EL CARÁCTER CUBISTA DEL CONCEPTO DE "RESIDENCIA FISCAL" EN EL INTERCAMBIO AUTOMÁTICO DE INFORMACIÓN FISCAL ENTRE COLOMBIA Y PANAMÁ
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27 DE AGOSTO DE 2020 | EDICIÓN N°13
EL CARÁCTER CUBISTA DEL
CONCEPTO DE “RESIDENCIA FISCAL”
EN EL INTERCAMBIO AUTOMÁTICO
DE INFORMACIÓN FISCAL ENTRE
COLOMBIA Y PANAMÁ
por Publio Cortés
La palabra “matrimonio” tiene un significado distinto dependiendo de la cultura de
dónde se mire. Aunque es la misma palabra, el concepto varía. Probablemente no será
igual decir “matrimonio” en un pequeño pueblo tradicional de México que en Abu Dabi o
en el barrio de Chueca, en Madrid. Lo mismo pasa con los conceptos jurídicos: hay que
saber bien de qué se está hablando, conceptualmente, no solo por el nombre, para
saber cuál es la regla de Derecho aplicable. En Derecho Internacional Privado eso es
parte de la institución de la “calificación”. En síntesis: es necesario saber que todos
hablamos de peras o de manzanas, al mismo tiempo, porque de lo contrario podemos
caer en un diálogo de sordos.
Ocurre algo similar con el concepto de “Residencia Fiscal” en el sistema de Intercambio
Automático de Información de Cuentas Financieras con fines Fiscales (CRS), amparado
en la convención MAC e impulsado por el Foro Global de la OCDE. En el análisis de la
materia el concepto de “Residencia Fiscal” aparece varias veces, pero no siempre es en el
mismo sentido. Es parecido al cuadro de bifrontismo de Ana Torroja, pero el analista
jurídico debe estar seguro de que se está mirando la faz correcta, en el momento
indicado.
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En este corto informe haremos el y la puesta en práctica del CRS por
análisis del punto, teniendo como primeras vez este año entre Colombia y
referencia la aplicación del CRS entre Panamá, en relación con la información
Panamá y Colombia, especialmente por del año fiscal 2019.
cuanto en Colombia el 25 de septiembre
próximo se vence el término para Sin embargo, el enfoque es
acogerse al Impuesto de Normalización sustancialmente igual si se trata del CRS
(¡Qué es un impuesto, no una amnistía!), aplicado entre Panamá y cualquier otro
el cual está íntimamente relacionado país que tenga criterio de renta
con la declaración que los mundial en materia de Impuesto Sobre
contribuyentes colombianos deben la Renta.
hacer sobre sus activos en el extranjero
Diferencia básica de la potestad
tributaria en Panamá y Colombia
La potestad tributaria es la autoridad
que tiene un Estado para cobrar el
impuesto sobre la renta y se determina
con base al elemento que vincula a
dicho Estado con el hecho generador
del tributo. La mayoría de los Estados
del mundo usan el vínculo “subjetivo” y
el vínculo “objetivo” juntos, es decir, si la
persona, natural o jurídica, tiene cierto
estatus particular que la relaciona con
ese Estado, tributa por toda su renta,
provenga de dentro o fuera del
territorio. Pero, a la vez, los que no
tienen ese estatus, también tributan en
base a fuente territorial. Eso es lo que
Klaus Vogel llama “full tax liability”. Tal
es el caso de Colombia.
Como bien explican los artículos 9, 10,
12 y 12-1 del Estatuto Tributario (ET) de
Colombia, ese “estatus particular” que
debe tener una persona natural es la
“Residencia Fiscal”: Quien la tiene
tributa en Colombia por la “renta
mundial” y por la renta de “fuente
nacional”, quien no la tiene, pero
genera renta dentro de Colombia,
también tributa pero exclusivamente
por esa renta. Y --en el caso de las
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personas jurídicas— el vínculo viene por En otras palabras, mientras que para
ser catalogada como “sociedad algunos contribuyentes en Colombia es
nacional”, lo cual tiene una definición un deporte apasionante tratar de no ser
legal. Las personas que encajan en la considerado “Residente Fiscal”, ni
definición, tributan “full tax liability”, las “Sociedad Nacional”, ni que su renta sea
que no, solamente tributan por la renta de “fuente nacional”, para evitar pagar
de fuente colombiana. el Impuesto Sobre la Renta y
Complementarios, para algunos
Panamá, por su parte, utiliza solamente contribuyentes en Panamá, el mismo
el vínculo “objetivo” o de “fuente” como deporte es más sencillo: basta con
determinante de la potestad tributaria, evitar que la renta que se gana, sea
es decir, no importa el estatus de la catalogada de “fuente panameña” y
persona. Como indica el artículo 694 listo: no paga.
del Código Fiscal (CF), basta que la renta
sea generada dentro del territorio de Ahora bien, pese a que en Panamá el
Panamá o simplemente calificada por la estatus de “Residente Fiscal” o de
ley, como renta de “fuente panameña”, “Sociedad Nacional” no es requisito para
para que el Estado tenga autoridad para que se considere como “contribuyente”
gravarla en relación con la persona que a una persona de Impuesto Sobre la
se considera asociada a esa renta. Renta, nuestro Código Fiscal tiene una
definición de “Residente Fiscal” para las
Mientras que en Colombia es personas naturales y otra para las
importante para la DIAN saber quién personas jurídicas. ¿Cuál es la utilidad
tiene “Residencia Fiscal” o es “Sociedad de dichas definiciones? Bueno, resulta
Nacional” para saber qué tipo de que se tuvieron que aprobar porque se
contribuyente es (si renta mundial o utilizan para determinar a quién le
solo de fuente nacional), en Panamá el puede aplicar un Convenio para Evitar la
estatus de “Residente Fiscal” o Doble Imposición (CDI) de los cuales
“Sociedad Nacional” no es en lo Panamá es parte, porque, como
absoluto relevante para que la DGI sabemos, dichos convenios solamente
pueda determinar el criterio de son aplicables “a personas que son
vinculación de la potestad tributaria del residentes de uno o ambos Estados
Estado. Contratantes”.
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Resulta normal que las Abogadas y
Abogados de Panamá pensemos en la
definición de nuestro CF y, en el caso de
Colombia, que se asocie el punto con las
definiciones de “Residente Fiscal” y de
“Sociedad y Entidad Nacional” del ET.
Esa reacción natural no es del todo
correcta y merece algunas acotaciones
para evitar confusiones.
Realmente el concepto de “Residencia
Fiscal” en la aplicación práctica del CRS
figura con 4 sombreros, unos parecidos
y otros no. Como un cuadro cubista,
tiene figuras superpuestas y hay que
estar seguro cuál contorno y desde qué
Bien, como pueden ver: nunca fue del
perspectiva se está mirando.
todo precisa aquella manida afirmación
de algunos Abogados panameños que
Veamos:
navegaron cerca de las costas del
Derecho Tributario, según la cual
(1) Residencia Fiscal de Panamá y la
“Panamá es súper especial y único porque
Institución Financiera sujeta a
cobra la renta territorial”. La realidad es
reportar: Dentro del sistema del CRS
que no conozco ningún país verdadero
hay parámetros en la Ley de Panamá,
que no cobre impuesto sobre la renta
que recogen el Estándar, en el cual se va
territorial. Lo que hace diferente a
definiendo cuáles son las entidades de
Panamá (aunque tampoco seamos los
Panamá que están obligadas a realizar
únicos), es que solamente se paga
la labor de Debida Diligencia para
impuesto sobre la renta de fuente
identificar cuentas y personas
territorial y no ocurre lo mismo sobre la
reportables ante la DGI, quien, a su vez,
renta mundial. No tenemos en Panamá
debe hacer llegar a la DIAN la
“full tax liability”.
información por los canales
establecidos. Al momento de
Perfecto. Todo clarito. Vamos para el
determinar cuáles son esas
CRS.
Instituciones Financieras, existe un tipo
que tiene como requisito ser “Residente
Las cuatro (4) facetas del concepto de
Fiscal” de Panamá. En ese caso, el
“Residencia Fiscal” en el CRS Panamá-
criterio aplicable es la definición del CF
Colombia.
de Panamá.
Al hablar de Intercambio de Información
(2) Residencia Fiscal de Panamá y el
Automático de Cuentas Financieras con
“Wider Approach”: El concepto de
fines fiscales, el concepto de “Residencia
“Wider Approach” involucra que las
Fiscal” aparece en escena varias veces.
Instituciones Financieras panameñas
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sujetas a reportar, deben realizar los verdaderamente “Residentes Fiscales” o
procesos de debida diligencia respecto quizás “Sociedades Nacionales” de
a todos los cuentahabientes que no acuerdo al ET de Colombia.
tengan la Residencia Fiscal de Panamá.
Como quiera que tales instituciones Extiendo el argumento un poco más:
están bajo la jurisdicción fiscal pudiese alguien pensar que la DGI en
panameña, si surge la duda sobre si es Panamá debiese verificar si la
o no Residente Fiscal panameño un información que se va a remitir a la
cuentahabiente o la persona que lo DIAN, efectivamente se refiere a lo que
controla, se debe aplicar lo que indica el el ET llama “Residentes Fiscales” y/o
CF de Panamá, para determinar si es o “Sociedades y Entidades Nacionales”. Y
no de Panamá. si no encajaran en tal definición,
entonces no fuera necesario reportar
(3) Residencia Fiscal de un los datos. Pues bien: ello NO ocurre.
cuentahabiente o de una persona Lo menciono solamente para
controlante de una entidad descartarlo.
cuentahabiente, ambos de una
jurisdicción sujeta a reportar: Si La razón por lo que eso no opera de esa
partimos de que son las Instituciones forma es porque no lo exige ni la Ley de
Financieras panameñas sujetas a Panamá ni el Estándar del Foro Global. Y
reportar las que están haciendo la ello tiene un sentido lógico y práctico
debida diligencia y las que entregan razonable: En el caso de Panamá el CRS
información financiera a la se aplica con 64 jurisdicciones a 2020,
Administración Tributaria de Panamá respecto al año fiscal 2019, no se trata
(DGI), para ser enviada a la DIAN en solamente de Colombia. Por lo tanto,
Colombia, desde la perspectiva sería totalmente impráctico que
colombiana pudiese pensarse que la Panamá tuviese que revisar si la
Institución Financiera panameña o la información remitida para Austria
DGI, en alguna etapa debiesen entrar a cumple con la definición de Residente
valorar, ANTES de remitir la Fiscal de Austria, y así mismo con
información, si los datos de personas a Sudáfrica, la India y la totalidad de las
ser reportadas a la DIAN son 64 jurisdicciones.
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Lo que ocurre en la práctica, de acuerdo
con el Estándar y a la Ley de Panamá, es
que las instituciones panameñas sujetas
a reportar tienen que aplicar una serie
de reglas donde, poco a poco, van
buscando “indicios” de que el
cuentahabiente o la persona
controlante puedan tener la Residencia
Fiscal de una Jurisdicción Reportable.
Estamos hablando de “indicios” como
direcciones físicas o de correo, lugar de
constitución de las compañías, auto
declaraciones, direcciones “a cargo de”,
poderes, etc., que de alguna forma
permitan asociar la cuenta con una
Jurisdicción Reportable.
Aplicadas las reglas con precisión, si los
indicios apuntan a un país, entonces se
le debe dar a la persona el tratamiento
como Residente Fiscal de ese país para
fines fiscales.
Claro está, nada impide que la persona
haya aportado a la Institución
Financiera un Certificado de Residente
Fiscal, por ejemplo, de Colombia,
debidamente vigente, caso en el cual ya
no sería un indicio su estatus, sino una
plena prueba.
(4) Residencia Fiscal para que la
información remitida vía CRS, pueda
tener efectos tributarios concretos
en Colombia: Una vez que la
información llega a la DIAN, resulta
plenamente aplicable el ET, para la
determinación sobre si las personas
reportadas efectivamente son o no
“Residentes Fiscales” o “Entidades
Nacionales” de Colombia.
Página 6 de 7COMENTARIO FINAL
Desde el punto de vista de la Tributación Internacional, el “Common Reporting Standard”
está generando un nuevo esquema de interacciones y de enfoques.
En el caso de Panamá ya vemos que las definiciones de “Residente Fiscal” que fueron
aprobadas en el Derecho Doméstico para viabilizar la aplicación de los CDI, ahora
también sirven de referencia para el intercambio automático.
En el caso de Colombia, la información que se va a recibir en la DIAN no necesariamente
ya viene procesada. En muchos casos esa información merecerá un “test” de Residencia
Fiscal” o “Sociedad Nacional” de acuerdo con el ET, para que pueda tener efectos en
casos concretos.
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