A un año de la declaración mundial de la pandemia a causa de la Covid-19: algunas respuestas del derecho argentino en materia de protección de ...

www.cielolaboral.com

A un año de la declaración mundial de la
pandemia a causa de la Covid-19: algunas
respuestas del derecho argentino en materia de
protección de empleo y terminación de la relación
de trabajo
por Rodrigo Méndez Filleul

El año próximo pasado, tuvimos la oportunidad de colaborar con el dossier que Cielo Laboral
presentara1, en el cual se compendiaron las medidas de índole legal que cada país puso en marcha a
fin de afrontar los efectos de la COVID-19 en la relaciones laborales. En el mismo, graficamos la
vasta sucesión normativa elaborada principalmente desde el Poder Ejecutivo Nacional y en menor
medida - aunque no menos importante en cuanto a su implicancia en las relaciones laborales
argentinas-, desde el Ministerio de Trabajo de la Nación, Jefatura de Gabinete de Ministros y
Ministerio de Salud de la Nación. La puesta en vigor de aquellas medidas, tuvieron como norte la
necesidad de afrontar las primeras manifestaciones generadas con motivo de la emergencia del
nuevo coronavirus en distintos ámbitos de la realidad nacional, aunque mas precisamente en el
ámbito sanitario, del trabajo y de la acción social. Ante lo impredecible y novísimo del fenómeno,
la elaboración de la normativa en cuestión, fue producto de una acción de tipo reactiva, a medida
que los efectos de la pandemia se iban verificando en cada sector de la sociedad.

El desconocimiento de lo que estaba aconteciendo marcaba los tiempos legisferantes, en un
momento donde el Congreso de la Nación había cuasi delegado en la práctica, su primaria función,
en manos del Poder Ejecutivo de la Nación, quien a merced de la emergencia sanitaria decretada en
diciembre del año 2019 y luego ratificada y prorrogada en el año 2020, pudo legislar a través de los
llamados Decretos de Necesidad y Urgencia y lo hizo en diversas materias, lo que le valió el
reproche de innumerables constitucionalistas, quienes fueron contestes en advertir acerca de la
ilegalidad de estas normas de excepción, por su objeto, plazo y modo de elaboración.

La profusión legislativa generó un incremento notable y acentuado del intervencionismo del estado
en diversas materias y sectores de la vida de las personas y de sus organizaciones, lo que contribuyó
a generar un verdadero derecho de excepción, el que se fue profundizando y consolidando con el
paso del tiempo y a medida que la crisis sanitaria mostraba su costado mas oscuro. En el marco de
un Congreso cerrado en sus primeros tiempos y mas tarde con sesiones telemáticas, el Poder
Ejecutivo de la Nación se arrogó amplias facultades legislativas, situación esta, que hasta el día de
la fecha continúa, pese a la vuelta de la sesiones presenciales de aquel. En definitiva, y una vez mas,

1http://www.cielolaboral.com/wpcontent/uploads/2020/04/editorial_noticias_cielo_coronavirus.pdf

                                                                                                     1

la legislación de emergencia, replica lo que no es nuevo para Argentina, en el sentido de que la
misma perdura en exceso de los verdaderos motivos excepcionales que le dieron origen y del plazo
estipulados para cumplir con tal fin. El derecho de emergencia convive con el derecho de la
normalidad, con ciertos puntos de conflicto, con ansias de perdurabilidad en el tiempo, y sin ningún
atisbo de ser derogado por parte del órgano específico para tal fin. La práctica corrobora este
extremo, a partir de la prórroga de una serie de soluciones engendradas en el marco de la norma de
emergencia. Repárese que en nuestro ordenamiento la vigencia de los DNU subiste a partir de su
publicación oficial en los plazos indicados y legalmente, ellos continúan en vigencia hasta tanto no
sean derogados2. Todo ello, no hace otra cosa que fortalecer la idea de un derecho de excepción
convertido en la práctica, en un régimen permanente y sin miras de algún punto final. La historia de
la norma de excepción en Argentina, es conteste con este panorama, por lo que mal podría pensarse
que esta vez sería diferente. Insisto, muy pocos -hasta me animaría decir-, casi ningún decreto de
necesidad y urgencia ha sido expresamente derogado hasta la fecha, más aún, muchos de los cuales
han sido prorrogados y algunos, hasta han sido modificados para adaptarlos a las nuevas exigencias
del estado sanitario del país. Así las cosas, podríamos señalar que el mayor riesgo político-
constitucional de la emergencia que ha generado esta pandemia universal, consiste en la
instauración de un régimen permanente, susceptible de consagrar el predominio de un derecho de
excepción, extraño a la concepción personalista del derecho que procura el bien del ser humano
individual con sentido social, pero sin convertirlo en un ser colectivo 3. Cabe destacar que muchas
de las normas de emergencia propuestas, en el marco y con motivo de la pandemia, han recibido el
reproche de la mayoría de la literatura constitucionalista del país. Por tal motivo, la limitación de los
derechos constitucionales y las prohibiciones allí establecidas, devienen en inconstitucionales por
desproporcionadas. Ello, habida cuenta que tamaña afectación de los derechos fundamentales
perdió su justificación 4.

El proceso legisferante en el punto de estudio propuesto, encuentra su punto de inicio en la
declaración de emergencia pública que el Congreso de la Nación realizara a través de la Ley
27.5415 denominada “Ley de Solidaridad y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia
Pública”, de fecha 23/12/2019. Dicha emergencia fue declarada en diversas áreas, incluida la
sanitaria, lo que permitió a la postre, delegar en el Poder Ejecutivo Nacional las facultades
comprendidas en la citada norma y en los términos del artículo 76 de la Constitución Nacional,
además de ser la piedra de toque que permitió justificar la andanada de normas de excepción
formuladas en su consecuencia. Previo a esta norma, y apenas asumiera la presidencia de la nación
el Dr. Fernández, y con el fin de blindar el empleo, declaró la emergencia ocupacional por un lado,
a la par de la adopción la doble indemnización como penalidad ante el supuesto de despido
incausado decidido por el empleador. Y lo hizo a través del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº
34/2019 6 de fecha 13/12/2019. Cabe destacar que esta disposición normativa, con posterioridad fue
prorrogada e incluso ampliada sucesivamente por los Decretos 528/20 7, 961/208 y 39/20219.

2 Casagne Juan Carlos: “Los límites del Estado de Emergencia”, en obra colectiva: “Efectos Jurídicos de la Pandemia de COVID-
19”, dirigida por Ramón Daniel Pizarro y Carlos Gustavo Vallespinos. Rubinzal - Culzoni Editores. Santa Fé, año 2020.
3 Casagne Juan Carlos: ob cit. pag 87.
4 Buteler Alfonso: “Análisis constitucional de la emergencia sanitaria por el Covid-19”, en obra colectiva: “Efectos Jurídicos de la

Pandemia de COVID-19”, dirigida por Ramón Daniel Pizarro y Carlos Gustavo Vallespinos. Rubinzal - Culzoni Editores. Santa Fé,
año 2020.
5 http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=333564
6 http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/330000-334999/333435/norma.htm
7 http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/335000-339999/338561/norma.htm
8 http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=344673
9 http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=346406

                                                                                                                                  2

A su turno y en los albores de la crisis sanitaria por el Covid, y a fin de proteger el empleo, el Poder
Ejecutivo Nacional mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 329/202010 de fecha
31/03/2020, decretó la prohibición de los despidos sin justa causa y por las causales de falta o
disminución de trabajo y fuerza mayor, por el plazo de sesenta días, además de la prohibición de
las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por idéntico
plazo, quedando exceptuadas de esta prohibición las suspensiones efectuadas en los términos del
art. 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo 11. Asimismo se determinó que los despidos y las
suspensiones que se dispongan en violación de lo establecido, no producirán efecto alguno,
manteniéndose vigente las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales. Cabe destacar
que esta norma ha sido sucesivamente prorrogada por los DNU Nº487/20 12, Nº624/2013,
Nº761/2014, Nº891/2015 y Nº391/2116, encontrándose vigentes al momento de la redacción del
presente análisis. Resumiendo, en materia de protección del empleo y de la terminación de la
relación de trabajo, Argentina tiene dispuesto a través de la norma de excepción, la prohibición
general del despido tanto incausado como causado (sólo respecto de las causales antes referidas), la
prohibición de las suspensiones por las razones supra indicadas, y el agravamiento de todos los
rubros indemnizatorios que le correspondan y derivados del desahucio incausado.

De esto se colige, y como primera medida, que el gobierno nacional ha optado en la materia que nos
compete, por la implementación de políticas de tinte eminentemente intervencionistas y de
naturaleza extraordinaria -al menos en los papeles, toda vez que las mismas reconocen una
antigüedad mayor a un año-, y con la sola finalidad de evitar la pérdida de puestos de trabajo a la
par del cierre de establecimientos, con motivo de la puesta en práctica de las medidas sanitarias
preventivas. En gran medida, aquellas herramientas cumplieron su cometido - al menos en término
de promedio-, toda vez que las cesantías reconocieron una considerable reducción a partir de la
puesta en prácticas de las mismas. La medida fue cumplida casi a rajatabla, según mostró la
Encuesta de Indicadores Laborales del Ministerio de Trabajo a las empresas del sector privado con
más de 10 trabajadores. Pasó de representar un 18% del total en el promedio de 2019 a un 2% en la
segunda mitad de 2020, aunque en noviembre subió a 3,1% de las bajas17. De todas maneras, no
todo luce a tono con las políticas antes referidas, menos aun con el esfuerzo del sector privado
puesto de manifiesto en esta etapa. En el caso puntual del último dato correspondiente al
relevamiento de noviembre 2020 en comparación con un año antes, mientras los despidos con causa
perdieron 9,5 puntos de representatividad en el total de las bajas de personal del mes, los casos de
renuncia se elevaron en 13,9 pp y otras causas en 6,2 pp. De ahí surge que en términos netos, las
desvinculaciones asociadas a la crisis económica agravada por las medidas preventivas de la crisis
sanitaria se elevó en 10,5 puntos porcentuales 18. A la par de las renuncias señaladas, se verifica un
alto porcentaje de acuerdos de desvinculación, -los comúnmente denominados Mutuo Acuerdo-, los
cuales son bien sabido, que en la mayoría de los casos solapan verdaderas extinciones del contrato

10   http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/335000-339999/335976/norma.htm
11ARTICULO 223 bis Ley Contrato de Trabajo Nº 20.744: Se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero que
se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de
trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente u
homologadas por la autoridad de aplicación, conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador
no realice la prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las Leyes Nros. 23.660 y 23.661.
12 http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/335000-339999/337677/norma.htm
13 http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=340412
14
   http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=342520
15
   http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=344228
16 http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=346406
17 Sticco Daniel: “Ante la prohibición de los despidos, se intensificaron en el último semestre los casos de renuncia a los puestos de

trabajo”. INFOBAE Sección Economía. 07/01/2021. Recuperado de: https://www.infobae.com/economia/2021/01/07/ante-la-
prohibicion-de-los-despidos-se-intensificaron-en-el-ultimo-semestre-los-casos-de-renuncia-a-los-puestos-laborales/
18 Sticco Daniel: ob cit. pag. 3

                                                                                                                                    3

de trabajo. En este sentido, también podemos verificar la utilización del mecanismo previsto en el
art. 223 bis de la ley de contrato de trabajo, como atajo para instrumentar suspensiones o rebajas
salariales, al fijar una instancia obligatoria de negociación entre los empleadores y el sindicato más
representativo19. Todo esto nos demuestra una vez mas, la mecánica del mercado, ante la
implementación de medidas intervencionistas que limitan la capacidad de manejo del empresariado
argentino. Ante las mismas, siempre existirá un artilugio que permita sortear el exceso de
regulaciones implementado por el estado, sin el debido acuerdo de todos los actores sociales. Tal
como indicáramos supra, en la emergencia, hemos sido testigos de un aumento considerable del
intervencionismo estatal en el mercado de trabajo -el cual en cierta manera-, ha estado justificado
por lo extraordinario de la misma, aun cuando a tenor de los resultados que marcan los estudios
realizados al respecto, dicha intromisión no ha sido -cuanto menos- lo suficientemente eficaz. De
todas maneras y como un hecho contra fáctico, no es posible aventurar un escenario diferente del
que tenemos post aplicación de las medidas de gobierno señaladas. En el marco de cualquier
emergencia, muchas veces se ponen en práctica tan sólo medidas posibles, en desmedro de otras
que pueden resultar eficaces y eficientes en tiempos normales.

Desde otro ámbito, otra de las manera en que se protegió el empleo en esta época, lo fue de la mano
de las suspensiones del trabajador en el marco del art 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo.
Estas, han sido utilizadas como forma de sostenimiento del trabajo asalariado. Se trata de
suspensiones con percepción de una asignación en este caso no contributiva. Repárese, que en los
primeros meses de implementación de las medidas de aislamiento social, una porción relevante del
empleo en empresas privadas fue suspendido, sin embargo junto a la reactivación de la actividad
económica se verifica la reducción constante del personal suspendido desde el mes de junio hasta el
último mes relevado. En efecto, el porcentaje de empleos suspendidos pasó del 8,8% en mayo de
2020 a 1,8 en enero de 202120.

Por otra parte, hace unos días, el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos de la República
Argentina (INDEC) publicó su informe 21 correspondiente al cuarto trimestre del año 2020, cuyas

19 Cfr. Dapelo Santiago: “El gobierno extenderá la prohibición de despidos y la doble indemnización. La Nación. 22/01/2021.
Recuperado de: https://www.lanación.com.ar/politica/el-gobierno-extendera-prohibicion-despidos-90-dias-nid2578233/
20 Encuesta de Indicadores Laborales. Marzo 2021 (datos de enero de 2021). Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la

Nación.        Subsecretaría       de        planificación,       estudios      y        estadísticas.     Recuperado        de:
http://www.trabajo.gob.ar/downloads/estadisticas/eil/eil_2101_informe.pdf
21 “En el cuarto trimestre de 2020, la tasa de actividad se ubicó en 45,0%; la tasa de empleo en 40,1%; y la tasa de desocupación en 11,0%. Las tasas
de actividad y empleo aumentaron respecto del trimestre anterior, al igual que la subocupación y la ocupación demandante de empleo. La tasa de
actividad (TA) –que mide la población económicamente activa (PEA) sobre el total de la población– alcanzó en el cuarto trimestre del año el 45,0%.
Aunque se mantuvo 2,2 puntos porcentuales (p.p.) por debajo de igual trimestre de 2019, la TA exhibió una suba de 2,7 p.p. frente al trimestre
anterior, debido fundamentalmente al incremento en la cantidad de personas ocupadas. La mencionada suba en la cantidad de ocupados explicó el
incremento de 2.7 p.p. observado en la tasa de empleo (TE) –la proporción de personas ocupadas con relación a la población total– con respecto al
trimestre anterior. Pese a este incremento, la TE continuó mostrando una caída de 2,9 p.p. en la comparación interanual. En proporción, la
recuperación de la población ocupada respecto del trimestre anterior fue mayor para las personas asalariadas sin descuento jubilatorio, que
representaron al 32,7% de los asalariados (un incremento de 3,9 p.p. con respecto al trimestre anterior). A su vez, también se incrementó la
participación de los trabajadores por cuenta propia, que llegaron en este trimestre al 26,4% (1,4 p.p. por encima del trimest re anterior), nivel superior
al 22,7% que tenían en igual trimestre del año anterior. El aumento en la cantidad de asalariados sin descuento jubilatorio y trabajadores por cuenta
propia, al igual que en el tercer trimestre, explicó casi la totalidad de la suba en la tasa de empleo en la comparación frente al trimestre anterior. El
número de personas que trabajó desde su vivienda alcanzó al 20,2% y continuó en similares niveles que los dos trimestres anteriores, reflejando un
aumento de 14,4 p.p. respecto del mismo período de 2019. De acuerdo con la rama de actividad de la ocupación principal, sobre el total de personas
ocupadas se observó un incremento de la participación de la Construcción y la Industria, que subieron 1,5 p.p. y 1,4 p.p. respectivamente respecto del
trimestre anterior, aumentando en ambos casos también con relación al cuarto trimestre de 2019 (1,1 p.p. y 2,3 p.p., respectivamente). En cambio, las
ramas de Hoteles y Restaurantes –que mostró un descenso de 1,0 p.p. con respecto al tercer trimestre de 2020– y la de Servicio doméstico siguieron
por debajo de igual trimestre de 2019 (-1,3 p.p. en ambos casos). En cuanto a la intensidad de la ocupación, se observó que en este trimestre continuó
el aumento de las personas subocupadas –aquellas que trabajan menos de 35 horas semanales y están dispuestas a trabajar más horas–. Su
participación en el total de los ocupados pasó de 15,2% en el tercer trimestre a 17% en el cuarto, y se ubicó por encima del 14,3% registrado en igual
trimestre del año anterior. Por su parte, el aumento en la subocupación demandante de empleo alcanzó al 11,5% de la población ocupada frente a
9,2% en el tercer trimestre y 10,4% en igual trimestre de 2019. Por otro lado, las personas que no pudieron concurrir por suspensiones, otras causas
laborales y licencias alcanzaron al 6,3% de los ocupados, proporción 4,2 p.p. inferior al 10,4% observado en el trimestre anterior. De todas formas, se
mantuvo por encima del valor del mismo trimestre de 2019 (2,5%). La TD se redujo 0,8 p.p. con respecto al tercer trimestre, aunque el número de
desocupados se mantuvo prácticamente sin cambios. Sin embargo, frente al cuarto trimestre de 2019, la TD se incrementó en 2,1 p.p. Los
desocupados con tiempo de búsqueda de 6 a 12 meses representaron 27,1% del total, el valor máximo de la serie y el doble que en igual trimestre de

                                                                                                                                                        4

principales conclusiones son contestes en ratificar el incipiente grado de recuperación de la tasa de
actividad y empleo, respecto del trimestre anterior, a la par de mostrar el aumentó operado en la tasa
de desocupación como en la ocupación demandante de empleo. Todo lo cual, pone en entredicho en
alguna medida, los publicitados porcentajes de recuperación económica relevada 22 por la
Subsecretaría de Planificación, Estudios y Estadísticas, en el marco de la Encuesta de Indicadores
Laborales. Y aun cuando podamos coincidir con las conclusiones allí relevadas, todavía es riesgoso
aventurar un crecimiento sostenido de las variables económicas y de empleo que amerite sostener
una salida de la crisis en que se encontraba tanto la economía como el mercado de trabajo a la
entrada de la pandemia (la cual obviamente se profundizara con la llegada de la misma). Con un
índice de desocupación que crece, y que conforme a la última medición equivale al 11% (medido
respecto de personas sin ocupación, que buscan trabajo y están disponible para trabajar), lo que en
términos numéricos, representa la preocupante cifra de 1,4 millones de argentinos, no es posible
hablar de recuperación sostenida, menos aun de postular éxito alguno en materia de políticas de
empleo. El año pasado en nuestras conclusiones, supimos destacar el desafío que implicaría
conjugar la implementación de medidas sanitarias con la manutención de las fuentes de trabajo, a la
par del aseguramiento del nivel de ingresos de los trabajadores. Y agregamos que dicho desafío no
sería tarea fácil, máxime en países como el nuestro, donde el acceso al mercado de trabajo y el nivel
de ingresos a causa del proceso inflacionario, ya constituían un problema adicional a resolver,
incluso mucho antes de la emergencia del nuevo coronavirus. En este sentido, según se desprende
del último informe del Centro de Investigación y Formación de Trabajadores Argentinos (CTA) que
sigue la evolución de los ingresos de los trabajadores registrados del sector privado, dice que los
salarios reales a nivel nacional se redujeron en un 15,4 por ciento entre noviembre de 2015 y el
mismo mes de 2020. Si bien ese es el promedio, la mitad de los empleados, sufrieron caídas
superiores al 19 por ciento en sus salarios. La situación mas grave la padecieron los trabajadores
registrados en el sector privado con mas de cinco años de antigüedad, es decir aquellos con
continuidad en la relación laboral. El promedio de caída real salarial en ese conjunto de trabajadores
fue del 23,3 por ciento en el mismo período 23.

Sin duda que a la luz de los resultados obtenidos, luego de un año de implementación de una serie
de políticas públicas, -algunas de las cuales fueran reseñadas en el presente-, ha demostrado a la par
de lo difícil de la tarea, los magros resultados obtenidos, en comparación con el denodado esfuerzo
tanto de los trabajadores como de las entidades dadoras de trabajo privado e incluso del propio
Estado. Sin duda alguna, queda mucho camino por recorrer en pos de la recuperación del mercado
de trabajo, cuanto menos a niveles de tiempos pre pandemia. El desafío sigue siendo el mismo,
máxime cuando el nuevo escenario paralizó aun mas la inversión, los consumos y la demanda de
empleo en la economía formal, a la vez que frenó toda expectativa de reactivación, afectando
especialmente a la pequeña y mediana empresa, profundizando la relación entre informalidad
económica, pobreza y exclusión social. Según las estimaciones obtenidas la tasa de indigencia

2019. Finalmente, los inactivos marginales –quienes no buscaron empleo, pero estaban disponibles para trabajar– alcanzaron el 1,1% en el cuarto
trimestre de 2020, cuando en igual trimestre de 2019 representaban el 0,8%”. Mercado de trabajo. Tasas e Indicadores socioeconómicos (EPH).
Cuatro Trimestre de 2020. Trabajo e ingresos. Vol. 5 , Nº 1 - INDEC. Ministerio de Economía - República Argentina. ISSN 2545-6636.
22
   En enero de 2021, el nivel de empleo privado registrado en empresas de mas de 10 personas ocupadas del total de los aglomerados
relevados, creció un 0,3% con respecto al mes anterior. Todos los sectores de actividad en ambos agregados territoriales, a excepción
de los servicios sociales y personales, aumentaron sus dotaciones, destacándose la construcción con un repunte del 1,7% en el total
de aglomerados relevados. De esta forma, tanto la industria como la construcción recuperan el comportamiento expansivo que venían
mostrando en los últimos meses del año pasado y que se vio interrumpido en diciembre de 2020. Encuesta de Indicadores Laborales.
Marzo 2021 (datos de enero de 2021). Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación. Subsecretaría de
planificación, estudios y estadísticas.
23
   “Desempleo: todos los datos que dejó el 2020 son preocupantes”. Sección Política. Diario La Voz. 26/03/21. Recuperado de:
https://www.lavoz.com.ar/politica/desempleo-todos-datos-que-dejo-2020-son-preocupantes

                                                                                                                                             5

habría llegado al 13,5%, mientras que la condición de pobreza alcanzaría al 47,2% de la población
urbana24.

                                                                                               Rodrigo Méndez Filleul
                    Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Católica de Córdoba-Argentina

24
  Pobreza mas pobreza: deterioro de las condiciones de subsistencia económica en tiempos de pandemia. Observatorio de la deuda
social Argentina. Universidad Católica Argentina. Buenos Aires. Septiembre de 2020.

                                                                                                                            6