REGIMEN DE LIBERTAD REGULADA Y VIGILADA PRECIO MÍNIMO EN ZONAS VULNERABLES
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2019
REGIMEN DE LIBERTAD REGULADA Y
VIGILADA PRECIO MÍNIMO EN ZONAS
VULNERABLES
MORENO SERVICIOS LEGALESContenido
Introducción ....................................................................................................................................... 3
1. Situación actual ......................................................................................................................... 4
1.1 Resolución 181254 de 2012..................................................................................................... 4
1.2 Marco legal para el establecimiento del régimen. Ley 39 de 1987 y Ley 81 de 1988 ......... 6
1.2.1 Ley 39 de 1987- Por la cual se dictan disposiciones sobre la distribución del petróleo
y sus derivados .......................................................................................................................... 6
1.2.3 Ley 81 de 1988 ................................................................................................................... 7
1.3 Competencia de la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG- ............................ 8
2. Identificación del Problema .................................................................................................... 10
2.1 Problema ................................................................................................................................ 10
2.2 Causas .................................................................................................................................... 10
2.3 Efectos .................................................................................................................................... 11
2.4 Calificación del problema...................................................................................................... 11
2.5 Actores ................................................................................................................................... 12
3. Objetivos .................................................................................................................................. 12
4. Alternativas .............................................................................................................................. 13
4.1 No regular ............................................................................................................................... 13
4.2 Regular ................................................................................................................................... 13
4.2.1 Intervenir por medio de una ley que fije los criterios para la determinación del régimen
a aplicar .................................................................................................................................... 14
4.2.2 Intervenir por medio de un Decreto Reglamentario ..................................................... 15
4.2.3 Intervenir a través de una resolución de la CREG ....................................................... 17
4.2.3 Experiencia Internacional............................................................................................... 19
Bibliografía ....................................................................................................................................... 21Introducción El presente documento pretende dar a conocer el estudio de una de las alternativas que se van a presentar como producto de la consultoría, con el fin de ofrecer una solución objetiva a los problemas que actualmente aquejan al sector minorista de distribución de combustible en relación con el régimen de precios. El documento primero hará una descripción de la situación actual y un estudio del marco juridico que la rige. Después, se planteara el problema, objetivo y alternativas para regular con criterios que permitan establecer cuando ha de aplicarse un régimen u otro. El contenido del documento, se fundamenta en las disposiciones constitucionales, legales y jurisprudenciales bajo las cuales se rige la actividad de distribución minorista, declarada servicio público. En ese sentido, el documento inicia por una descripción del marco legal de la situación actual, haciendo especial mención en la facultad de intervención del Estado en la actividad minorista de combustible, por su naturaleza de servicio público. En el contenido del documento hace referencia a la Resolución 181254 de 2012, con la cual se fija el régimen de regulación de libertad regulada y libertad vigilada para algunas ciudades del país. En el estudio se señala la competencia de la CREG delegada por el Ministerio de Minas y Energía para determinar metodologías y parámetros para la fijación del precio. Se describen y estudian las leyes 39 de 1987, en lo que a facultades de intervención de precios respecta, y la 81 de 1988, la cual desarrolla los conceptos de libertad regulada, libertad vigilada y control directo. Igualmente. En ese sentido, el documento inicia por una descripción del marco juridico de la situación actual, haciendo especial mención en la facultad de intervención del Estado en la actividad minorista de combustible, por su naturaleza de servicio público. Finalmente, se termina con una justificación frente a la necesidad de incorporar criterios que orienten la determinación de régimen de libertad vigilada o libertad regulada para el sector minorista de combustibles líquidos y que resuelvan el problema propuesto.
1. Situación actual 1.1 Resolución 181254 de 2012. Dentro del marco normativo de la distribución minorista, se encuentra la Resolución 181254 de 2012, por la cual se adopta para algunas ciudades del país, el régimen de libertad vigilada y para el resto del país la aplicación del régimen de libertad regulada. De acuerdo con la Resolución, el régimen fue establecido aplicando el indicador IHH, el cual permitió concluir la existencia de una efectiva competencia en las ciudades a las cuales se les estableció la libertad vigilada. La Resolución se fundamenta en el Decreto 381 de 2012, el cual tiene como objetivo determinar las funciones respecto de la formulación, adopción, dirección y coordinación de las políticas, planes y programas del Sector de Minas y Energía. También, establece como a través de las resoluciones 82439 de 1998, 82439 de 1998, 181088 de 2005, 181780 de 2005 y 181047 de 2011, se dispuso la aplicación de un régimen de libertad vigilada, en el cual el distribuidor minorista establece libremente su margen. La resolución también menciona como de acuerdo con las resoluciones 82438 y 82439, se ha utilizado el régimen de libertad vigilada como parte integral de la política de distribución de combustibles líquidos. Si bien todo lo mencionado es un antecedente relevante, aunque la Resolución 181254 de 2012 no dice expresamente que se fundamenta en las leyes 39 de 1987 y 81 de 1998, Para los efectos de este estudio, se partirá de la cláusula general de competencia otorgada por las leyes mencionadas, además de la Resolución 181254 de 2012 por medio de la cual se establece el régimen hoy vigente y finalmente el Decreto 1260 de 2013, por medio del cual se delega la función en la CREG. Aclarada la fundamentación jurídica para la determinación del régimen de precios para la distribución minorista de combustibles, continuaremos con el estudio de la Resolución por medio de la cual se fija el régimen. El Ministerio de Minas y Energía estableció mediante el análisis técnico del indicador IHH, que se estaba generando una efectiva competencia en las EDS de las ciudades capitales del país y sus áreas metropolitanas y en otros municipios del país, lo cual motivo a la aplicación de la resolución 181254 de 2012. El IHH se utiliza para medir la concentración del mercado que determina la competitividad
en el mismo. Es usualmente utilizado por las agencias de competencia en el mundo para evaluar las
concentraciones, este análisis es de vital importancia en industrias como en la de las
telecomunicaciones, debido a que la estructura de sus mercados mayormente tiene un alto grado de
concentración, implicando menos competencia y con ello más necesidad de regulación. Por ello, la
aplicación y la interpretación de los indicadores de concentración debe ser evaluada en el marco de
las características económicas de una industria y en el contexto del desarrollo particular de la misma,
considerando que éstas pueden variar para cada espacio geográfico.
Hemos identificado dos fallas de la aplicación del IHH para la distribución minorista de combustible,
La primera, consiste en que no es posible medir el efecto o impacto que tiene la integración vertical
en la competencia, que hoy en día tiene repercusiones en el sector de distribución minorista. Así, no
es posible determinar que de la integración económica o fusión de firmas en el sector de distribución
minorista y mayorista se incremente o disminuya la competencia, esto dependerá específicamente del
comportamiento del mercado.1 Precisamente, dependiendo de los mercados deberá evaluarse cuando
procede un régimen de libertad vigilada o un régimen de libertad vigilada para la fijación del margen
minorista en la distribución de combustibles líquidos.
La segunda falla del indicador está en que el resultado de este, no depende de la definición del
mercado relevante. Se considera como mercado relevante, el espacio geográfico en el que se ofrecen
o demandan productos o servicios similares, lo que le otorga una doble dimensión: de productos o
servicios y geográfica o territorial. Para Perdiguero y Borrel, la definición de los mercados relevantes
ha sido, y continúa siendo en la actualidad, una pieza clave dentro de la política de competencia.2
Sostienen los autores, que las autoridades de defensa de la competencia le otorgan importancia al
concepto de mercado relevante y a la definición del mismo para la evaluación del impacto económico
adverso de los acuerdos entre empresas, del ejercicio de la posición de dominio y de la integración
vertical.3
1 Indicadores de Concentración: Una revisión del marco conceptual y la experiencia internacional
https://www.osiptel.gob.pe/Archivos/info_empresas/Politicas_competencias/DocumentoTrabajo002-GRE-2007Concentracion2.pdf
2 Perdiguero y Borrell, El Mercado Geográfico Relevante en la Distribución Minorista de Gasolina, 2004, ept. de Política Económica. Grup de Recerca en
Polítiques Públiques i Regulació Econòmica (GPRE). Institut d’Economia Aplicada (IREA). Universidad de Barcelona.
3 Ibíd., página 2Estas fallas, nos revelan que el indicador aplicado resulta insuficiente para la determinación del régimen por sí solo, ya que no tiene en cuenta problemas de competencia como la integración vertical con abuso de posición dominante, ni se concentra en mercados relevantes. En términos textuales, de acuerdo con Fedesarrollo: “La regulación económica, en particular en el mercado de los combustibles, debe internalizar y tener en cuenta el contexto geográfico y económico de los agentes que son objeto de ella. Así, por ejemplo, es muy diferente la regulación que debe ser diseñada para un monopolista en un mercado aislado, que aquella que se establece para un conjunto de agentes que actúan en un mercado de libre competencia”. De acuerdo con el estudio de Fedesarrollo - 2018, determinar los mercados relevantes en el país para definir si una estación de servicios debe pertenecer al régimen de libertad regulada o vigilada”.4 1.2 Marco legal para el establecimiento del régimen. Ley 39 de 1987 y Ley 81 de 1988 La actividad de distribución minorista de combustible, tiene fundamento legal en dos leyes, como ya se dijo anteriormente: La primera, La ley 39 de 1987, la cual otorga el carácter de servicio público, define los agentes intervinientes, otorga facultades de licenciamiento y sancionatorias al Ministerio de Minas y Energía, hace referencia a la determinación de los márgenes de comercialización y las condiciones en general que intervienen en la prestación del servicio. La segunda ley, es la Ley 81 de 1988, en la cual se le da potestad, como regimen general aplicable a todos los sectores economicos del pais, de establecer lo correspondiente a la política de precios. En los siguientes numerales haremos una descripción del marco normativo expuesto. 1.2.1 Ley 39 de 1987- Por la cual se dictan disposiciones sobre la distribución del petróleo y sus derivados Establece la ley lo siguiente: 4 Estudio económico, financiero y estadístico que permite identificar los riesgos a los cuales se enfrentan las Estaciones de Servicio y determinación de los mercados relevantes de la distribución minorista de combustibles líquidos en Colombia- Determinación de mercados relevantes de la distribución de combustibles líquidos, en algunas ciudades y regiones de Colombia, FEDESARROLLO 2018.
“En razón de la naturaleza del servicio público de la distribución de combustibles líquidos derivados
del petróleo; fijado por la Ley 39 de 1987, el Gobierno podrá determinar: horarios, precios,
márgenes de comercialización, calidad, calibraciones, condiciones de seguridad, relaciones
contractuales y demás condiciones que influyen en la mejor prestación de ese servicio.”
Es claro sobre qué aspectos, el gobierno podrá intervenir por expresa definición legal. No obstante,
en la disposición referida no se encuentran los criterios para determinar el régimen de precios a
aplicar. Es decir, cuándo se establece un régimen de libertad vigilada o regulada?. Es por ello, que se
hace indispensable contar con una norma que indique cómo y cuándo debe hacerse. Si bien el Estado
puede intervenir en la economía debe ser muy cuidadoso de cómo esta facultad no interfiere en el
ejercicio de derechos de libertad económica.
Estos criterios que consideramos necesarios, solo están como un criterio general en la ley 81 de 1988
(régimen general), como se observara enseguida este criterio general es insuficiente.
1.2.3 Ley 81 de 1988
El Ministerio de Minas y Energía está facultado para establecer la política de precios, su aplicación y
la fijación, cuando a ello haya lugar, de acuerdo con el siguiente artículo:
Artículo 61. De las entidades que desarrollan las políticas de precios. El
establecimiento de la política de precios, su aplicación, así como la fijación cuando
a ello haya lugar, por medio de resolución, de los precios de los bienes y servicios
sometidos a control, corresponde las siguientes entidades:
(…)
De la norma, es posible advertir, que, si bien el legislador estableció como función del Ministerio de
Minas y Energía fijar la política de precios, condicionó la norma con la expresión: “cuando a ello haya
lugar”, al limitar la norma, no se previeron en la misma disposición o en otra, los criterios mediante los
cuales se podría dar la selección del régimen a aplicar. Así, la norma resultan insuficientes a la hora
de determinar bajo qué criterios, es decir cuándo debe fijarse un régimen u otro.En otras legislaciones existen otros métodos para determinar el régimen y su impacto en la
competencia. En Europa y Estados Unidos la creciente complejidad y dificultad de los casos de
competencia, unido al papel clave de la definición de mercado para la toma de sus decisiones, ha
llevado hacia aproximaciones más consistentes con las nociones económicas de poder de mercado.
En la actualidad, tanto la legislación de EEUU como la de la UE definen el mercado relevante a través
del test del monopolista hipotético. El test intenta medir si una empresa que hipotéticamente
monopoliza una serie de productos o zonas geográficas tendría incentivos a aumentar los precios
entre un 5 y un 10 por ciento de forma no transitoria. Si es así, los productos o zonas geográficas
estudiadas pertenecen al mismo mercado relevante. Implícitamente se supone que en estos mercados
relevantes las compañías que tienen cuotas de mercados elevadas podrían ejercer poder de mercado.
Veíamos enseguida si el decreto 4130 de 2011 al asignar las funciones de regulación de actividad de
refinación, importación, almacenamiento, distribución y transporte de los combustibles líquidos
derivados del petróleo determino dichos criterios mediante el cual se determinan el régimen de libertad
vigilada o libertad regulada.
1.3 Competencia de la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG-
Mediante el decreto 4130 de 2011, se reasignaron funciones que correspondían inicialmente al
Ministerio de Minas y Energía y se le asignaron a la Comisión de Regulación de Energía y Gas-(CREG,
en adelante). Así, la CREG desde 201 tiene la potestad de regula la actividad de refinación,
importación, almacenamiento, distribución y transporte de los combustibles líquidos derivados del
petróleo.
En el Decreto 1260 de 2013, articulo 4, literal b, se establecieron como funciones de la Comisión de
Regulación de Energía y Gas, respecto a los combustibles líquidos, las siguientes:
1. Expedir la regulación económica referente a las actividades de
refinación, importación, almacenamiento, distribución, y transporte de
combustibles líquidos derivados de hidrocarburos.2. Definir los criterios y condiciones a los que deben sujetarse los diferentes
agentes de la cadena de combustibles en sus relaciones contractuales y sus
niveles de integración empresarial.
3. Determinar la metodología para remunerar los activos que garanticen el
abastecimiento estratégico de combustibles.
4. Determinar los parámetros y la metodología de referencia, utilizada por
el Ministerio de Minas y Energía, para fijar el precio de ingreso al
productor y de venta al público de la gasolina motor corriente, el ACPM
y los biocombustibles.
5. Definir la metodología y establecer las fórmulas para la fijación de los
precios y las tarifas de las actividades de refinación, importación,
almacenamiento, distribución y transporte de los combustibles líquidos
derivados de hidrocarburos.
6. Fijar los precios de los productos derivados del petróleo a lo largo de toda la
cadena de producción y distribución, salvo para la gasolina motor corriente, el
ACPM y los biocombustibles.
Finalmente, el artículo 2.2.1.1.2.2, 1.3 del Decreto Compilatorio 1073 de 2015 recoge las
disposiciones del Decreto Ley 4130 de 2011, especificando que la CREG es la autoridad de
regulación de las actividades de refinación, importación, almacenamiento, distribución y transporte
de los combustibles líquidos derivados del petróleo.
Así, estos decretos le asignaron a la CREG, las funciones de determinar los parámetros y la
metodología para que el Ministerio de Minas y Energía fije el precio de ingreso al productor y de
venta al público, en el régimen de libertad regulada. También, la metodología y fórmulas para
calcular las tarifas en la distribución. De lo anterior, podemos deducir que no se establecieron los
criterios que permitan la selección del régimen de libertad vigilada o libertad regulada, pero es un
gran paso que se haya definido que un regulador especializado establezca las metodología y fije
los precios de ciertas actividades.2. Identificación del Problema
2.1 Problema
En la distribución minorista de combustibles líquidos se viene evidenciando la falta de criterios
objetivos para la determinación del régimen de precios (libertad vigilada o libertad regulada). Sobre
todo, que la aplicación de esos criterios obedezcan a los mercados relevantes que se configuran
interior de las ciudades, de las regiones y de las zonas de frontera.
Hoy en día, el régimen de precios de libertad vigilada o regulada se aplica tomando como base el
aspecto de ciudad capital o no, esto es, si son ciudades capitales rige la libertad vigilada y si no lo son
rige la libertad regulada, cuando de acuerdo con el estudio de Fedesarrollo existen diferentes
mercados relevantes dentro de las ciudades, las regiones y las zonas que deberían tener un
tratamiento regulatorio diferenciado.
Como complemento al problema planteado, es de mencionar que hoy en día convergen en las
estaciones de servicios combustibles líquidos, gas y electricidad, sobre lo cual debería la regulación
darle una mirada convergente a esa integración5. Lo anterior se señala, porque en el caso del
suministro de gas y de electricidad, estos servicios públicos que son distribuidos y que serán
distribuidos en las estaciones de servicio, su régimen juridico, la ley 142 de 1994, tiene criterios
específicos y objetivos conforme a la situación del mercado que permite aplicar el régimen de libertad
o de regulación según sea el caso. Caso contrario, como se ha dicho, en el régimen juridico de la
distribución minorista de combustibles líquidos, la ley 39 de 1987 no contempla dichos criterios, como
tampoco el régimen general de precios contenida en la ley 81 de 1988.
2.2 Causas
5
Luis Ferney Moreno. Conferencia en el Congreso de Fendipetroleo. Cartagena.La Ley 39 de 1987 al darle la competencia al gobierno de determinar los precios no discrimino los regímenes (libertad vigilada o libertad regulada), como tampoco sus criterios para aplicar a uno u otro caso. En efecto, revisando la Ley 39 de 1987 y la Ley 26 de 1989 solo facultan al gobierno fijar los precios del mercado de distribución de los combustibles líquidos, sin establecer cuándo hay lugar a un régimen de libertad regulada y cuando a uno de libertad vigilada. Se reitera, que en otros servicios públicos como los servicios públicos domiciliarios, la Ley 142 de 1994, que los regula, en sus artículos 86 y 88, contiene reglas para determinar la aplicación el régimen de libertad o el régimen de regulación. . El gobierno ha fijado dichos precios teniendo en cuenta el régimen de libertad regulada y el régimen de libertad vigilada, pero sin fundamentarse en criterios objetivos que orienten la aplicación del respectivo régimen de precios. Es importante mencionar que si bien es cierto que la Ley 81 de 1988 establece los regímenes (libertad vigilada y libertad regulada), sobre lo cual se apoya el gobierno, esta ley no consagra unos criterios, específicos y objetivos para determinar cuándo se está en un régimen y cuando en otro, porque solo señala “cuando a ello haya lugar”. Como se puede evidenciar, dicha frase es un concepto indeterminado que no permite concretar cuándo se debe aplicar un régimen u otro. 2.3 Efectos Se está aplicando el régimen de libertad vigilada en todas las ciudades capitales sin distinción, donde se evidencia situaciones reales de mercado que obligaría usar el régimen de libertad regulada. O viceversa, se aplica el régimen de libertad regulada en regiones donde se evidencia mercados relevantes según los cuales deberían estar en un régimen de libertad vigilada. 2.4 Calificación del problema El problema ha sido calificado como una falla de la regulación, como consecuencias de dejar un vacío normativo y una amplia discrecionalidad en la determinación de los regímenes de precios.
2.5 Actores
Los actores dentro de la problemática presentada son los distribuidores minoristas y el gobierno.
3. Objetivos
El objetivo que hemos considerado que es necesario lograr para resolver el problema, dadas las
causas presentadas y los efectos señalados, es el subsanar la falla regulatoria y dotar de objetividad
la selección del régimen con lo anterior se contribuirá al normal funcionamiento del mercado, siendo
uno de los objetivos importantes junto con los objetivos sociales de intervención del Estado, sobre lo
cual la Corte Constitucional se ha pronunciado en la Sentencia C-150 de 2003.
En efecto, la sentencia C-150 de 2003, establece que los órganos de regulación deben ejercer sus
competencias buscando cumplir los objetivos que justifican su existencia en un mercado en un Estado
social y democrático de derecho. Estos objetivos, de acuerdo con la jurisprudencia se agrupan en dos
clases: La primera, comprende los objetivos sociales, según las prioridades políticas definidas por el
legislador. La segunda clase, abarca los objetivos económicos, estos buscan que el mercado
funciones adecuadamente en beneficio de todos.
De acuerdo dicha sentencia, la regulación debe orientarse a garantizar la efectividad de los principios
del Estado Social de Derecho. Así pues, la Corte ha puesto de presente que corresponde al legislador
establecer el régimen de los servicios públicos de acuerdo con el marco de principios constitucionales.
La Corte ha manifestado cómo a este marco de principios lo componen entre otras normas, el
preámbulo y los artículos, 1°, 2°, 13, 42 a 50, 365 y 366 de la Constitución Política. En estas normas
encontramos, los fines esenciales del Estado, expresados en el interés general, la igualdad, el
mejoramiento de la calidad de vida, la prestación eficiente de los servicios, entre otros.
También la regulación está orientada a corregir conductas anticompetitivas. En efecto, la Corte
estableció cómo, el artículo 333 de la Carta, relativo a la libertad de competencia económica, debe ser
interpretado en conjunto con el mandato del artículo 334, que señala como la intervención del Estado
se produce por mandato legal, según el cual el Estado intervendrá para racionalizar la economía.Ante las fallas de la regulación se deben adoptar las medidas necesarias para corregir, como bien lo
señala la Corte Constitucional en la Sentencia T-760 de 2008. El ciclo es precisamente esto, que
ante fallas de la regulación se hace necesario hacer las reformas regulatorias tendientes a conjurar lo
existente que en el caso presente seria la falta de una norma que establezcan los criterios para
determinar el régimen (libertad vigilada o regulada) a aplicar
4. Alternativas
Las alternativas para lograr los objetivos que resuelven el problema giran en torno a no regular, lo que
incrementaría el problema, o definitivamente regular a través de una Ley que expida el Congreso de
la República, un decreto reglamentario o una resolución por parte del Ministerio de Minas y Energía o
por parte de la CREG.
4.1 No regular
No regular, es la primera de las alternativas que existe para resolver el problema. Puede considerarse
como una opción para llevar a cabo la solución efectiva de un problema. Sin embargo, surgen varios
interrogantes alrededor de esta posibilidad. Por ejemplo, ¿Cuál es el alcance y los efectos de no
realizar ninguna intervención?, ¿Aumenta el riesgo de generar una situación con mayores
consecuencias negativas? Frente a esta situación, no regular significa que la falla regulatoria persista
y no se determinen criterios objetivos para determinar el régimen de libertad vigilada o libertad
regulada. Las consecuencias que se derivan es la que frente a mercados relevantes identificados no
se esté aplicando el régimen libertad vigilada o libertad regulada correspondiente. De acuerdo con
Orbach, el concepto de "fracaso del gobierno" es algo peculiar. Las personas e instituciones pueden
fallar en sus acciones, pero también pueden fallar al no tomar acción.6
4.2 Regular
6
Orbach, B. (2012). What is government failure. Yale J. Reg. Online, 30, 44.4.2.1 Intervenir por medio de una ley que fije los criterios para la determinación del régimen a aplicar El artículo 150 numeral 23 de la constitución política establece que el Congreso expide las leyes que regirán el ejercicio de la prestación de los servicios públicos. El artículo 333 de la Carta Política, establece que, el Estado impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica, pero, será solo la ley quien delimite el alcance de la misma cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. Ahora bien, el artículo 334 de la Carta establece cómo la dirección general de la economía estará a cargo del Estado y este intervendrá por mandato de la ley. La norma indica lo siguiente: “La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano (…)”. La Constitución Política de Colombia, en su artículo 365, estableció que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Adicionalmente, determinó que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley. Como se puede observar, en las cuatro normas constitucionales descritas se hace un llamado a la figura de la reserva de ley, lo que significa que la vía para establecer los criterios para determinar el régimen de libertad vigilada o libertad regulada a aplicar sería una ley que modifique la Ley 39 de 1987. Para implementar la alternativa, es necesario hacerlo, como se dijo atrás, a través de una ley dado que la distribución de combustibles, al ser un servicio público, requiere que su intervención se realice respetando la reserva de ley contenida en la concordancia entre los artículos 150 numeral 23, 333,
334 y 365 de la Constitución Política, los cuales. Dicha implementación podría hacerse a través de
una Ley ordinaria que modifique la Ley 39 de 1987 o introducir un artículo en la ley que apruebe el
Plan de Desarrollo Nacional que de la señal de política pública, sobre todo por tratarse de una ley que
tiene prelación sobre las demás leyes, como bien lo expresa el inciso tercero del artículo 341 de la
Constitución Política. El texto de dicha modificación podría la siguiente:
El régimen de precios, tarifas y márgenes de la distribución de combustibles líquidos se regiría por los
principios de eficiencia económica, suficiencia financiera y neutralidad. El régimen de precios
comprenderá un régimen de libertad regulada y un régimen de libertad vigilada, según el mercado
relevante existente en la ciudad, en la región o en la zona de frontera. El régimen de libertad vigilada
se establecerá cuando se den las condiciones de competencia y el régimen de libertad regulada se
determinará cuando exista, monopolio, abuso de posición dominante, abusos tarifarios, competencia
destructiva, saturación de mercados, entre otros.
Cuando se adopte el régimen de libertad regulada se tendrán en cuenta las diferentes metodologías
tarifarias, según la situación del mercado: ingreso máximo, precio máximo, ingreso piso, precio piso,
entre otros.
4.2.2 Intervenir por medio de un Decreto Reglamentario que fije los criterios para la
determinación del régimen a aplicar
La potestad reglamentaria contenida en el artículo 189 numeral 11 ha de ejercerse de conformidad
con los preceptos legales y constitucionales que rigen la distribución minorista de combustibles en
Colombia. La jurisprudencia ha establecido que los actos administrativos emitidos como consecuencia
del ejercicio de dicha potestad únicamente pueden desarrollar el contenido de la ley. Así para el
problema en concreto, el decreto que fije criterios de selección del régimen podrá basarse en la Ley
39 de 1987, teniendo también por objeto contribuir a la concreción de la ley, Ahora bien, la limitante
es que deberá solo basarse en lo dispuesto en la ley, sin que sea factible alterar o suprimir su
contenido ni tampoco reglamentar materias cuyo contenido esté reservado al Legislador.7
7
Sentencia C-1005/08Ha expresado la jurisprudencia del Consejo de Estado, mediante fallo 1787 de 2011, que los límites
de la potestad reglamentaria están señalados en cada caso en particular, por la necesidad de que sea
cumplida debidamente la ley, de manera que si ella suministra todos los elementos indispensables
para su cabal cumplimiento, nada habrá de agregársele y en consecuencia no es necesario su
ejercicio; pero si faltan en ella, detalles necesarios para su debida aplicación, habrá lugar a proveer la
regulación necesaria para su correcto cumplimiento a través del ejercicio de la potestad reglamentaria.
8Delimitar los criterios bajo los cuales se determinara el régimen, constituye una necesidad para
corregir las fallas regulatorias que se deriven la falta de criterios objetivos para la determinación del
régimen de precios. Sobre todo, que la aplicación de esos criterios obedezcan a los mercados
relevantes que se configuran interior de las ciudades, de las regiones y de las zonas de frontera.
Finalmente, el Gobierno Nacional en el ejercicio de sus facultades, no se limita a repetir el texto de la
ley que reglamenta sino que sus reglamentos gozan de un margen amplio de regulación, de manera
que hagan efectiva y eficiente el cumplimiento de la ley, por eso se ha dicho que la potestad
reglamentaria es instrumental como quiera que su ejercicio tiene como finalidad agregar los
procedimientos, órdenes, o circunstancias que permitan la cumplida ejecución de las leyes, con el
ánimo de dar vida práctica de las mismas.
Aun cuando esta facultad reglamentaria la puede ejercer el gobierno en cualquier momento,
consideramos, como se estudia enseguida, que la CREG tendría potestad para definir los criterios
para determinar los regímenes de libertad vigilada o libertad regulada, en virtud de la competencia
asignada en el decreto 4130 de 2011.
El texto que podría adoptar el gobierno sería:
El régimen de precios, tarifas y márgenes de la distribución de combustibles líquidos se regiría por los
principios de eficiencia económica, suficiencia financiera y neutralidad. El régimen de precios
comprenderá un régimen de libertad regulada y un régimen de libertad vigilada, según el mercado
relevante existente en la ciudad, en la región o en la zona de frontera. El régimen de libertad vigilada
8
Fallo 1687 de 2011 Consejo de Estadose establecerá cuando se den las condiciones de competencia y el régimen de libertad regulada se determinará cuando exista, monopolio, abuso de posición dominante, abusos tarifarios, competencia destructiva, saturación de mercados, entre otros. Cuando se adopte el régimen de libertad regulada se tendrán en cuenta las diferentes metodologías tarifarias, según la situación del mercado: ingreso máximo, precio máximo, ingreso piso, precio piso, entre otros”. 4.2.3 Intervenir a través de la potestad reguladora de la CREG que fije los criterios para la determinación del régimen a aplicar . Las comisiones no tienen competencia sobre aspectos generales o conexos con la competencia otorgada, y su facultad deriva de lo que determine el legislador. La potestad normativa especializada de las comisiones encuentra justificación en las necesidades técnicas u operativas del sector regulado, las cuales demandan un ejercicio más eficiente y oportuno de la función. De allí que sea razonable otorgar una potestad normativa a una entidad técnica que conozca las realidades, necesidades y prácticas del sector a regular. Mediante el Decreto Ley 4130 de 2011, se reasignaron funciones del Ministerio de Minas y Energía a distintas entidades que conforman el sector de minas y energía entre las cuales le fueron asignadas a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG las funciones de determinar los parámetros y la metodología para calcular el precio de los combustibles teniendo en cuenta el margen de comercialización, el porcentaje de evaporación, pérdida o cualquier otro concepto que afecte el volumen de los mismos, de acuerdo con el numeral 2) del artículo 3° del mencionado decreto. En relación con las funciones previstas en el Decreto Ley 4130 de 2011, a la CREG también le fue reasignada la función de regular las actividades de refinación, importación, almacenamiento, distribución y transporte de combustibles líquidos derivados del petróleo. Considerando las funciones reasignadas a la CREG, mediante el Decreto 1260 de 2013, artículo 4, literal b), se establecieron las funciones de expedir regulación económica referente a las actividades de refinación, importación, almacenamiento, distribución y transporte de combustibles líquidos derivados de hidrocarburos, tales
como gasolina motor corriente, ACPM, Jet A1, diésel marino, Avgas, gasolina extra, kerosene entre otros, salvo fijar los precios para la gasolina motor corriente y ACPM, conforme el numeral 1. Al tener tal potestad la CREG puede determinar el régimen de libertad vigilada o regulada de precios. En el mismo Decreto 1260 de 2013, se establecieron las funciones de los numerales 5 y 6 que consisten en definir la metodología y establecer las fórmulas para la fijación de los precios y las tarifas de las actividades de refinación, importación, almacenamiento, distribución y transporte de los combustibles derivados de los hidrocarburos, diferentes al precio de ingreso al productor y de venta al público de la gasolina motor corriente, el ACPM y los biocombustibles. Así como fijar los precios de los productos derivados del petróleo a lo largo de la cadena de producción y distribución, salvo para gasolina motor corriente, el ACPM y los biocombustibles. Así, la CREG, en ejercicio de su competencia legal, podrá determinar aquellos criterios mediante los cuales puede basar la selección del régimen de libertad vigilada o un régimen de libertad regulada para la fijación del margen minorista en la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, en función de las características del mercado de cada localidad y aplicando los criterios que se adoptarán en desarrollo de las facultades antes mencionadas. El texto que podría adoptar le Creg seria: El régimen de precios, tarifas y márgenes de la distribución de combustibles líquidos se regiría por los principios de eficiencia económica, suficiencia financiera y neutralidad. El régimen de precios comprenderá un régimen de libertad regulada y un régimen de libertad vigilada, según el mercado relevante existente en la ciudad, en la región o en la zona de frontera. El régimen de libertad vigilada se establecerá cuando se den las condiciones de competencia y el régimen de libertad regulada se determinará cuando exista, monopolio, abuso de posición dominante, abusos tarifarios, competencia destructiva, saturación de mercados, entre otros. Cuando se adopte el regimen de libertad regulada se tendran encuenta las diferentes metodologias tarifarias, según la situacion del mercado: ingreso maximo, precio maximo, precios medios, ingreso medio, ingreso piso, precio piso, entre otros”.
4.3 Experiencia Internacional
Se estudió y referencia la experiencia internacional de Estados Unidos, con ello pretendemos
demostrar cómo se encuentra establecida la determinación del régimen en este país. A continuación,
describiremos brevemente como este país ha establecido su régimen de regulación de precios.
Estados Unidos
En Estados Unidos las agencias Regulatorias Estatales -Public Utility Commissions-. Respecto a las
tarifas, cuentan con facultades para suspender cambios propuestos, establecerlas de forma
provisional e iniciar investigaciones. Del mismo modo, controlan la calidad y cantidad de los servicios,
además de proteger el derecho de los usuarios e impone los instrumentos para salvaguardar la
competencia. También, autorizan fusiones o entradas al mercado, arbitran conflictos bajo el control de
los Tribunales e interpretan los principios generales de la competencia. Su financiamiento proviene de
tasas aplicadas sobre las empresas reguladas.9
En lo que respectan a los precios y los márgenes, su fijación es libre en todos los Estados. Sin
embargo, existen diferentes mecanismos de control tanto públicos como privados. La política de
precios se establece de acuerdo al mercado relevante y a los precios de transacción internacional. El
seguimiento a los precios y los márgenes de los combustibles líquidos en este país, se realizan por
parte de las entidades de control de la competencia que existen en cada uno de los Estados de la
Unión. En cuanto a la política de precios, se fija de acuerdo al comportamiento el mercado y de acuerdo
con los costos de oportunidad de los combustibles.10
De las experiencias descritas, en Brasil, llama la atención que responde a un mercado con amplio
margen de libertad. En Estados Unidos, es importante destacar como estas comisiones, autorizan
fusiones o entradas al mercado. Lo anterior, teniendo en cuenta que en los dos países para determinar
los regímenes y condiciones a aplicar, los Estados tienden a proteger la competencia, interviniendo
9Sifontes D. Regulación económica y agencias regulatorias independientes. Universidad de Carabobo, Universidad Complutense de Madrid.
10 Zuleta Luis Alberto. (2003). Fedesarrollo. La regulación en el sector de distribución de combustibles en Colombia.en las fusiones o integraciones en la misma cadena bien sea, prohibiéndola o restringiéndola con
autorizaciones.
Se estudió y referencia la experiencia internacional de España, con ello pretendemos demostrar
cómo se encuentra establecida la determinación del régimen en este país. A continuación,
describiremos brevemente como este país ha establecido su régimen de regulación de precios.
España
Los argumentos que sustentan las hipótesis sobre la falta de competencia en el mercado de
distribución de combustibles en España, se basan comúnmente en la utilización de tres indicadores:
los márgenes brutos de distribución, el nivel de precios antes de impuestos y el elevado grado de
concentración sectorial. Así, se afirma que el elevado nivel de precios antes de impuestos y de
márgenes brutos de distribución existente en España, así como su diferencial respecto a otros países
de la UE, junto con una estructura de mercado altamente concentrada y con elevado grado de la
integración vertical, demostraría la existencia de factores restrictivos de la competencia que facilitarían
la regulación.
En España, la estructura competitiva de un mercado determina la mayor o menor capacidad de los
agentes que en él actúan para fijar los precios. Bajo esta premisa, un mercado fragmentado permitiría
que los consumidores se beneficiaran de una mayor rivalidad entre competidores, mientras que un
mercado altamente concentrado traería como resultado un mayor nivel relativo de precios como
consecuencia de la ausencia de rivalidad competitiva. En este mismo sentido, se suele afirmar que un
mayor grado de concentración sectorial facilita comportamientos colusorios entre los agentes y
conduce a un menor nivel de competencia en el mercado.
Los indicadores empleados clásicamente en España para identificar riesgos de comportamientos
colusorios o de poder de mercado son el nivel de precios o márgenes relativos y el grado de
concentración. No obstante los españoles han encontrado como limitante, la ausencia de informaciónhomogénea que permita realizar comparaciones representativas desde el punto de vista de la
competencia.11
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