La doctrina constitucional sobre discriminaci n directa por raz n de embarazo en el siglo XXI
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La doctrina constitucional
sobre discriminación directa
por razón de embarazo
en el siglo XXI
MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO*
I. PRELIMINARES en posiciones desventajosas y contrarias a la
1
dignidad de la persona que reconoce el ar-
En el Año Europeo de la Igualdad de tículo 10.1 CE2.
Oportunidades «para todos», con el
propósito de sensibilizar a la opinión La restricción objetiva de la norma, sin
pública sobre las ventajas de una sociedad duda, y aunque directa consecuencia de la
justa y cohesionada basada en el derecho que transposición al ordenamiento español de
tienen todas las personas al mismo trato sin varias Directivas comunitarias3 , permite
distinción de sexo, origen étnico o racial, reli-
gión o convicciones, discapacidad, edad ni 2
A tales causas sólo se les hará una referencia en el
orientación sexual1, se aprueba en España art. 14.6 LOI en relación con la obligación de los pode-
Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la res públicos de considerar las singulares dificultades en
Igualdad efectiva de Mujeres y Hombres (en que se encuentran colectivos de mujeres de especial
adelante, LOI). Una Ley que, frente al vulnerabilidad, es decir, mujeres en las que concurre
amplio propósito anual proclamado en Euro- «multidiscriminación» (mujeres mayores de una deter-
minada raza, mujeres migrantes, etc). Un estudio com-
pa, tiene un objeto más restringido por cuan-
pleto sobre esta norma puede encontrarse en AA. VV.
to lo que persigue es hacer efectivo el derecho (Coord. J.R. MERCADER UGUINA) Comentarios laborales de
de igualdad de trato y de oportunidades la Ley de Igualdad entre hombres y mujeres, Valencia
entre «mujeres y hombres», marginando así (Tirant lo Blanch), 2007 y, aunque en prensa, en AA. VV.
el resto de causas de discriminación enume- (Dir. A.V. SEMPERE NAVARRO) Comentarios a la Ley Orgáni-
ca de Igualdad entre Hombres y Mujeres, Aranzadi, en
radas en el art. 14 CE y que, al igual que el
prensa.
sexo o el género con las mujeres, también 3
En concreto, la Directiva 2002/73/CE, de reforma
han situado a otros sectores de la población de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del
principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres
en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y
* Letrada del Tribunal Constitucional y Profesora a la promoción profesionales, y a las condiciones de tra-
Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social bajo; la Directiva 2004/113/CE, sobre aplicación del
en la Universidad Autónoma de Madrid. principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres
1
Decisión 771/2006/CEE adoptada por el Parla- en el acceso a bienes y servicios y su suministro; y la
mento Europeo y el Consejo. Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciembre de
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afirmar que todavía hoy el camino hacia la lógica y razonada, evitando así los caprichos y
igualdad de oportunidades es largo y se ve las opiniones voluntaristas5. Cuando se ana-
necesitado del impulso legislativo como liza la discriminación, no cabe duda que sigue
medio para concienciar de que la igualdad siendo válida la clásica agrupación entre
real entre mujeres y hombres y la democracia supuestos de discriminación directa e indi-
paritaria constituyen una necesidad del nue- recta, y las acciones positivas y la discrimina-
vo contrato social para el siglo XXI4. ción inversa como supuestos de la primera6,
si bien cabe ya anunciar que, a fin de no des-
2. Precisamente, el hecho de que el hasta bordar el estudio más allá de una extensión
hace poco considerado por todos nosotros razonable, sólo la discriminación directa per-
«nuevo siglo XXI», se encuentre ya en el ocaso judicial para la mujer (excluyendo por lo tan-
de su primera década, nos invita a examinar to las acciones positivas en el que el trato a la
la doctrina del Tribunal Constitucional ela- mujeres es «favorable») va a ser objeto de este
borada en estos últimos años. Se pretende así estudio, pues aunque existen pronunciamien-
realizar una retrospectiva sobre los proble- tos importantes en relación con la discrimina-
mas que se han planteado en relación con la ción indirecta del TC en estos últimos años
discriminación directa por razón de sexo en aunque no respecto a acciones positivas en
estos últimos años y examinar las soluciones sentido estricto, al menos en el ámbito labo-
que ha ido ofreciendo el Alto Tribunal a fin de ral, la discriminación directa, que se
comprobar el grado de evolución o involución suponía mayoritariamente superada por bur-
experimentado por los problemas, por las da, regresa claramente encubierta y muestra,
soluciones, o por ambos. además, un nuevo reflujo problemático conse-
cuencia de las últimas reformas legales para
Los pronunciamientos constitucionales en cuya solución puede ser de utilidad la posi-
la materia se reordenarán elaborando «gru- ción del Alto Tribunal.
pos de casos». Tarea ésta que se ha calificado
como una de las «más importantes de la cien- En dicha tarea no sólo incluimos referen-
cia jurídica actual» cuando lo que se pretende cias a la doctrina «visible» o «manifiesta» del
es la fijación de las conexiones básicas entre Tribunal Constitucional, que puede ser posi-
los casos como mecanismo para poder elevar tiva o negativa en cada caso, sino que tam-
los temas concretos a categorías generales y bién se ofrecerán los pronunciamientos
para descender de aquellas a éstos de forma «encubiertos», que no invisibles, pero siempre
«negativos» en la materia, tantas veces desa-
tendidos, cuando no desterrados, y que se
1997, relativa a la carga de la prueba en los casos de dis- contienen los Autos del Tribunal Constitucio-
criminación por razón de sexo. Directivas, todas ellas, nal, cuya doctrina a contrario ofrece intere-
derogadas salvo la Directiva 2004/113/CE, por haberse santes claves interpretativas, y que tendrán
refundido en la Directiva 2006/54/2006, de 5 de julio,
en las próximas páginas su justo reconoci-
relativa a la aplicación del principio de igualdad de
oportunidades e igualdad de trato entre hombres y miento y acogida.
mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundi-
ción).
4
Al respecto vid. Un nuevo contrato social entre
mujeres y hombres: resumen de ponencias: seminario 5
CANARIS, C.W., Función, estructura y falsación de las
Mayo-Octubre 1998 organizado por la Coordinadora teorías jurídicas, Madrid (Civitas), 1995, págs. 43-45.
española para el Lobby europeo de mujeres ; subven- 6
En la medida en que las acciones positivas (y las
cionado por el MTAS y el Instituto de la Mujer, Madrid, discriminaciones inversas como tipología de éstas) supo-
Celem, [1998], LAS HERAS PINILLA M.P., «Contrato Social nen en definitiva tomar en consideración directa el sexo
entre Hombres y Mujeres. El Nuevo Pacto entre los como base del diferente trato jurídico, aunque su finali-
Generos»; http://www.e-cofi.net/ponencias/3-3.pdf, dad y justificación constitucional (sobre la base del art.
63. 9.2 CE) sea obviamente distinta.
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Como se comprobará tras su estudio, pue- carentes de justificación y exige que los
de afirmarse que en la materia objeto de estu- supuestos de hecho iguales sean tratados
dio aunque se sigue la doctrina clásica consti- idénticamente en sus consecuencias jurídicas
tucional, reafirmando la misma, es posible (de modo que cualquier diferencia entre ellos
apreciar algún avance, así como numerosas debe no sólo poseer una justificación objetiva
precisiones en algunos puntos doctrinales ya y razonable, sino que, además, no puede pro-
conocidos e, incluso, algunos interrogantes, vocar consecuencias desproporcionadas), el
como es el del conocimiento del embarazo por principio de no discriminación enlaza con
parte del empleador como presupuesto o no valores inherentes a la dignidad de la perso-
de la discriminación. Progresos cuyo común na humana y parte de la constatación de la
denominador, sin embargo y salvo alguna existencia en la sociedad de grupos o colecti-
excepción, es el de no constituir una novedad vos de personas sistemática y tradicional-
absoluta al basarse en la mayor parte de los mente marginados, con lo que su vulneración
casos en doctrinas ya elaboradas por el Tribu- supone, no sólo situar a sectores de la pobla-
nal Europeo de Derechos Humanos y, en ción en situaciones desventajosas carente de
especial, por el Tribunal de Justicia de la razonabilidad, sino contrarias a la dignidad
Comunidad Europea. de la persona que reconoce el art. 10.1 CE. La
prohibición de discriminación respecto de
tales colectivos implica una violación más
2. PRINCIPIO DE IGUALDAD cualificada de la igualdad, que debe ser corre-
Y PROHIBICIÓN gida y eliminada exigiendo, incluso, un trato
DE DISCRIMINACIÓN desigual compensador o acción positiva para
lograr que la igualdad de los colectivos margi-
1. Como es sabido, el art. 14 CE proclama nados sea real y efectiva7.
que «los españoles son iguales ante la ley, sin
Como señala con claridad la reciente STC
que pueda prevalecer discriminación alguna
3/2007, de 15 de enero, Sala Primera, «a dife-
por razón de nacimiento, raza, sexo, religión,
rencia del principio genérico de igualdad, que
opinión o cualquier otra condición o circuns-
no postula ni como fin ni como medio la pari-
tancia personal o social». Precepto constitu-
dad y sólo exige la razonabilidad de la dife-
cional que, en interpretación conjunta con el
rencia normativa de trato, la prohibición de
art. 1 CE que proclama la igualdad como discriminación entre los sexos implica un jui-
valor superior del ordenamiento jurídico, el cio de irrazonabilidad de diferenciación esta-
art. 9.2 CE, que consagra la obligación de los blecido ya en la propia Constitución, que
poderes públicos de promover las condiciones impone como fin y generalmente como medio
para que la libertad y la igualdad del indivi- la parificación, de modo que la distinción
duo y de los grupos en que se integra sean entre los sexos sólo puede ser utilizada excep-
reales y efectivas, y el art. 10.1 CE que impo- cionalmente por el legislador como criterio de
ne a los poderes públicos proteger la dignidad diferenciación jurídica, lo que implica la nece-
de la persona que puede verse afectada por sidad de usar en el juicio de legitimidad cons-
tratos discriminatorios (art. 14 CE), han per- titucional un canon mucho más estricto, así
mitido diferenciar entre el principio de igual- como un mayor rigor respecto a las exigencias
dad en sentido estricto y el de no discrimina- materiales de proporcionalidad».
ción, como derechos que, aun teniendo una
raíz común, parten de presupuestos distin-
tos. 7
Profundizando sobre estas cuestiones, imprescin-
dible, el ya clásico libro de RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO
Mientras que la cláusula general de igual- FERRER, M., FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F., Igualdad y discrimina-
dad prohíbe los tratamientos desiguales ción, Madrid (Tecnos), 1986.
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173ESTUDIOS
2. Marginando en este estudio el principio legislativa deviene especialmente sospechosa
de igualdad en la aplicación de la ley8, es lo de discriminación y se ve sometida a un «juicio
cierto que el principio de igualdad en la ley no estricto de igualdad en la ley», de presunción
pretende que las leyes no realicen diferencia- contra el legislador 9 . El juicio estricto de
ciones, por cuanto las mismas, por su propia igualdad supone que la finalidad legislativa
naturaleza, suponen dividir la sociedad en de perjudicar a determinados colectivos histó-
grupos a los que aplicar diferentes conse- rica y socialmente marginados «siempre» es
cuencias jurídicas, sino que persigue que inconstitucional, en el momento en que se uti-
dichas diferenciaciones respondan a paráme- lizan los rasgos que cohesionan a estos gru-
tros constitucionales, es decir, superen el test pos, como el sexo, en la clasificación legislati-
de razonabilidad por el que la distinción de va existe la sospecha de que la finalidad de la
trato para ser conforme con la Constitución diferencia de trato es perjudicar a los mismos;
lo que se predica igualmente cuando aunque
exige una justificación objetiva y razonable
no se haga referencia a dichos rasgos prohibi-
de la clasificación legislativa así como que las
dos se produce un impacto negativo en el
consecuencias del distinto trato sean propor-
colectivo que los reúne, de forma que sólo en
cionadas atendiendo a la finalidad de la nor-
aquellos casos en que verdaderamente la dife-
ma, a la necesidad de la misma y al juicio de
rencia de trato tenga una finalidad neutra
proporcionalidad en sentido estricto.
ajena a toda intención discriminatoria, podrá
Los supuestos de diferenciación legislati- destruirse la presunción en contra.
va, en virtud del respeto que se debe al princi- De este modo, cuando la diferencia se con-
pio democrático y a la labor legislativa, se tiene en la Ley o en una actuación de los pode-
enjuician en general partiendo de una pre- res públicos, podrá estar en juego tanto el
sunción a favor del legislador mediante lo que principio de igualdad como el de no discrimi-
se ha denominado el «juicio de mínimos». No nación
obstante, cuando las diferencias contenidas
en la ley utilizan directa o indirectamente ras- 3. El principio de igualdad «en la ley» del
gos expresamente recogidos en la Constitu- artículo 14 CE, en sus dos manifestaciones de
ción como cláusulas específicas de no discri- juicio de igualdad y proscripción de discrimi-
minación, esto es, cuando la diferencia se nación, se impone a los órganos del poder
asienta en uno de los criterios expresamente público, pero en principio no a los sujetos pri-
prohibidos por la Constitución la actuación vados cuya autonomía está limitada sólo por
la prohibición de incurrir en discriminaciones
contrarias al orden público constitucional,
8
Pues, como certeramente se ha señalado, mientras entre otras y como más significativas, las
que el juicio de igualdad en la ley o ante la ley responde indicadas en el artículo 14 CE.
a un principio extendido por todo el derecho compara-
do, el de igualdad en la aplicación de la ley es una crea- En efecto, el principio de igualdad fue ini-
ción de nuestro Alto Tribunal que se escapa, en parte, cialmente concebido como límite al poder del
del debate sobre la igualdad para adentrarse en otro
mucho más concreto, cuál es el de la vinculación al pre-
cedente judicial y su estructura, dado su carácter de
control formal de la motivación de sentencias, se ase- 9
Recogiendo la idea ya expuesta por FERNÁNDEZ
meja más al artículo 24 CE que a los conceptos de dis- LÓPEZ, M.F., «La igualdad y la discriminación», AA.VV.,
criminación, diferenciación, racionalidad, razonabili- (Coord. M.R. Alarcón) Constitución y Derecho del traba-
dad, proporcionalidad, cláusulas específicas de no dis- jo: 1981-1991. Análisis de diez años de jurisprudencia
criminación y demás instituciones que constituyen el constitucional, Madrid (Marcial Pons), 1992, p. 223, y
contenido del artículo 14 CE: GIMÉNEZ GLUCK, D., Juicio que ésta denominara «escrutinio estricto», si bien con
de igualdad y Tribunal Constitucional, Madrid (Bosch), una completa elaboración de dicho juicio, debe verse
2004, pp. 44 a 52. GIMÉNEZ GLUCK, D., op. cit., Capítulos III y IV.
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Estado, siendo el legislador y la Administra- está prohibido es que dichas diferencias
ción los únicos frente a los que cabría oponerlo escondan un trato discriminatorio, es decir en
como límite infranqueable. Pero en las socie- el ámbito de las decisiones individuales lo
dades modernas existen otros centros de único que juega y se proyecta con toda su
poder de carácter privado con capacidad para fuerza y de modo implacable es la prohibición
recortar los derechos fundamentales de mane- de discriminación.
ra igualmente perniciosa. Por ello, y sin ser
4. Precisamente porque la proscripción de
éste el momento de abordar la problemática
discriminación es siempre un límite infran-
de la Drittwirkung y de la eficacia de los dere-
queable en el ámbito de las relaciones labora-
chos fundamentales entre particulares10, lo
les, la reordenación de los últimos pronuncia-
cierto es que el alcance de la eficacia del juicio
mientos constitucionales que se ofrece se cir-
de igualdad contenido en el art. 14 CE entre
cunscribe a la prohibición de discriminación
particulares ha merecido una doctrina concre-
por razón de sexo, o género, con independencia
ta del Tribunal Constitucional en la que se
de si la actuación incursa en la causa proscri-
distingue claramente el principio general de
ta proviene de un actuar normativo o de una
igualdad y las cláusulas específicas que no dis-
decisión de un poder privado como puede ser
criminación, aplicándose el «juicio estricto de
el empleador o de una previsión negocial de un
igualdad» utilizado para las diferencias legis-
convenio colectivo, siendo la del empleador la
lativas discriminatorias con la misma intensi- abrumadoramente analizada por el TC.
dad que se le exige al legislador.
En el ámbito de las relaciones privadas, no
3. DISCRIMINACIÓN DIRECTA:
obstante, debe a su vez matizarse según la
LA UTILIZACIÓN DE UN CONTROL
fuente origen de la diferencia. Así aunque en
DE NATURALEZA PROCESAL
los convenios colectivos se aplica la cláusula
PARA VERIFICAR LA LESIÓN
general de igualdad, ésta juega matizada-
DE UN DERECHO SUSTANTIVO
mente habida cuenta de que el principio de
igualdad debe hacerse compatible con otros
1. Se considera discriminación directa por
valores que tienen su origen en el principio de
razón de sexo el tratamiento jurídico diferen-
la autonomía de la voluntad y de la auto-
ciado y «desfavorable» a una persona por
nomía colectiva (SSTC 177/1988, de 10 de
razón de su sexo12. En este tipo de discrimi-
octubre; 171/1989, de 19 de octubre, 28/1992,
nación el sexo se erige en el criterio de dife-
de 9 de marzo, 280/2006, de 9 de octubre,
renciación utilizado por una norma o decisión
entre otras)11. Por su parte, cuando se trata
unilateral del empleador de una manera per-
de un acuerdo privado o de la decisión unila- ceptible y clara con un mero examen superfi-
teral del empresario, las diferencias que pue- cial 13 y, salvo supuestos verdaderamente
dan establecerse en ejercicio de sus poderes excepcionales en los que el sexo es condición
de organización de la empresa, respetando básica de la tarea a desarrollar14, se trata de
los mínimos legales o convencionales, no vul-
neran el principio de igualdad y lo único que
12
SÁEZ LARA, C., Mujeres y Mercado de Trabajo. Las
discriminaciones directas e indirectas, Madrid (CES),
10
Al respecto, vid. BILBAO UBILLOS, J.M., La eficacia 1994, p. 56.
de los derechos fundamentales frente a particulares: 13
REY MARTÍNEZ, F., El derecho fundamental a no ser
análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, discriminado por razón de sexo, Madrid (Mc Graw Hill),
Madrid (CEC, BOE), 1997. 1995, p. 69.
11
En general vid., RODRIGUEZ PIÑERO Y BRAVO FERRER, 14
Como tales casos excepcionales, se ven someti-
M., «Igualdad en los tratamientos normativos y convenio dos a una interpretación restrictiva por lo que sólo pun-
colectivo», RL, 1990, T.II, pp. 62-68. tualmente se han considerado por parte de la jurispru-
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175ESTUDIOS
una diferenciación terminantemente proscri- des organizativas y disciplinarias del empre-
ta. En la actualidad, este concepto, reiterado sario evitando las consecuencias físicas y psí-
en numerosas ocasiones por el TC, se define quicas que medidas discriminatorias podrían
en el art. 6 LOI como «la situación en que se tener en la salud de la trabajadora17. Precisa-
encuentra una persona que sea, haya sido o mente los pronunciamientos dictados en la
pudiera ser15 tratada en atención a su sexo, última década por el TC conectan todos ellos
de manera menos favorable que otra en situa- con alguno de estas dos situaciones, o una
ción comparable». Se considera igualmente combinación de ambas.
una discriminación directa por razón de sexo
el tratamiento peyorativo que se funda no Antes de proceder a revisarlos conviene
sólo en la constatación del sexo de la víctima, detenerse sobre el tipo de análisis que el TC
sino en la concurrencia de razones o circuns- realiza para verificar si los órganos de la
tancias que tienen con el sexo de la persona jurisdicción ordinaria han tutelado el derecho
una conexión directa e inequívoca, como suce- a no ser discriminada, es decir, del derecho
de con el embarazo o el parto, elemento o fac- que posteriormente, por entender que no ha
tor diferencial que afecta exclusivamente a la sido reparado, la mujer alega en amparo.
mujer16. Condiciones éstas que, además, en el 2. El «canon constitucional» o sistema
ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de concreto de control de constitucionalidad del
la relación laboral, condicionan las potesta- derecho a no ser discriminado presenta una
peculiaridad propia derivada de que en el
marco de las relaciones laborales no se trata
dencia comunitaria o comparada como no discriminato-
rios Un estudio detenido al respecto en SÁEZ LARA, C., normalmente de una discriminación estable-
op. cit., pp. 87-104. En la actualidad únicamente se cida por el legislador, sino de una situación de
admiten las diferencias basadas en el sexo en el «acceso» hecho condicionada, como tal, a las circuns-
al empleo incluida la formación, tal y como señala el tancias concurrentes del caso, previas,
artículo 5.2 de la LOI. En todo caso debe tenerse tam- simultáneas o posteriores a la decisión que se
bién en cuenta que la Disposición Adicional 15ª de la
enjuicia. Ello, unido a que la discriminación
LOI considera discriminatorias las ofertas referidas a uno
de los sexos. en sí misma es una realidad de prueba extre-
15
La mención de la situación futura posible de dis- madamente compleja, hace que la pretensión
criminación como un error de traducción de las directi- consistente en la vulneración del art. 14 CE
vas en MORENO MÁRQUEZ, A., «La discriminación directa se encuadre dentro del grupo de casos regido
e indirecta en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva por el esquema de la denominada prueba
de mujeres y hombres», en AA. VV. (coord. Mercader
indiciaria18.
Uguina), Comentarios laborales de la Ley de Igualdad
entre Mujeres y Hombres, Valencia (Tirant lo Blanch),
La técnica de la prueba de indicios, utiliza-
2007, p. 100.
16
En un principio se pensó que en realidad el emba- da desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre,
razo no se enmarcaba dentro de la discriminación por que no de directa inversión de dicha carga,
razón de sexo, sino de la cláusula abierta del art. 14 CE responde a un principio de justicia que opera
relativa a «otra condición personal», aunque el TC pare- en el tratamiento del régimen de la prueba y
ce apuntar su conexión con el sexo en la STC 166/1988, se revela crucial cuando el sexo, aunque es el
de 26 de septiembre, FJ 2, ello se hace explícito a partir
factor que motiva el distinto tratamiento, no
de la STC 173/1994, de 7 de junio, FJ 2 y continua cons-
tante (entre otras, SSTC 20/2001, 41/2002, 17/2003, se muestra de una forma abierta, sino encu-
175/2005, 182/2005, 214/2006, 324/2006, 342/2006,
3/2007), hasta la más reciente STC 17/2007, de 12 de
febrero, afirmando que se trata de un supuesto discrimi- 17
STC 17/2003, de 30 de enero, FJ 3, donde se
nación directa al tratarse de situaciones que única y repasan además las principales normas y pronuncia-
exclusivamente afectan a la mujer. En la actualidad su mientos judiciales que sirven de fuente interpretativa del
calificación como discriminación directa por razón de art. 14 CE ex art. 10.2 CE y de imprescindible lectura.
sexo es contundente en el art. 8 LOI. 18
STC 17/2003, de 30 de enero, FJ 2.
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bierta y aprovechando un resquicio o, incluso, efectos, como expone el TC tienen «aptitud
una aparentemente clara cobertura legal. Se probatoria tanto los hechos que sean clara-
habla así de discriminación «directa abierta» mente indicativos de la probabilidad de la
y de discriminación «directa encubierta», lesión del derecho sustantivo, como aquéllos
como supuestos en los que el sexo es el ele- que, pese a no generar una conexión tan
mento básico del trato desfavorable que pos- patente y resultar por tanto más fácilmente
teriormente se denuncia19. Precisamente sólo neutralizables, sean sin embargo de entidad
con la técnica de la prueba de indicios, como suficiente para abrir razonablemente la hipó-
canon específico elaborado para ese tipo de tesis de la vulneración del derecho funda-
supuestos, es posible hacer aflorar, para mental»21. Se trata de aportar elementos que
corregirlas, las vulneraciones encubiertas pongan indiciariamente en conexión el factor
existentes. protegido (embarazo, maternidad, sexo) con
el resultado de perjuicio que concretaría la
En este canon el control constitucional es discriminación (no renovación, suspensión,
bifásico y consiste en verificar, en primer tér- extinción contractual).
mino, si el demandante demostró un panora-
ma indiciario suficiente del que inferir una De no existir un panorama indiciario sufi-
sospecha razonable de que el trato desfavora- ciente, el TC no tiene necesidad de avanzar
en su «canon» o control de constitucionalidad,
ble pudo ser discriminatorio; y, de ser así, se
pues no se habría siquiera levantado la sos-
procede a invertir la carga de la prueba,
pecha de la lesión que se aduce22. Y debe
correspondiendo al empleador demostrar que
tenerse en cuenta que no se considera un
la decisión responde a una razón objetiva y
indicio la simple demostración de que se es
razonable ajena por completo al rasgo discri-
mujer, sindicalista, o de que se está embara-
minatorio. Sólo con la técnica de la prueba de
za, por cuanto este tipo de circunstancias son
indicios, como canon específico elaborado
hechos objetivos, simples presupuestos de la
para ese tipo de supuestos, es posible hacer
posibilidad misma de la lesión denunciada,
aflorar, para corregirlas, las vulneraciones en
pero no un indicio de vulneración que por sí
su caso existentes.
solo desplace al demandado la obligación de
En primer lugar, el TC comprueba si, en probar la regularidad constitucional de su
efecto, en el caso concreto quien acude en acto23.
amparo acreditó que existía un panorama Por el contrario, apreciado por el TC que
indiciario razonable y suficiente para generar hay prueba indiciaria de que la decisión
la sospecha de que la decisión pudo ser con- empresarial puede enmascarar lesión de
traria al art. 14 CE. En este sentido, el TC se derechos fundamentales, entonces procederá
ha cansado de repetir que el indicio no consis- a realizar una segunda tarea consistente en
te en una mera alegación de la vulneración verificar si, pese a las sospechas surgidas, el
del derecho fundamental, sino que debe acre- empresario acreditó motivos o causas razona-
ditar la existencia de indicios que generen bles ajenas a todo propósito atentatorio del
una razonable sospecha, apariencia o presun- derecho, es decir, comprobará si la decisión se
ción en favor de semejante alegato20. A estos
21
ATC 89/2000, de 21 de marzo, STC 17/2003, de
19
STC 198/1996, de 3 de diciembre 30 de enero, 49/2003, de 17 de marzo, 41/2006, de 13
20
SSTC 87/1998, de 21 de abril; 293/1993, de 18 de febrero, entre otras.
de octubre; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 22
ATC 89/2000, de 21 de marzo; STC 41/2002, de
de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 25 de febrero.
29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 23
SSTC 41/2002, de 25 de febrero, y 17/2003, de
11 de febrero, o 30/2002, de 11 de febrero, entre otras. 30 de enero.
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177ESTUDIOS
adoptó al margen del elemento o rasgo prohi- lación entre el acto empresarial y el derecho
bido y se destruyó, con ello, la apariencia dis- fundamental invocado» pero también, en
criminatoria. segundo lugar, «incluso si no llega a acredi-
tarse el incumplimiento contractual aducido
La falta de prueba contundente en este en la carta de despido, cuando el empresario
sentido abocará a la estimación del amparo demandado demuestre que es lo trascenden-
por vulneración del art. 14 CE, sin que, te desde la perspectiva constitucional que
además, constituya prueba bastante la los hechos motivadores de su decisión se pre-
demostración por parte del empleador de una sentan razonablemente ajenos a todo móvil
causa legal reconocida en las normas labora- atentatorio de derechos fundamentales»25.
les para adoptar la decisión impugnada cuan- De este modo, la acreditación plena del
do la misma suponga una cobertura formal incumplimiento contractual habilitante del
del ejercicio por parte de éste de sus derechos despido permite entender, en principio y
y facultades reconocidos por las normas labo- como regla general, satisfecha la carga
rales y revele una legalidad sólo aparente del empresarial de neutralización de los indicios;
acto empresarial, siendo obligación del órga- pero también neutraliza el panorama indicia-
no judicial averiguar si tras la misma, en rea- rio aquella actividad probatoria de la empre-
lidad, se esconde una finalidad o intención sa de la que quepa concluir la desconexión
oculta de discriminar. Ello es especialmente patente entre el factor constitucionalmente
importante en los casos de despido pluricau- protegido y el acto empresarial que se comba-
sal, como despidos disciplinarios en los que, te. Desconexión con el factor prohibido que
frente a los indicios de lesión de un derecho por ello se puede demostrar por el empleador
fundamental, el empresario alcanza a probar aunque no haya logrado la convicción judicial
que obedece realmente a la concurrencia de de que concurre plenamente la causa extinti-
incumplimientos contractuales del trabaja- va, esto es, aunque el despido haya sido decla-
dor que justifican la adopción de la medida rado improcedente.
extintiva o, en palabras del TC aquéllos en los
que «confluyen una causa, fondo o panorama El control de esta parte del «test» se reali-
discriminatorio y otros eventuales motivos za por el TC, sobre todo, examinando la razo-
concomitantes de justificación»24. nabilidad y coherencia de la causa alegada en
el caso concreto. La ausencia de acreditación
Respecto de ellos el TC ha afirmado que de causa alguna, fundada y real, sobre la jus-
cuando la trascendencia disciplinaria es sus- tificación de la decisión y su desconexión con
ceptible de distinta valoración, «el empresa- el rasgo prohibido determina, en última ins-
rio ha de probar tanto que su medida es razo- tancia, que los indicios aportados por el
nable y objetiva, como que no encubre una demandante desplieguen toda su operativi-
conducta contraria a un derecho fundamen- dad para declarar la lesión del derecho fun-
tal, debiendo alcanzar necesariamente dicho damental del trabajador26.
resultado probatorio, sin que baste el inten-
tarlo». El panorama indiciario, de este modo, 3. Tal proceder del Tribunal Constitucio-
en los supuestos disciplinarios podrá neutra- nal, al controlar la corrección judicial de la
lizarse «en primer lugar, acreditando de prueba de indicios en ocasiones resulta deli-
manera plena la causa legal expresada en la
carta de despido, siempre que ese resultado
probatorio revele efectivamente la desvincu- 25
STC 41/2006, de 13 de febrero., que, aunque
relativa a un supuesto de discriminación por orientación
sexual pero que resulta especialmente clarificadora.
24
STC 7/1993, de 18 de enero, STC 48/2002, de 25 26
Por sólo citar la última: STC 17/2007, de 12 de
de febrero y 41/2006, de 13 de febrero. febrero.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 73
178MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO
cado pues, de conformidad con lo establecido mediante el mismo análisis del razonamien-
en el art. 44.1.b) de la LOTC, tiene absoluta- to28. El TC realiza, por así decirlo, un «control
mente prohibido entrar a conocer de «los sobre la corrección de la prueba de indicios»
hechos que dieron lugar al proceso» en su manejada en la jurisdicción ordinaria.
tarea de control constitucional. No puede, por
Esta técnica de comprobación bifásica de
ello, modificar los declarados probados ni rea-
la actividad judicial (correcta valoración del
lizar una reconstrucción o una nueva valora-
panorama indiciario y correcta valoración de
ción de los elementos de la prueba efectuada
la causa alegada para enervar la discrimina-
por los Jueces y Tribunales ordinarios para
ción) a primera vista podría resultar más
alcanzar una conclusión contraria a la soste-
acorde con un examen propio del art. 24 CE,
nida en la jurisdicción ordinaria.
es decir, de la tutela judicial efectiva. Y ello
Pero una cosa es la imposibilidad legal y por cuanto, al fin y al cabo, afectaría a una
material de alterar los hechos, y otra, como el correcta distribución de la carga de la prueba
propio TC ha resaltado, que se le obligue a que, precisamente por no realizarse de modo
abdicar de su función de protección del dere- adecuado por el órgano judicial, podría con-
cho fundamental. Por ello, para que la protec- ducir a declarar existente una infracción del
ción brindada por el TC no invada espacios de art. 24 CE con la consiguiente devolución del
competencia ajena, en materia de discrimina- caso para que el órgano judicial se pronuncia-
ra sobre la discriminación alegada realizando
ción o en el análisis de cualquier otro derecho
una correcta actividad judicial. Sin embargo,
fundamental, debe partir del relato fáctico no
en materia de discriminación el análisis de la
modificado, pero a partir del mismo puede
técnica procesal se revela estrictamente ins-
alcanzar una interpretación propia conforme
trumental y no se confunde con el contenido
a los derechos y valores constitucionales.
propio del art. 24 CE.
Esta interpretación con «lentes constitucio-
nales» que deja incólumes los hechos declara- Es cierto que la conexión entre la prueba
dos probados, constituye una tarea conectada desplegada en la jurisdicción ordinaria y la
con el análisis del razonamiento jurídico de la lesión del derecho a no ser discriminado por
Sentencia recurrida y no propiamente con la razón de sexo provoca, en muchos casos, que
descripción de los hechos valorados en ese no se denuncie exclusivamente la lesión del
razonamiento, y consiste en revisar, de un art. 14 CE, sino que simultáneamente se ale-
lado, si el razonamiento judicial que ha con- gue también la infracción del art. 24.1 CE por
ducido a negar la existencia de indicios entender que, precisamente, por no haberse
resultó arbitrario, incoherente con las prue- realizado una correcta valoración de los indi-
bas practicadas o irrazonable 27 y, de otro cios, o por una incorrecta apreciación de la
lado, si, aun admitidos los indicios, la acepta- causa empresarial alegada, no se ha reparado
ción de una causa como justificada y razona- la discriminación padecida (art. 14 CE). Pero,
ble por la jurisdicción ordinaria, es realmente como ocurre en otros casos, cuando la infrac-
manifestación de la desconexión entre la deci- ción del art. 24 CE que se denuncia es sólo
sión empresarial y el sexo como factor de dis- una incorrecta valoración de la prueba de
criminación o si, por el contrario, la alegada indicios, en realidad dicha alegación no es
resulta meramente formal y se mueve exclu- más que una alegación instrumental a la pre-
sivamente en el plano de la legalidad ordina- tensión principal de discriminación deducida
ria sin trascender los valores constitucionales y la infracción del art. 24.1 CE se absorbe por
en juego; averiguación que realiza el TC
28
En este sentido, STC 188/2004, de 2 de noviem-
27
STC 17/2003, de 30 de enero, FJ 2. bre.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 73
179ESTUDIOS
el canon del art. 14 CE presentando diferen- pruebas practicadas, da un paso más, pues la
cias en su contenido y en el rigor del análisis. razonabilidad o falta de arbitrariedad del
razonamiento judicial analizada desde la
En cuanto a su contenido, porque el TC ya conformidad con el art. 24.1 CE, puede acep-
ha repetido que el juicio del art. 14 CE no es el tar como lógico y racional un prejuicio here-
de mera razonabilidad de la argumentación dado y una determinada concepción del rol de
judicial, como esencia del control de constitu- los hombres y las mujeres32 o un salto lógico o
cionalidad del art. 24.1 CE29. Como es sabido, correlación ilusoria por el prejuicio incons-
para que una Sentencia se considere que está ciente que sobre la categoría de las mujeres
fundada en Derecho y sea conforme con el art. tiene el empleador33. Lo que puede parecer un
24.1 CE, se exige que el razonamiento judi- despropósito desde el art. 14 CE, no tienen
cial sea razonable (es decir, no contenga con- necesariamente por qué serlo desde el art.
tradicciones internas o errores lógicos), no 24.1 CE; y, a la inversa, no toda vulneración
resulte arbitrario (entendido como actuar del art. 24.1 CE genera la vulneración del art.
judicial carente de razones formales y mate- 14 CE34. Unos mismos parámetros, se enfo-
riales y que resulta de una simple expresión can desde un contenido inverso y tienen un
de la voluntad30) y no incurra en un error distinto epicentro, habida cuenta de que el
patente (entendido como aquél de carácter análisis de la discriminación directa no se
fáctico determinante de la decisión, atribui- centra tanto en el razonamiento judicial en
ble al órgano que lo comete y que produce general esgrimido, sino únicamente desde un
efectos negativos en la esfera del ciudada- plano concreto: la corrección de la técnica de
no31). Con tales parámetros, en realidad, para
que el TC aprecie la infracción del art. 24.1
CE la quiebra del razonamiento apreciada 32
RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., «Igualdad y no discrimina-
debe ser palmaria, grosera y, por lo general, ción en el empleo», Derecho y conocimiento, vol. I,
fácilmente detectable, a fin de respetar al Facultad de Derecho de la Universidad de Huelva, p.
mismo tiempo en su enjuiciamiento el art. 475.
117.3 CE.
33
Como exponen en un interesante trabajo, ALVAREZ
ALONSO, D., ALVAREZ DEL CUVILLO, A., Nuevas reflexiones
Por su parte, el examen del art. 14 CE, sobre la noción de discriminación y la eficacia de la tute-
aunque mira también si el razonamiento la antidiscriminatoria, REDT 132, p. 1023, y que conec-
tan con la noción de «atribución de la categoría». En
judicial fue arbitrario, irrazonable, y exami- concreto señalan que en un supuesto inconsciente de
na especialmente si fue incoherente con las discriminación oculta se produce un salto lógico entre
los rasgos distintivos y el contenido de la categoría (este-
reotipo) y las características reales del sujeto de modo
29
Como expone la STC 17/2007, de 12 de febrero: que, por ejemplo el contenido de la categoría de «mayor
«no puede limitarse a comprobar si el órgano judicial de 45 años» acepto la a la percepción que el empleador
efectuó una interpretación del derecho en juego que no tiene del trabajador mayor de 45 años deformándola de
fue irrazonable ni arbitraria ni manifiestamente errónea, manera que evalúa erróneamente su rendimiento en
ya que aquí el canon de enjuiciamiento no es el del art. base a sus expectativas y lo despide por ineptitud, o lo
24 CE sino el del derecho fundamental sustantivo cues- selecciona para un despido por causas económicas con
tionado, es decir, el derecho fundamental a la no discri- base en un prejuicio que ni siquiera es consciente de
minación por razón de sexo (por todas, SSTC 175/2005, tener. Este salto lógico o correlación ilusoria que se pro-
de 4 de julio, FJ 5; y 342/2006, de 11 de diciembre, duce finalmente entre el rasgo distintivo y las circunstan-
FJ 5). cias reales del sujeto permite apreciar el proceso de atri-
30
STC 214/1999, de 29 de noviembre, FJ 4; bución de la categoría en las discriminaciones directas.
164/2002, 17 de septiembre, FJ 4. 34
Imagínese que el salto lógico se produce en cuan-
31
SSTC 124/1993, de 19 de abril, FJ 3 63/1998, de to a los sujetos codemandados o en la indemnización, o
17 de marzo, FJ 2; 112/1998, de 1 de junio, FJ 2; en cualquiera de las pretensiones esgrimidas sin relación
206/1999, de 8 de noviembre, FJ 4; 89/2000, FJ 2; directa con la existencia o no de la discriminación que
169/2000, FJ 2. también se ventilara en el proceso.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 73
180MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO
la prueba de indicios y, nuclearmente, en el van a entender no probado el panorama indi-
hecho de que dicho pronunciamiento haya ciario, a considerarlo insuficiente, o a justifi-
trascendido el plano legal y realizado una car la causa empresarial como ajena y desco-
interpretación preñada de una constituciona- nectada de una finalidad discriminatoria, es
lidad muy concreta: la de averiguar si se pro- además el objeto de control constitucional.
dujo un trato desfavorable «por razón de Control para el que se revela clave la cohe-
sexo». Lo importante para el TC no es el aná- rencia del razonamiento con las pruebas
lisis del razonamiento judicial en cuanto a las practicadas y el examen del conjunto de cir-
causas legales aducidas, sino el relativo a la cunstancias fácticas del caso enjuiciado, de
desconexión del hecho diferencial prohibido, limitada relevancia, sin embargo, en el canon
con la decisión alegada. del art. 24.1 CE (salvo en el error patente). En
definitiva, aunque también el derecho a la no
Precisamente esto conecta con la segunda discriminación se construye mediante el con-
diferencia apuntada: la del juicio estricto y trol del razonamiento judicial, la misma se
especialmente enérgico que se exige a tal proyecta única y exclusivamente en el correc-
razonamiento cuando el factor «sexo» es el to uso de la técnica de indicios, indagando de
que se cuestiona, habida cuenta de que para modo incisivo que el interés empresarial no
este examen es obligación del órgano judicial justifique una medida que sólo se aplica a las
averiguar si tras la decisión impugnada se mujeres.
esconde una finalidad o intención oculta de
discriminar35. Ello lleva aparejado su deber
de exponer de modo expreso la valoración de 4. DISCRIMINACIÓN DIRECTA
la actividad probatoria desplegada, así como POR RAZÓN DE EMBARAZO
un razonamiento específico sobre la trascen- Y MATERNIDAD
dencia constitucional del derecho alegado
indicativo de la búsqueda específica de una La condición de mujer embarazada puede
posible razón oculta a fin de entender cumpli- ser la verdadera causa que se esconde bajo el
da la carga constitucional que recae sobre el manto de una decisión aparentemente legal
juez ordinario. Este razonamiento más inten- del empleador. Sus consecuencias discrimi-
so que se le exige, sobre las causas que le lle- natorias, en tanto trato desfavorable por tal
motivo, pueden producirse en cualquier
momento, en las fases previas o simultáneas
35
Como indica la STC 182/2005, de 4 de julio, a la contratación, en el desarrollo de la rela-
cuando el análisis de las vulneraciones constitucional-
ción laboral o en la propia extinción del con-
mente denunciadas por la trabajadora se mantienen en
el plano del ET, se olvida «que la exclusión de la discri- trato de trabajo. La discriminación por emba-
minación exige que cuando ante un órgano judicial se razo y maternidad presenta trasversalidad y
invoque una diferencia de trato basada en las circuns- verticalidad negativa, en el sentido de que
tancias que el citado art. 14 CE considera discriminato- afecta a todas las categorías de trabajadoras
rias en este caso, el sexo y tal invocación se realice
y en cualquiera de los estadios de la relación
precisamente por una persona perteneciente al colecti-
vo tradicionalmente castigado por esa discriminación laboral. Los pronunciamientos del TC ante-
en este caso, la mujer trabajadora, el órgano judicial riores a la etapa que nos ocupa ya pusieron de
no puede limitarse a valorar si la diferencia de trato manifiesto tal realidad, en especial con la
denunciada tiene, en abstracto, una justificación objeti- STC 166/1988, de 26 de septiembre, decla-
va y razonable, como si se tratara de un problema relati- rando inconstitucional la rescisión del con-
vo a la cláusula general de igualdad, sino que debe
trato de trabajo de una embarazada en el
entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como
una diferenciación formalmente razonable no encubre periodo de prueba, o la STC 173/1994, de 7 de
o permite encubrir una discriminación contraria al art. junio, otorgando el amparo en un caso en que
14 CE». no se renovó el contrato temporal de la traba-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 73
181ESTUDIOS
jadora por estar embarazada, pero los nuevos nerse la postura anterior, quedarían al mar-
casos demuestran el amplio espectro de gen de tutela algunas de las más notorias
supuestos con potencialidad finalmente lesi- consecuencias de la discriminación como mal
va del derecho fundamental. Baste para social a erradicar por mandato constitucional
demostrarlo con un repaso de los mismos. (las especiales dificultades en el acceso al
empleo de los colectivos discriminados o, en el
caso de la mujer, la continuidad de su propia
4.1. Estadios previos: demandante carrera profesional por la maternidad) y,
de empleo y discriminación además, quedarían virtualmente vacíos de
por maternidad contenido compromisos internacionales
adquiridos por España en esta materia, de
1. La cuestión planteada en el recurso de cuya virtualidad interpretativa de lo dispues-
amparo resuelto por la STC 214/2006, de 3 de to en el art. 14 CE no cabe dudar (art. 10.2
julio, caso de la ausencia de ofrecimiento de CE)», recordando en este sentido la normati-
puesto adecuado por parte del INEM, con- va comunitaria y destacando, especialmente,
sistía en resolver si es contraria al art. 14 CE el asunto Mahlburg (STJCE de 3 de febrero
la decisión del Instituto Nacional de Empleo de 2000, asunto 207-1998) en el que se afirma
de suspender la demanda de empleo de la tra- que la negativa a contratar a una mujer
bajadora recurrente, tras la presentación por embarazada constituye una discriminación
ésta de un parte de baja por maternidad y, directa basada en el sexo, incluso cuando el
por tal motivo, no incluirla entre los candida- estado de gestación impide ocupar desde el
tos seleccionados para concurrir a una oferta primer momento el puesto de trabajo.
de empleo cuyos requerimientos, en princi-
Así las cosas, constata en el caso que la
pio, satisfacía. demandante de amparo ha sufrido un perjui-
Para resolver este interesantísimo proble- cio laboral como consecuencia de la decisión
ma, el Tribunal recuerda su doctrina plena- del INEM de suspender su demanda de
empleo, pues se impidió a la trabajadora
mente consolidada sobre el derecho a la
optar a un puesto de trabajo para el que era,
igualdad y no discriminación por razón de
en principio, apta y que le habría permitido,
sexo, así como que la conducta discriminato-
caso de haber sido contratada, reincorporarse
ria se cualifica por el resultado peyorativo
al mercado de trabajo abandonando la situa-
para la mujer que la sufre, que ve limitados
ción de desempleo protegido en la que se
sus derechos o sus legítimas expectativas por
encontraba desde hacía más de cinco meses.
la concurrencia de un factor cuya virtualidad
Del mismo modo, expone que no se discute
justificativa ha sido expresamente descarta-
que la actuación del INEM vino motivada por
da por la Constitución, dado su carácter aten-
la situación de maternidad de la trabajadora,
tatorio a la dignidad del ser humano (art.
si bien alegando una intención tuteladora.
10.1 CE). Por otro lado, con cita de la STC
173/1994, de 7 de junio, vuelve ahora a mani- 2. Sobre dicha base examina la justifica-
festar que «no puede sostenerse en modo ción dada por el organismo público consisten-
alguno que sólo cuando está en curso una te en la imposibilidad legal de incorporarse
relación laboral pueda generarse una conduc- inmediatamente al puesto de trabajo oferta-
ta de esta naturaleza, y mucho menos cuando do, al menos en el período de descanso consi-
esa relación laboral podría haber continuado derado como obligatorio correspondiente a
normalmente, a través de la oportuna prórro- las seis semanas inmediatamente posteriores
ga o nueva contratación sucesiva, y ello no se al parto. En concreto, entiende que por ello es
produce a consecuencia del hecho del emba- de aplicación a la relación existente entre el
razo sobrevenido de la mujer» pues «de soste- INEM y la demandante de empleo la causa de
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 73
182MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO
suspensión del contrato de trabajo prevista mismo», la suspensión de la demanda de
en el art. 48.4 ET, afirmando que la suspen- empleo consigue entorpecer o dificultar «el
sión de la demanda de empleo, consecuente acceso al mercado de trabajo de la mujer a la
con la situación de incapacidad de la trabaja- que se aplica, en la medida en que le impide
dora para acceder a un empleo mientras dure ser tomada en consideración para la cobertu-
dicha situación, constituye un derecho irre- ra de las ofertas de empleo gestionadas por el
nunciable de la misma, que se vería conculca- organismo», decayendo con ello lo que se
do si se le remitieran ofertas de trabajo supone sería el objeto último de la proyección
durante dicha situación. de la medida. De este modo, «la aplicación al
ámbito de la relación existente entre el INEM
El TC reconoce que en otras ocasiones ya
y los demandantes de empleo de una medida
ha afirmado que no pueden reputarse contra-
de suspensión prevista en la Ley para su apli-
rias a la Constitución aquellas disposiciones
cación al ámbito de las relaciones laborales,
que «tienden a la tutela de la mujer trabaja-
operada mediante una interpretación formal-
dora en relación con el embarazo o la mater-
mente neutra de la norma, ha producido, sin
nidad, que son los factores que principalmen-
embargo, un efecto peyorativo en la mujer
te permiten introducir distinciones de trato
demandante de empleo, contrario al perse-
para la protección de la mujer», pero también
guido por la institución de cuya aplicación se
recuerda que ya ha advertido que «la protec-
trata».
ción de la mujer y de su salud en función de su
sexo debe examinarse con suma cautela e 3. Afirmada la existencia de un efecto cla-
incluso con desconfianza, por las repercusio- ramente peyorativo, el Tribunal valora si
nes negativas que directa o indirectamente concurre efectivamente algún óbice de natu-
puede tener en la consecución de la efectiva raleza jurídica o fáctica que hubiera impedido
igualdad entre hombres y mujeres» pues pue- a la demandante de empleo concurrir al pro-
den ser utilizadas para introducir obstáculos
ceso selectivo, como alegaba el INEM como
al acceso o permanencia de la mujer en el
elemento justificativo. Y rechaza su existen-
mercado de trabajo, perpetuando la grave
cia. En primer lugar porque el descanso de la
discriminación que históricamente ha sufrido
mujer no se revela como un obstáculo que
la mujer en el ámbito social y laboral (con cita
hubiera impedido la contratación de la traba-
de las SSTC 166/1988, de 26 de septiembre,
jadora en el marco de la oferta de empleo ana-
FJ 2; y 240/1999, de 20 de diciembre, FJ 7).
lizada habida cuenta de que, en todo caso,
En el caso enjuiciado considera que, cierta- correspondería al empleador que hace la ofer-
mente, el art. 48.4 ET referido a la suspen- ta de empleo el valorar la situación particular
sión del contrato de trabajo en caso de mater- de una concreta candidata de cara a su even-
nidad de la mujer trabajadora responde a tual contratación, pero sin que pueda el
esta finalidad de evitar que estas circunstan- INEM presumiendo una no contratación
cias biológicas expulsen del mercado a las hacer suya por esa vía « la hipotética conduc-
mujeres, pero rechaza que la proyección de la ta discriminatoria en que pudiera haber incu-
suspensión del contrato de trabajo justifique rrido el ofertante de empleo». Y, en segundo
lo acaecido, porque al final el efecto que tal lugar, porque el TC no aprecia obstáculo para
proyección provoca es exactamente el contra- el mantenimiento de la situación como
rio. Mientras que la suspensión del contrato demandante de empleo de la trabajadora
de trabajo «persigue la conservación del durante el período de descanso por materni-
empleo, impidiendo que las eventuales difi- dad y considera que no es ni «razonable ni
cultades derivadas del hecho de la materni- proporcionado exigir de la demandante de
dad para el cumplimiento de las obligaciones empleo una manifestación positiva de su
laborales puedan determinar la pérdida del deseo de ser considerada por el INEM como
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