Uniones temporales de empresas y Derecho de la competencia
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ANÁL ISIS
Competencia
Uniones temporales de empresas
y Derecho de la competencia
Análisis de las situaciones en que las uniones temporales de empresas
pueden considerarse válidas o ilícitas desde la óptica
del Derecho de la competencia, especialmente en el campo
de la contratación pública.
RICARDO ALONSO SOTO
Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid
Consejero académico de Gómez-Acebo & Pombo
1. Las uniones temporales de empresas (UTE) utilizar para presentarse a concursos o
son un mecanismo de colaboración entre licitaciones públicas, siendo en este ám-
empresas por un tiempo determinado para bito donde se han planteado las principa-
el desarrollo o ejecución de una obra, ser- les cuestiones relativas a la aplicación del
vicio o suministro. Derecho de la competencia.
Están reguladas en la Ley 18/1982, sobre En efecto, la Directiva 2014/24/UE, so-
régimen fiscal de las agrupaciones y unio- bre contratación pública, establece que
nes de empresas y de las sociedades de «[l]as agrupaciones de operadores eco-
desarrollo industrial regional. nómicos, incluidas las asociaciones tem-
porales, pueden participar en procedi-
Como notas características de esta figura mientos de contratación. Los poderes
hay que señalar: a) que carecen de perso- adjudicadores no les exigirán que tengan
nalidad jurídica; b) que son temporales; una forma jurídica específica para presen-
c) que generalmente están integradas por tar una oferta o una solicitud de partici-
empresas competidoras, y 4) que se suelen pación» (art. 19.2). En el mismo sentido,
Diciembre 2021 1la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Pú- o como una figura de colaboración em-
blico, dispone: «Podrán contratar con el presarial exenta de la prohibición por
sector público las uniones de empresarios reunir los requisitos anteriormente seña-
que se constituyan temporalmente al efec- lados.
to, sin que sea necesaria la formalización
de las mismas en escritura pública hasta Esta circunstancia plantea un problema
que se haya efectuado la adjudicación en el ámbito de la contratación pública,
del contrato a su favor» (art. 69.1). ya que el citado artículo 69 de la Ley de
Contratos del Sector Público, en su núme-
2. Desde la óptica del Derecho de la com- ro 2, establece lo siguiente:
petencia, las uniones temporales de em-
presas plantean el problema de que los Cuando en el ejercicio de sus fun-
acuerdos de colaboración entre empresas ciones la mesa de contratación o,
competidoras se consideran una prác- en su defecto, el órgano de contra-
tica colusoria prohibida por el artícu- tación apreciaran posibles indicios
lo 101.1 del Tratado de Funcionamiento de de colusión entre empresas que
la Unión Europea (TFUE) y el artículo 1.1 concurran agrupadas en una unión
de la Ley española de Defensa de la Com- temporal, los mismos requerirán a
petencia (LDC) cuando tienen por obje- estas empresas para que, dándoles
to o producen el efecto de impedir, restrin- plazo suficiente, justifiquen de for-
gir o falsear la competencia en el mercado. ma expresa y motivada las razones
Sin embargo, esta prohibición no es abso- para concurrir agrupadas. Cuando
luta y cede frente a razones de eficiencia la mesa o el órgano de contrata-
económica cuando los acuerdos de cola- ción, considerando la justificación
boración cumplen los siguientes requisi- efectuada por las empresas, esti-
tos: 1) generar ventajas de tipo económi- mase que existen indicios funda-
co, como mejorar la producción o distri- dos de colusión entre ellas, los tras-
bución de bienes o servicios, o promover ladará a la Comisión Nacional de
el progreso técnico o económico; 2) permi- los Mercados y la Competencia o,
tir a los consumidores y usuarios partici- en su caso, a la autoridad de com-
par de forma equitativa de sus ventajas; petencia autonómica correspon-
3) no imponer a las empresas interesadas diente, a efectos de que, previa
restricciones que no sean indispensables sustanciación del procedimiento
para la consecución de aquellos objetivos, sumarísimo a que se refiere el ar-
y 4) no consentir a las empresas partíci- tículo 150.1, tercer párrafo, se pro-
pes la posibilidad de eliminar la compe- nuncie sobre aquéllos.
tencia respecto de una parte sustancial de
los productos o servicios previstos en los Recordemos a este respecto que la cita-
acuerdos (arts. 101.3 TFUE y 1.3 LDC). da Ley de Contratos del Sector Público
prohíbe contratar con las Administracio-
Las uniones temporales de empresas pue- nes Públicas a las empresas sanciona-
den ser, por tanto, consideradas como das por una infracción grave en mate-
una expresión de acuerdos anticompe- ria de falseamiento de la competencia
titivos prohibidos (prácticas colusorias) (art. 71.1b).
2 Diciembre 2021De ahí la importancia de determinar, como por otra, que, «cuando un consorcio
se ha dicho anteriormente, cuándo la cons- permite a las empresas implicadas par-
titución de una unión temporal de empresas ticipar en proyectos en los que no po-
se considera una práctica anticompetitiva drían participar individualmente, las
de tipo colusorio prohibida por los artícu- empresas en cuestión no se consideran
los 101.1 del Tratado de Funcionamiento de competidoras ni reales ni potencia-
la Unión Europea y 1.1 de la Ley de Defen- les, por lo que se sustraen a la prohi-
sa de la Competencia o ha de estimarse bición de las prácticas colusorias con-
que está exenta de la prohibición en vir- tenida en el artículo 101.1 TFUE» (pa-
tud de los artículos 101.3 o 1.3 de dichos rágrafo 237).
cuerpos legales respectivamente.
— En segundo lugar, las resoluciones de
3. Para ayudarnos a resolver la citada disyun- las autoridades nacionales de com-
tiva contamos con los siguientes instru- petencia y la jurisprudencia de los tri-
mentos: bunales que las revisan, a través de
las cuales podemos establecer unas
— En primer lugar, la Comunicación de la pautas o requisitos para determinar
Comisión Europea «Directrices sobre cuándo los acuerdos para constituir
la aplicabilidad del artículo 101 del una unión temporal de empresas
Tratado de Funcionamiento de la pueden suponer la existencia de una
Unión Europea a los acuerdos de coo- práctica restrictiva de la competencia
peración horizontal», de 14 de enero legalmente prohibida o ser merece-
del 2011, que, aunque —como han se- dores de una exención.
ñalado la doctrina y la jurispruden-
cia— no despliegan efectos jurídicos A este respecto, podríamos estable-
vinculantes para los órganos jurisdic- cer tres grupos de casos: a) empresas
cionales y las autoridades nacionales, que no compiten directamente; b) em-
pueden ser tomadas en consideración presas que pueden ser competidoras,
como instrumento útil de interpreta- pero cuya colaboración genera efi-
ción de la materia (sentencias del TJUE ciencias; c) empresas que pueden ser
de 14 de junio del 2011, as. Pfleide- competidoras, pero cuya colabora-
rer, y de 29 de septiembre del 2011, ción genera restricciones de compe-
as. Arkema, y del Tribunal Supremo tencia.
español de 4 de mayo del 2021).
a) Empresas que no son competido-
En dichas directrices se establece, por ras directas
una parte, que «la comercialización
conjunta no es problemática si obje- Se trata, por lo general, de em-
tivamente resulta necesaria para que presas que desarrollan su activi-
una empresa pueda introducirse en dad en mercados diferentes, aun-
el mercado al que no hubiera podido que en algunas circunstancias sus
acceder individualmente o con un nú- actividades pueden ser comple-
mero de competidores inferior a los mentarias. Estos casos no plan-
que participan en la cooperación» y, tean problemas de competencia
Diciembre 2021 3porque las empresas partícipes 1) C o o p e ra c i ó n n e c e s a r i a .
en la unión temporal de empre- Tal sería el caso de empre-
sas no son competidoras reales ni sas que individualmente no
potenciales. reúnen los requisitos exigi-
dos para concurrir a una li-
En este sentido, pueden citarse las citación por falta de capaci-
Decisiones de la Comisión Euro- dad productiva, financiera
pea de 24 de octubre de 1998, o de inversión, por lo que la
as. Eurotunel, y de 27 de julio cooperación resulta necesa-
de 1990, as. Consorcio ECR, así ria y presenta mayores ven-
como también la Resolución de tajas frente a la actuación
la Comisión Nacional de los Mer- individual (Resolución de la
cados y la Competencia de 15 de CNMC de 15 de noviembre
noviembre del 2016, que archi- del 2016). Lo mismo suce-
va el expediente incoado a va- de en el caso contemplado
rias empresas por constituir una en la Resolución de la CNC
unión temporal de empresas al de 28 de julio del 2011, en
considerar que la citada opera- el que el licitador exigía
ción no es per se anticompetitiva recursos disponibles a esca-
por ser necesaria para concurrir la local para evitar faltas
a una licitación que demanda de suministro y de abaste-
múltiples tecnologías que pue- cimiento en las puntas de
den ser completadas por las em- demanda, exigencia que
presas que formaron dicha unión solamente se podía cumplir
para cumplir de este modo los mediante una unión tem-
requisitos técnicos de la licita- poral de empresas que agru-
ción. para varias locales.
b) Empresas que pueden ser compe- 2) Cooperación inducida.
tidoras, pero cuya colaboración Existen, sin embargo, su-
genera eficiencias puestos especiales en los
que, pese a que las empre-
Se trata en este supuesto de em- sas que forman la unión
presas que por sí solas no tie- temporal tienen capacidad
nen capacidad para concurrir para presentarse individual-
a una licitación o que, aun te- mente a la licitación, el di-
niéndola, resulta más eficiente seño del concurso invita a la
concurrir agrupadas. En estos colaboración. Así, la Resolu-
casos tampoco hay conductas ción del Tribunal de Defen-
colusorias. sa de la Competencia (TDC)
de 31 de mayo del 2005 es-
En relación con este supuesto se tablece que, aunque las em-
han planteado los siguientes gru- presas partícipes disponían
pos de casos: individualmente de recursos
4 Diciembre 2021suficientes, el diseño del la licitación ( Resolución
concurso incentivab a la de la Agencia de Defensa de
colaboración en la medi- la Competencia de Anda-
da en que sólo por medio lucía de 2 de noviembre
de una unión temporal de del 2016).
empresas se podía alcan-
zar la puntuación máxima c) Empresas que pueden ser compe-
y únicamente presentán- tidoras, pero cuya colaboración
dose de ese modo se podía genera restricciones de compe-
ganar el concurso. Por otra tencia
parte, la Sentencia de la
Audiencia Nacional de 27 En este caso, la constitución de
de marzo del 2007, que la unión temporal por las refe-
confirma la anterior reso- ridas empresas estaría prohibi-
lución, estima que, aunque da. Pueden encuadrarse en este
cada empresa podía alcan- epígrafe los siguientes tipos de
zar los elementos materia- casos:
les y humanos exigibles, ello
exigiría una gran inversión 1) La constitución de una unión
que no era razonable eco- temporal de empresas que
nómicamente porque no agregara toda la oferta
habría generado una ren- disponible, de modo que
tabilidad si no se ganaba se eliminaría toda posibili-
el concurso. dad de competencia (Reso-
luciones del TDC de 25 de
3) Cooperación eficiente. octubre del 2000, de 5 de ju-
Pueden agruparse bajo nio del 2006 y de 20 de sep-
este epígrafe los casos de tiembre del 2006, y de la
co nstitu c ió n d e u n io n e s CNC de 23 de julio del
temporales de empresas 2013).
que tienen capacidad para
concursar individualmente, 2) La utilización de la figura
pero que optan por unirse de la unión temporal de
para presentar una mejor empresas para proceder
o fe r ta c o n j u nta c u a n d o a un reparto de mercado
hay ofertas alternativas entre los partícipes (Reso-
realizadas por empresas lución de la CNC de 18 de
diferentes (Resolución del enero del 2010, en la que
TDC de Cataluña de 21 de hay un reparto de clientes),
enero del 2009) o cuan- para controlar el mercado
do se ofrecen a través de (Resoluciones de la CNMC
la unión temporal de empre- de 8 de enero del 2015 y de
sas descuentos y mejoras 15 de enero del 2015), y
relevantes en la oferta para para presentar ofertas
Diciembre 2021 5p rev i a m e n te a m a ñ a d a s En segundo lugar, que la constitución de
( Resolución de la CNMC una unión temporal de empresas presenta
de 30 de junio del 2016). indicios de un acuerdo que tiene por ob-
jeto eliminar o restringir la competencia
3) El establecimiento de pac- (práctica colusoria prohibida legalmente)
tos entre una unión tempo- en los siguientes supuestos:
ral de empresas con otras
empresas ajenas a ella — Cuando la unión temporal de empre-
para que no concurran indi- sas no sea necesaria porque cada una
vidualmente a cambio de de las empresas partícipes hubiera
subcontratarlas para la pres- podido participar de forma individual
tación de los servicios obje- o en grupos de menor dimensión.
to de la licitación (Resolu-
ción de la CNMC de 29 de — Cuando en la unión temporal de em-
septiembre del 2016). presas participan todas las empre-
sas presentes en el mercado o un nú-
4. A la vista de lo expuesto, se puede concluir mero significativo de ellas.
lo siguiente:
— Cuando se constata un empleo sistemá-
En primer lugar, que la constitución de tico de las mismas uniones temporales
una unión temporal de empresas no plan- de empresas en todas las licitaciones
tea problemas de competencia y es lícita sin rupturas en el tiempo.
desde el punto de vista de las normas de
competencia en los siguientes supuestos: — Cuando existe posibilidad de concu-
rrir con ofertas menos restrictivas de la
— Cuando las empresas carecen indivi- competencia que la formación de
dualmente de capacidad para con- la unión temporal de empresas.
currir a una licitación.
— Cuando pueda presumirse que tras la
— Cuando la oferta realizada por la unión temporal de empresas hay una
unión temporal de empresas bene- intención de monopolizar las licita-
ficia al licitador sin que existan in- ciones o de controlar o repartirse el
dicios sobre la posibilidad de que mercado.
el concurso haya sido previamente
amañado para que aquélla resulte — Cuando existe subcontratación en fa-
ganadora. vor de una empresa a cambio de que
no participe en la licitación.
— Cuando junto a la unión temporal de
empresas hay otras empresas concu- Finalmente, hay que señalar que todos los
rrentes significativas desde el punto elementos especificados son de tipo indi-
de vista de la competencia. ciario, es decir, que pueden servir para
hacer un análisis pormenorizado de cada
— Cuando responden a una iniciativa uno de los supuestos que nos llevará a
expresa del licitador. concluir, en cada caso, si nos encontramos
6 Diciembre 2021en presencia de una conducta prohibida separado; b) que en el concurso anterior,
o exenta de la prohibición. Por lo tanto, similar a éste, concurrieron por separado;
en todos estos casos incumbe a la auto- c) que la unión temporal de empresas no
ridad de competencia demostrar si la co- era necesaria para cubrir la exigencia de
laboración entre competidores naturales disponer un local en cada uno de los ámbi-
no resulta indispensable, ya que las em- tos territoriales, ni por la conveniencia de
presas partícipes en la unión temporal mejorar la oferta ni por la búsqueda
de empresas disponen de capacidad y de sinergias ni por el objetivo de aumen-
solvencia suficiente para licitar indivi- tar el número de lotes a los que se concur-
dualmente, o si resulta justificada por saba. La sentencia del Tribunal Supremo,
las circunstancias de la licitación o del por el contrario, considera que los hechos
mercado. referidos son meramente indiciarios, sin
que exista una motivación adicional que
En este sentido es ilustrativa la Senten- explique la relación de imputabilidad, ya
cia del Tribunal Supremo (Sala de lo Con- que los indicios no son suficientemente
tencioso-Administrativo) de 4 de mayo concluyentes para acreditar una prácti-
del 2021, que desestima el recurso de ca- ca anticompetitiva punible que podía
sación interpuesto por la Autoridad Ca- resultar justificada por las circunstancias
talana de la Competencia contra la Sen- del mercado.
tencia del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña de 14 de octubre del 2019, que En definitiva, no basta con constatar la
había anulado una resolución de la cita- existencia de hechos indiciarios de una
da autoridad de competencia que había posible práctica colusoria para que ésta
concluido que no se justificaba el acuerdo sea considerada anticompetitiva y sancio-
anticompetitivo basándose en los siguien- nable, sino que se precisa, además, que no
tes hechos indiciarios: a) que las empre- exista una justificación racional para la
sas que constituyeron la unión temporal constitución de la unión temporal de em-
de empresas, dada su dimensión y posibi- presas o, lo que es lo mismo, que la presun-
lidad de cumplimiento individual de los ción del ilícito no resulte desvirtuada por
requisitos, podían haberse presentado por las circunstancias del mercado.
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