se esconden en estos deba- los impuestos nominales del orden nacional, de-
tes y dejan que sean sus voceros gremiales los partamental y municipal, pero lo que no se dice
que libren públicamente las «batallas» por la es que las tasas a las que efectivamente las em-
supervivencia de la civilización, sus grandes presas pagan impuestos en el país es sustancial-
aportes a la humanidad y la vigencia de liber- mente inferior a la nominal, como veremos en la
tad, el respeto y la dignidad. segunda parte de este trabajo.
• Editorialistas y columnistas, asesores jurídicos
La estrategia se combina con una campaña de pre- de las grandes empresas, replicaron en sus es-
sión mediática en la que se resaltan las medidas que critos las exigencias de los gremios y agregaron
los gobiernos deben acoger para que el sector privado datos que legitiman las reivindicaciones de sus
continúe trayendo inversión, riqueza, empleo y bien- clientes, estadísticas de la Organización para
estar social. la Cooperación y el Desarrollo Económicos
Esa campaña incluye a los grandes medios masi- (OCDE), de los países vecinos, etc.
vos empresariales. Utilizando sendas entrevistas a • En cada asamblea gremial se repitió el sainete
empresarios y a líderes gremiales, hacen públicas sus y se aseguró que las declaraciones del dirigen-
reivindicaciones y lo que las justifica, y siempre lan- te gremial o de algún empresario tuvieran una
zan mensajes que «endulzan» el oído de la ciudadanía, buena acogida en los medios masivos empresa-
como la lucha contra la corrupción, el desempleo y la riales. En Colombia, los grandes medios empre-
inseguridad en las calles. Complementa la red de los sariales pertenecen a los mayores conglomera-
poderes fácticos, uno que otro columnista, experto o dos económicos.
editorialista. • Igual que en otros periodos electorales, el más
reciente fue una buena oportunidad para hacer
donaciones a las campañas y para reunirse con
La trazabilidad de las solicitudes los candidatos con el ánimo de intercambiar
empresariales al poder público opiniones, especialmente sobre el riesgo para la
economía que se deriva de las altas tasas im-
Uno de los mejores ejemplos del conocido proceso positivas. Se pusieron ejemplos de países que
de incidencia/cooptación se dio en materia de impues- redujeron las tasas y lograron un mayor creci-
tos en las últimas elecciones presidenciales: ¿cómo se miento. Los candidatos a la presidencia saben
manejaron en esta coyuntura las solicitudes empresa- que la cuota inicial de su aspiración es el favor
riales al respecto?: y la confianza de los empresarios.
• Una vez se conoció el nombre del nuevo presi-
• Cada gremio económico inició una campaña dente, los gremios, reunidos todos en el Consejo
utilizando los medios de comunicación masivos Gremial Nacional (CGN), expusieron su pliego
empresariales y en ella destacó el importante de reivindicaciones conjuntas.ideas verdes No. 11 - Octubre 2018 - Fundación Heinrich Böll Oficina Bogotá - Colombia 13
Los 21 gremios más grandes del país presenta- • Pese a que el presidente Duque había aclarado
ron el documento Reactivación económica 2018 en diversos foros que en su mandato no eleva-
– 2022 (los mismos años del periodo presiden- ría impuestos (Semana, 2018), aunque sí estaba
cial de Iván Duque), que empieza mencionando dispuesto a revisar la carga impositiva de las
que los sectores que representan aportan el 59% empresas, dos semanas después de su posesión,
del PIB, el 72,9% de la generación de empleo, el resolvió la ambigüedad de sus declaraciones
83,7% de las exportaciones totales y el 99,1% de durante el Congreso de la Asociación Nacio-
la Inversión Extranjera Directa. Luego, expone un nal de Industriales (ANDI), el más importante
programa empresarial y las respectivas propuestas conglomerado gremial del país. Él y su minis-
y justificaciones para que el nuevo gobierno tome tro de Hacienda, Alberto Carrasquilla (La Silla
las medidas correspondientes. Vacía, 2018), economista mencionado en el
Los gremios reclaman medidas para aumentar la escándalo de los Panamá Papers y protagonis-
productividad y la competitividad, corregir el dé- ta de los bonos del agua, hicieron públicas las
ficit fiscal y reformas a los sistemas laborales y bases de una nueva reforma tributaria, que re-
de pensiones; aplauden las buenas prácticas de la duce los impuestos a las empresas y eleva la
OCDE y los objetivos del desarrollo sostenible, carga a las personas naturales.
exigen el respeto a la propiedad privada y al li- Duque señaló que las empresas no pueden ser
bre mercado, lamentan la situación de Venezuela tratadas como vacas lecheras, lo que provocó
y reiteran la necesidad de vías, la defensa de la un estallido de júbilo entre centenares de em-
tierra y sus usos, la seguridad jurídica, la elimi- presarios reunidos en la asamblea de la ANDI,
nación de requisitos que traban el comercio y de en cuyo escenario, poco antes, el ministro Ca-
los excesos regulatorios y, por supuesto, también rrasquilla había expuesto los planes fiscales del
abordan el tema de los impuestos; nuevo gobierno (Portafolio, 2018).
Una simple comparación de los argumentos
La carga tributaria se concentra en el sec- expuestos por el CGN, con los ahora expuestos
tor empresarial formal. En Colombia, el 83 % por el presidente Duque y su ministro Carras-
del recaudo por concepto de impuestos direc- quilla señala que la propuesta de reducir los
tos proviene de las empresas, en comparación impuestos a las empresas se basa en argumen-
con el 64% en América Latina y el 28 % en tos similares a los de las empresas: «aumentar
los países de la OCDE. (…) Se propone que la competitividad, el empleo formal e impulsar
la tarifa unificada establecida en 2016 se re- el emprendimiento y la reactivación de la eco-
duzca del 33 % (40 % al incluir la sobretasa), nomía» (Semana, 2018).
al 28 %. Esta reducción tendría que ser com-
pensada en alguna medida con mayor recau- ¿Incidió la propuesta gremial en la propuesta tri-
do de personas naturales y fundamentalmente butaria del nuevo gobierno? ¿Estaba ya acordada la
cambiando la base gravable de las empresas, agenda tributaria y se procedió solo a un acto simbó-
de la renta neta de exenciones a las utilidades lico en la antesala de una nueva reforma tributaria?
contables (…). Bajo este esquema, mejoraría La coincidencia de objetivos y enfoques es la base
la equidad y se acomodarían tasas más bajas de los acuerdos entre el gobierno y el sector privado, lo
y predecibles (CGN, 2018, 22 y 23). que termina socavando la supremacía del interés gene-
ral y privilegiando a un sector de la sociedad. Las pro-
Redondean su lista de exigencias con propues- puestas surgen del sector privado, son asumidas por los
tas para eliminar el impuesto a las transaccio- gobiernos y se materializan en las políticas públicas.
nes financieras o permitir su deducción total del ¿Tienen las reivindicaciones sociales el mismo trá-
impuesto de renta; establecer un tiempo menor mite y se resuelven con la misma eficiencia pública?
para que las declaraciones de renta queden en Aunque no se desconoce que el gobierno tiene otras
firme y definir claramente los beneficios a los iniciativas de carácter social o ambiental y algunos
que están sujetas las empresas que han suscrito programas sociales que autónomamente desarrolla, el
contratos de estabilidad jurídica. indicador de eficiencia debe expresarse en los resultados14 Extractivismo, derechos y tributación: cooptación del Estado colombiano
y el resultado es que Colombia continúa siendo uno crecimiento económico, más empleo, mejores sala-
de los países con mayores niveles de inequidad y des- rios, mayor producción y exportaciones.
igualdad del mundo. También Santiago Ángel Urdinola, presidente de
La trazabilidad de las propuestas es la clave para ve- la asociación Colombiana de Minería (ACM), apro-
rificar el grado de incidencia y cooptación del Estado. vecha todas las opciones mediáticas para destacar las
Basta con mirar primero de dónde salieron las propues- cifras de impuestos, regalías e impuestos que paga
tas para agilizar el trámite de licenciamiento ambiental el sector y para ratificar que, por la inseguridad ju-
(licencia ambiental exprés), para reglamentar las con- rídica y las consultas populares, «están congelados
sultas populares y consultas previas y para crear nuevos entre 1.000 y 1.500 millones de dólares en nuevos
incentivos de las inversión extractiva, como el progra- proyectos mineros». El representante gremial suma
ma Obras por impuestos y los Certificados de Reembol- los pagos de impuestos y regalías de los últimos años
so Tributario (CERT), y, después, verificar en los actos para esconder la pronunciada caída de los aportes mi-
administrativos del Estado el curso que siguieron. neros al «desarrollo» del país.
Colombia atravesó recién por un boom del sector
extractivo, como consecuencia de los altos precios
Las cuestionables justificaciones de los minerales e hidrocarburos en el mercado in-
de las exigencias empresariales ternacional. Sin embargo, esa bonanza condujo a un
mayor desequilibro fiscal y externo, a una abultada
Un análisis más detallado de las justificaciones em- deuda externa, al estancamiento de sectores reales de
pleadas por los empresarios y sus gremios de minas e la economía, como la industria y la agricultura, víc-
hidrocarburos señala que son, en su mayoría, cuestiona- timas de la enfermedad holandesa, y a una creciente
bles, tanto desde una perspectiva académica, como en sus conflictividad social y ambiental.
resultados. Francisco Lloreda, presidente de la Asocia- De otra parte, poco se dice acerca la discusión
ción Colombiana del Petróleo (ACP), dijo recientemente: académica relacionada con los efectos de un incre-
mento de impuestos sobre la demanda agregada de la
El escenario que le proponemos al país es el economía y el nivel de vida de las familias de meno-
de aprovechar esta industria para apalancar res ingresos. Destinar una mayor proporción de los
los programas del nuevo gobierno, impulsar la ingresos de las familias a pagar impuestos directos
transformación productiva, garantizar la soste- o indirectos significa reducir el consumo, con conse-
nibilidad fiscal, continuar promoviendo el desa- cuencias graves sobre la demanda y el nivel de vida
rrollo regional, en armonía con el medio ambien- de las familias más pobres.
te, y asegurar el abastecimiento de combustibles Finalmente, las propuestas del Lloreda y Ángel se
líquidos y de gas natural (Lloreda, 2018). complementan con los análisis de medios de comuni-
cación especializados que validan y adornan las preten-
Lloreda supedita esas propuestas y promesas, so- siones gremiales con objetivos de política pública, los
bre las que difícilmente se estaría en desacuerdo, a que, difícilmente, alguien puede poner en tela de juicio.
la seguridad jurídica y a un régimen fiscal competi- Uno de estos medios hace eco de lo que sostuvo
tivo, que no son otra cosa que una reducción de los el presidente Iván Duque: «[e]l país, hoy, debe ha-
impuestos a las empresas de su sector, que de hecho cer una reingeniería a las exenciones tributarias, pero
ya cuenta con un marco privilegiado por beneficios debe mantener incentivos a la inversión que se tra-
tributarios, arancelarios, cambiarios y los TLC. duzcan en generación de empleos permanentes» (El
El asunto de fondo es que esas exigencias se re- Tiempo, 2018). Es decir, agrega el periódico, «consi-
piten año tras año, como la de reducir los impuestos dera que el sector de minas y energía es fundamental
empresariales, pero las condiciones sociales del país para el desarrollo del país y para el cumplimiento de
no se han modificado sustancialmente en las últimas las metas de desarrollo económico y social y recono-
décadas: los niveles de desempleo, los índices de ne- ce la necesidad de seguir impulsándolo desde su go-
cesidades básicas insatisfechas y el comportamiento bierno» (El Tiempo, 2018): aumentando las reservas
de la tasa GINI no respaldan la promesa de que, a para cumplir con las metas fiscales, explorando costa
menores impuestos para las empresas, habrá mayor afuera, haciendo cambios rápidos a la ley de regalías.También puede leer
