DERECHOS DE AUTOR EN LOS VIDEOJUEGOS: PIRATERÍA Y SEGUNDA MANO

DERECHOS DE AUTOR EN LOS
      VIDEOJUEGOS:
PIRATERÍA Y SEGUNDA MANO

                    Por
           Alfonso Arribas Maroto
            Laura Flores Carrero

                       11/01/2010
   DERECHOS DE AUTOR Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

INDICE
1. Abstract ……………………………………………………………………..........................PÁG 3
2. Palabras clave……………………………………………………………………..................PÁG 3
3. Estado de la cuestión…….. …………………………………………………………………….PÁG 4
4. Definición y conceptos legales……………………………………………………………….PÁG 7
   4.1. Facultades morales …………………………………………………………………….PÁG 7
       4.1.1. Derecho de divulgación…………………………………………………………PÁG 9
   4.2. Facultades económicas……………………………………………………………….PÁG 9
       4.2.1. Derecho de reproducción……………………………………………………..PÁG 10
       4.2.2. Derecho de distribución………………………………………………………..PÁG 10
           4.2.2.1. Empresa distribuidora de contenidos ………………………PÁG 10
           4.2.2.2. Empresa de venta directa al público ……………………….PÁG 11
              4.2.2.2.1. Mercado de segunda mano………………………………….PÁG 12
                         A. Visión negativa del mercado ……………………….PÁG 13
                         B. Visión positiva del mercado …………………………PÁG 15
   4.3. Legislación Española Aplicable ………………………………………………….PÁG 19
          4.3.1 Artículo 18. Derecho exclusivo de explotación y sus
   modalidades. Sección II. Real Decreto Legislativo 1/1196………………...PÁG 20
          4.3.2 Artículo 19. Distribución Sección II. Real Decreto Legislativo
   1/1996. ………………………………………………………………………………………………….PÁG 21
          4.3.3 Artículo 20. Comunicación Pública. Sección II. Real Decreto
   Legislativo 1/1996………………………………………………………………………………….PÁG 21
          4.3.4 Artículo 21. Transformación. Sección II. Real Decreto
   Legislativo 1/1996……………………………………………………………………………..…..PÁG22
          4.3.5 LPI 1/1196 Programas de ordenador.
          (Artículo 96 y 97)………………………………………………………………………..PÁG22
          4.3.6 LPI 1/1996 Base de datos. Colecciones. (Artículo 12)…….PÁG23
5. Jurisprudencia.
   5.1. Caso PS-JAILBREAK EN PLAYSTATION 3... ………………………………….PÁG 24
   5.2. Caso Autodesk… …………………………………………………………………………….PÁG 28

6. Bibliografía……………………………………………………………………………………………..PÁG 30

                                    2

DERECHOS DE AUTOR EN LOS MERCADOS DE
        VIDEOJUEGOS: SEGUNDA MANO Y PIRATERÍA.

1. Abstract

El mercado de los videojuegos se ha consolidado en los últimos años como uno de
los mercados de entretenimiento más lucrativo, situándose por encima de la música
y muy cerca del cine. Ésto ha ocasionado que surja un mercado sumergido de
piratería, un lugar donde los límites legales se distorsionan. Por ello es interesante
poder analizar las limitaciones y libertades legales que las diferentes vías
reguladoras nos ofrecen.

The video game market has consolidated in recent years as one of the most
lucrative entertainment markets, placing it above the music and close to the film.
This has led to the emergence of a black market for piracy, a place where
boundaries laws, are distorted, so it is interesting to analyze the legal constraints
and freedoms that we offer different regulatory pathways.

2. Palabras clave

Videojuegos - Piratería – Legislación – Segunda Mano – Entretenimiento –
Propiedad Intelectual – Derechos de autor -

1

1
    Los autores garantizan la autoría y la originalidad del trabajo

                                               3

3. Estado de la cuestión

El mercado de los videojuegos se ha convertido en uno de los más
potentes a nivel mundial. Este negocio tiene una facturación
aproximada de 57.600 millones de euros2, aportando España al
mismo un total de 638 millones de euros3.

Los videojuegos por lo tanto se colocan a la cabeza de los medios de
entretenimiento, superando claramente al mercado del DVD y sobre
todo al potente mercado musical, que facturó el pasado año 2009 un
total 12.835 millones de euros a nivel mundial4, siendo la facturación
en España de 387 millones de euros5. Por lo tanto, los videojuegos,
se posicionan en el segundo lugar del entretenimiento, únicamente
por detrás del cine, lo cual nos da una idea de la importancia del
mismo.

Esta gran cantidad de dinero supone un gran número de personas
detrás de dicho mercado, lo cual irremediablemente nos lleva hacia la
aparición de un mercado sumergido, basado principalmente en dos
aspectos: la piratería6 y el mercado de segunda mano.

La piratería ha sido un tema recurrente desde los inicios de los
videojuegos modernos allá por el año 1999 con la aparición de
PlayStation. Todas las plataformas posteriores de una forma u otra se
han visto atacadas por la incansable búsqueda de videojuegos
gratuitos. Desde aquellos primeros años el mercado ha evolucionado
gracias a la aparición de Internet, el cual ha conseguido la

2
  “La industria de los videojuegos comienza a facturar más ingresos que hollywood”, en Diario
Directo,07/04/2010. Miriam Fortes, Disponible en web
http://www.diariodirecto.com/tecnologia/2010/04/07/industria-videojuegos-812542140483.html
[23/11/2010].
IBIS Capital. Global Videogames Investiment Rewiew , [En linea].[23/11/2010] Disponibilidad y acceso
en
http://cmpmedia.vo.llnwd.net/o1/vault/gdceurope2010/slides/T_Merel_Business%20&%20Management_
Global%20Video%20Games%20Investment.pdf
3
  MINISTERIO DE INDUSTRIA, TURISMO Y COMERCIO. Informe anual de los contenidos digitales
en España 2010. [En linea] Madrid: res.es,22/11/2010, [23/11/2010]. Disponible en web
http://www.red.es/media/registrados/2010-
11/1290073066269.pdf?aceptacion=11dedb20c9e85816c3a6f842c4bee5c9
4
  Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Informe anual de los contenidos digitales en España 2010.
[En linea] Madrid: res.es,22/11/2010, [23/11/2010]. Disponible en web
http://www.red.es/media/registrados/2010-
11/1290073066269.pdf?aceptacion=11dedb20c9e85816c3a6f842c4bee5c9
5
   “El mercado de la piratería de contenidos es casi 4 veces mayor que el legal”, en El País, 04/11/2010.
Ramon Muñoz, Disponible en web
http://www.elpais.com/articulo/cultura/mercado/pirata/contenidos/veces/mayor/legal/elpepicul/20101104
elpepicul_4/Tes [23/11/2010].
6
   “ La piratería bate records: 5.200 millones de euros en el primer semestre del año” , en Cadena Ser,
,03/11/2010. Cadena Ser. Disponible en http://www.cadenaser.com/cultura/articulo/pirateria-bate-
records-5200-millones-euros-primer-semestre-ano/csrcsrpor/20101103csrcsrcul_3/Tes [23/11/2010]

                                                   4

liberalización de la información, pues pone a disposición de los
jugadores la capacidad de descargar de manera gratuita una ingente
cantidad de contenidos.
Ésto ha supuesto un grave problema para los productores y
distribuidores de videojuegos, pues la piratería ya no es hablar de un
mercado localista basado en el intercambio de contenidos entre
usuarios “amigos”, sino que millones de personas suben sus
contenidos y lo ponen a disposición de los usuarios en la red para que
cualquier persona pueda acceder a ellos, por lo que la variedad y la
velocidad con la que viaja la información llega a ocasionar que un
usuario pirata disponga de un videojuego en España antes de que
salga a la venta de manera oficial, como sucedió con el último juego
de Electronic Arts “Need for Speed Hot pursuit”, cuya fecha de
lanzamiento estaba marcada para el 18 de noviembre y los usuarios
“piratas” tuvieron acceso a dicho contenido el 16 de noviembre de
manera totalmente gratuita.7

Por lo tanto la lucha de las empresas productoras y distribuidoras en
este ámbito está en un momento crítico, pues es casi imposible
controlar el flujo de contenidos vía online, a pesar de que algunas
leyes lo hayan intentado, como es el caso de España, intentando
conseguir el cierre de páginas web sin necesidad de que un juez dé
orden en tal sentido.8

Hasta el día de hoy estos intentos se han mostrado infructuosos y
todo esto ha ocasionado que las empresas, sobre todo productoras,
luchen desde dentro contra la piratería, intentando crear sistemas
informáticos cada vez más complejos. Sin embargo, este mercado
tiene la peculiaridad de que quien hace el truco hace la trampa y
siempre existen nuevos métodos para conseguir el producto de forma
gratuita.

Aún así, las empresas saben que a nivel de propiedad intelectual, en
España, tienen la ley a su favor gracias al Real Decreto Legislativo
1/1996 de la Propiedad Intelectual, en el cual se hace distinción entre
los derechos morales y de explotación de una obra (como es en
nuestro caso) y con la que diferenciaremos quien es el sujeto y quien
es el objeto de nuestro tema.

Además, este Real Decreto Legislativo en su artículo 25 hace
referencia a la “Compensación equitativa por copia privada” presente
en el mercado de los videojuegos. Otros títulos del Real Decreto

7
  Gonzalo800.Taringa Need for Speed Hot Pursuit [2010][En linea]16/11/2010, [24/11/2010]. Disponible
en http://www1.taringa.net/posts/juegos/7967088/Taringa-Need-For-Speed-Hot-Pursuit-_2010_.html
8
  “Caamaño asegura que el cierre de páginas web deberá contar con control judicial”, En
Público,3/12/2009. Público.es. Disponible en http://www.publico.es/275251/caamano-asegura-que-el-
cierre-de-paginas-web-debera-contar-con-control-judicial [23/11/2010]

                                                 5

hablan sobre “Programas de ordenador” o “Protección de las medidas
tecnológicas y de la información para la gestión derechos”. Dichos
títulos serán tratados con detalle, ya que al fin y al cabo lo
interesante es saber y desarrollar hasta qué punto la piratería en los
videojuegos nos está afectando y como se están vulnerando nuestros
derechos a partir de este Real Decreto Legislativo 1/1996 en España.

El otro gran problema es el mercado de segunda mano. Este mercado
históricamente no ha sido considerado como un problema por parte
de productores y distribuidores. Sin embargo ésto ha cambiado en los
últimos años, principalmente debido a la gran cantidad de dinero que
se está moviendo, lo que ha ocasionado que productores y
distribuidores hayan tomado medidas legales para intentar paliar esa
brecha económica en el negocio. 9

Los responsables de producción y distribución se acogen
principalmente a la idea de que la propiedad intelectual se compra
una única vez, que corresponde a la primera adquisición del
videojuego, lo cual implica que si nosotros decidimos vender el
mismo de manera autónoma, será un acto “ilegal”, pues estamos
vendiendo una propiedad intelectual que no nos pertenece por
derecho. Para paliar ésto las empresas se han movilizado buscando
fórmulas para amarrar este mercado sumergido. 10

En este sentido, se puede mencionar a nivel europeo la Directiva
2001/29 respecto a la Propiedad Intelectual, relativa a los derechos
de autor y los derechos a fines a los derechos de autor en la sociedad
de la información. Directiva que trata puntos expresamente que
defienden el derecho de propiedad y la asignación de una
compensación equitativa adecuada para el autor. En el artículo 5
desarrolla   temas como las excepciones y limitaciones en este
ámbito, dejando claro a quien afecta aquellos actos de reproducción y
cómo se debe de compensar. En definitiva, la Directiva deja claro el
por qué y el cómo los titulares de los derechos deben recibir una
compensación equitativa para recompensarles por el uso de sus obras
o prestaciones protegidas, teniendo en cuenta su desarrollo
económico y tecnológico.

De esta manera el mercado de los videojuegos se analizará desde un
punto de vista también europeo, analizando cómo la Justicia actúa o
debería actuar frente a este mercado de segunda mano y piratería de
los videojuegos, apoyándose en Directivas como la Europea.

9
 “El futuro del mercado de segunda mano”,[En linea], En Vidaextra ,22/04/2009.Q256. Disponible en
 http://www.vidaextra.com/industria/el-futuro-del-mercado-de-segunda-mano [23/11/2010]
10
   “Las compañías de videojuegos, contra el mercado de segunda mano” [En linea], En ABC
Hoytecnología ,03/12/2008.EUROPAPRESS. Disponible en
http://www.hoytecnologia.com/noticias/companias-videojuegos-contra-mercado/87859[24/11/2010]

                                                 6

Por lo que se puede observar el mercado de los videojuegos está en
el centro de la polémica en lo que concierne a la propiedad intelectual
y a las diferentes aplicaciones que podemos hacer de dicha ley, pero
no únicamente con los dos asuntos anteriormente nombrados, sino
también con una gran cantidad de variables legales que serán
también muy interesantes de analizar.

Asuntos como, la piratería en los terminales telefónicos, la venta de
los derechos de reproducción tanto a nivel personal como de
entidades, la venta de derechos cinematográficos, juicios entre
usuarios y empresas productoras/ distribuidoras o el novedoso tema
de los DLC11 que tanto dinero está dando al sector. Todos estos
temas se desarrollarán, buscando siempre encontrar donde están los
límites legales a las diferentes actuaciones, tomando siempre la ley
como punto básico.

4. Definición y conceptos legales

4.1 Facultades morales

Estas facultades están protegidas por el artículo 14 de la Ley de
Propiedad intelectual12 Este derecho tiene la misma protección que
los derechos fundamentales.
Son derechos que pertenecen al autor y que no pueden ser
transferidos, siendo además irrenunciables, lo que impide la
posibilidad de sacar beneficio económico de su donación.

En este caso el autor que tiene estos derechos morales es la empresa
productora de videojuegos, la cual dispone de sus derechos, ya que el
resto de trabajadores son únicamente asalariados y no participan en
la creación del videojuego.

El autor tiene el derecho de elegir cómo divulgará su obra:
electrónico (vía internet) o físicamente (DVD o Blu-Ray). Y siempre
podrá exigir su autoría como autor de la obra si el videojuego es
explotado o utilizado en otros mercados: que un país esté interesado
en su venta, que se quiera modificar algo del videojuego o cualquier

11
  Downloadable content (also referred to as DLC) is a form of digital media distributed through the
Internet. The phrase is used to refer specifically to content created for video games that is released
separately from the main video game release. The phrase has, however, also been used to refer to any type
of digital entertainment media distributed online.[
12
 España. Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, Ley Propiedad Intelectual, regularizando,
aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia, del Código penal. Boletín
Oficial del Estado, 12 de abril de 1996, http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/rdleg1-
1996.l1t2.html [23/11/2010]

                                                   7

otro tipo de modificación. Pero también existe la posibilidad de
respetar la integridad de la obra en sus contenidos como quiera el
propio autor.

El videojuego puede ser modificado, que no transformado, es decir,
es el autor quien modifica su obra. Puede existir también el caso de
que el autor se arrepienta del estreno del videojuego y le retire del
mercado, en este caso, se deberá indemnizar a terceras personas que
participaron en el proyecto por daños y perjuicios.

Si se echa un vistazo al mercado de los videojuegos existe la
posibilidad de crear MOD13 en el propio videojuego, un aspecto de
gran interés para las compañías ya que permite a los seguidores de
su videojuego una mayor fidelidad y jugabilidad pues
los aficionados expertos pueden utilizar los MOD para bien una
conversión completa, donde el juego es diferente completamente
como en el caso de Counter Strike; o una conversión parcial, con la
que se agregan elementos al juego que ya existen, como cambiar
sonidos, personajes u objetos. De esta forma el juego es editado
gracias a la herramienta para hacer modificaciones como la de 1991,
Bard's Tale Construction Set, especialmente usados para videojuegos
de estrategia.

Algunos ejemplos de juegos que utilizan este tipo de modificación con
programas oficiales puede ser “Dragon Age: origins”, en la que la
propia Origins ha lanzado una herramienta para editar su juego; o el
caso de “Sim City 4”, que lanzado en 2003 a día de hoy sigue vivo
gracias a la comunidad que crea modificaciones, a través de la
herramienta Building Architect Tool.

Además, como anteriormente se decía, existen casos donde el
videojuego ha tenido que ser retirado del mercado por causas
políticas, sociales o culturales del país en el que haya sido lanzado, ya
que atentaba contra sus principios o mostraba un contenido
excesivamente violento o erótico, que no procede para una sociedad
tan joven, como especialmente la consumidora de videojuegos.

Ejemplo de ello, existe un caso en Barcelona donde la asociación de
taxistas pide la retirada del mercado del videojuego14 “Grand Theft
Auto” donde el protagonista es un joven cuyo fin es realizar cuantos
13
    “MOD”: del inglés Modification es una extensión que modifica un juego original proporcionando
nuevas posibilidades, ambientaciones, personajes, diálogos y objetos [En Línea], En Wikipedia
,06/01/2011.Wikipedia. Disponible en http://es.wikipedia.org/wiki/Mod_(videojuegos) [10/01/2010]
14
   “Retirada de videojuegos en Barcelona y Tailandia” [Fuera de Línea], En La Vanguardia
,03/10/2009.Luxilde, Anxo. Disponible en
http://www.lavanguardia.es/premium/publica/publica?COMPID=53515290306&ID_PAGINA=22088&I
D_FORMATO=9&turbourl=false [22/11/2010]

                                                8

más delitos mejor. Como crítica a este videojuego del que se cree
que fomenta la violencia y pone en peligro a los taxistas, entre otros,
los taxistas catalanes piden su retirada en España tras haberse
producido, en Tailandia, un asesinato a manos de un joven confeso
como jugador de este videojuego, a un taxista. Causas extremas que
hacen que un videojuego desaparezca del mercado y el autor en este
caso pierda mucho dinero por esa retirada, después de todo lo
invertido.

Otro caso de retirada en el mercado de los videojuegos, el 20 de
octubre del 2008, pero esta vez por causas menores, es el caso del
videojuego    “LittleBigPlanet”15   de     la   compañía   de    Sony
Entertainment”, del cual se dedujo que se unían versos coránicos con
música, algo que según un forero podría ofender a su religión. Sony
Entertainment decidió no distribuir más de estos videojuegos hasta
que todo se aclare y retirar del mercado lo que ya estaba en él. En
otros casos Sony, decidió no retirar el videojuego, aunque aquella vez
fueron problemas directos con la Iglesia de Inglaterra por mostrar
imágenes violetas en una catedral.

4.1.1 Derecho de divulgación

La empresa productora es quien decide la manera de divulgación de
sus contenidos, aunque no sea esta la que directamente lo
comercializa.

4.2 Facultades económicas

Las facultades económicas tienen naturaleza de contenido patrimonial
sobre el bien o servicio, lo que implica la posibilidad de explotación o
disfrute económico de la obra por parte del autor, entendiéndose
estas facultades como renunciables y delegables a terceros, por lo
que no estarían protegidos en el mismo modo que las Facultades
Morales.

Estas facultades económicas son de ejercicio exclusivo del autor, por
lo tanto es él quien decide los aspectos relacionados con la obra, en
aspectos como distribución, reproducción o transformación. Todo ésto
sólo podrá ser realizado por terceros si existe una previa autorización
del autor.

4.2.1 Derecho de reproducción

15
   “El videojuego Little Big Planet retirado del mercado” [En Línea], En Tecnología de tu a tu
,20/10/2008.Blog. Disponible en
 http://www.tecnologiadetuatu.elcorteingles.es/el-videojuego-littlebigplanet-retirado-del-
mercado[18/11/2010]

                                                    9

El videojuego es una obra cuya fijación directa o indirecta, provisional
o permanente, de toda o parte de la misma, puede ser emitida por
cualquier medio y en cualquier forma según las necesidades del autor
(Empresa productora)

En este caso es la empresa productora la encargada de tomar las
decisiones pertinentes sobre la reproducción de la obra. Ésta decidirá
si quiere emitir su videojuego en formato físico ( DVD o Blu-ray) o
bien en formato electrónico a través de la distribución online.

4.2.2 Derecho de distribución

Este derecho hace referencia a la puesta a disposición del cliente del
videojuego original a través de sus copias, a través de un soporte
tangible ya sea físico u online.

Este derecho da la capacidad al autor de la venta, préstamo o
alquiler de la obra, debido a este aspecto y por las características del
mercado de los videojuegos encontramos una doble variante de
distribución:

4.2.2.1 Empresa distribuidora de contenidos

La empresa distribuidora en el mercado de los videojuegos adquiere a
través de la autorización previa de la empresa productora, la
capacidad de comercialización del producto. Es por lo tanto ésta la
que decide la fecha exacta de distribución, así como su precio.

Por otro lado la empresa distribuidora también se encargará de la
creación de ediciones especiales, en estrecho vinculo con la empresa
productora, para conseguir un objetivo final mutuo, que no es otro
que vender el mayor número de copias posibles.16

Por último la empresa distribuidora será la encargada de la
comercialización de los DLC que la empresa productora vaya creando,
siendo habitual la distribución online, aunque también se está dando
recientemente la posibilidad de distribuir estos contenidos extras a
través de un formato físico17, lo cual permite a mayor número de
usuarios poder llegar a ellos, ya que la distribución online aunque
muy estandarizada supone una pequeña barrera para algunos
usuarios, debido sobre todo a los métodos de pago.
4.2.2.2 Empresa de venta directa al público

16
   “Ediciones especiales Call Of Dutty Black Ops” [En Línea], En Consoles.net ,14/08/2010.Staff
Spain.Blog Disponible en http://www.consoles.net/es/news/132006/ [27/11/2010]
17
   “Rockstar lanzará en Noviembre los DLC de RD Redemption” [En Línea], En Meristation
,26/10/2010.Otero, Oscar. Disponible en
http://www.meristation.com/v3/des_noticia.php?id=cw4cc70d3ba0561&pic=GEN [27/11/2010]

                                                 10

Estas empresas distribuidoras son el último eslabón de la cadena de
producción, ya que son las que tienen un trato directo con el usuario
final a través de la venta del videojuego. Este mercado está basado
en una serie de franquicias multinacionales que facturan la mayor
parte del montante que se genera por la venta de videojuegos.
Empresas como GAME18, GAMESHOP19 o GAMESTOP20, se basan en
una venta a través de un local comercial, lo que implica un trato
directo con el consumidor, así como una serie de gastos básicos por
el establecimiento y todo lo que este conlleva. Estas franquicias están
presentes en toda la geografía española, pero también en todo el
Mundo, principalmente a través de centros comerciales.

Sin embargo por las propias características del mercado ha surgido
un nuevo método de distribución basado en la venta online. Empresas
nacionales como XTRALIFE21 o ALBICIUS22, así como internacionales
AMAZON23, se encargan de realizar una distribución sin trato directo
con el cliente, suponiendo una ventaja a nivel de precios por la
ausencia de gastos de local y personal, lo que implica una reducción
en los precios de venta, ya que el mantenimiento y la actualización
de la página web es un proceso poco costoso a nivel económico
comparado con el mantenimiento de una tienda, pudiendo vender el
mismo videojuego a unas condiciones económicas mucho mejores.

Sin embargo este nuevo mercado no ha pasado inadvertido para las
empresas “tradicionales” que rápidamente han sabido ofrecer a sus
clientes la posibilidad de comprar online, aunque con la característica
de que en este caso los precios no se ven prácticamente reducidos.
Simplemente ofrecen su producto de una forma diferente para llegar
a todo el público potencial, contando por lo tanto con la única ventaja
competitiva de ofrecer un servicio seguro y fiable, pues tras él está
una gran franquicia, evitando así el miedo a la compra online que
pueden suscitar otras empresas menos conocidas y sin tienda física.
24

4.2.2.2.1 Mercado de segunda mano

18
   Disponible en http://www.game.es/ [23/11/2010]
19
   Disponible en http://www.gameshop.es/ [23/11/2010]
20
   Disponible en http://www.gamestop.es/[23/11/2010]
21
   Disponible en http://www.xtralife.es/[23/11/2010]
22
   Disponible en http://www.albicius.com/[23/11/2010]
23
   Disponible en http://www.amazon.com/[23/11/2010]
24
   “Los españoles pierden el miedo a comprar moda por internet” [En Línea], En
Expansion,18/08/2010.Arrieta,E. Elizalde,I. Disponible en
http://www.expansion.com/2010/08/17/empresas/tmt/1282080412.html[25/11/2010]

                                               11

Es a través de estas empresas de venta directa de donde surge el
fenómeno “Oficial” del mercado de segunda mano en el mundo de los
videojuegos25. Estas empresas basan su beneficio en la compra de
videojuegos usados a los usuarios, los precios de compra están muy
condicionados por su posición de poder, ya que es difícil encontrar
otra forma de vender el producto, a no ser que sea a un conocido o
por medios mucho más complejos como Ebay.

Ésto implica que la compra a la baja le permita a la tienda hacer
negocio ya que la venta se hace a la alta, ofreciéndose además la
posibilidad de obtener un mayor valor por el videojuego si el dinero
obtenido se destina a través de un bono, a la compra de otro
videojuego “nuevo” o “seminuevo” en la misma tienda, lo que incita
a la compra de nuevos productos dentro de la misma tienda,
obteniéndose en ésta circulación de producto un claro beneficio.

Ejemplo: Vender Call of duty black Ops, supondría que ellos ofrecerán
35 Euros por un producto usado pero en perfectas condiciones,
además el mismo fue adquirido sólo hace 15 días por un precio de 70
euros y en la misma tienda que hoy me lo vuelve a comprar. La
sorpresa es que cuando lo ponen en venta como producto
“seminuevo” su precio es de 55 Euros, suponiendo que en 15 días
han obtenido un doble beneficio que asciende a 90 euros,
desmenuzables en los 70 Euros por el videojuego más los 20 Euros
de la venta en segunda mano. Todo ésto en apenas 15 días.

Estos ejemplos de compra -venta se vuelven más sangrantes con el
paso del tiempo, pues la venta de un videojuego con una antigüedad
de 6 meses puede alcanzar un precio de compra de 20 euros,
poniéndose en venta por 40 euros.

Todo esto nos permite ver como el mercado de segunda mano se ha
convertido en un negocio muy rentable, pues no estamos hablando
de varias transacciones al año sino de miles, lo que implica una
fuente de beneficios muy rentable, pues la tienda únicamente actúa
como intermediario.

Este negocio se ha visto beneficiado por la profunda crisis que vive la
sociedad, ya que la gente ha optado en muchos casos por comprar
productos “seminuevos” a precios más reducidos o bien rebajar la
compra de algún videojuego “nuevo” o “ seminuevo” con la venta de
los propios juegos, gracias a la ventaja de los bonos de mayor valor
por comprar en la misma tienda.

       A. Visión negativa del mercado

25
     Disponible en http://www.game.es/seminuevos/[24/11/2010]

                                                 12

Este negocio se mostraba perfectamente lícito hasta que las
empresas productoras y distribuidoras vieron que era un mercado
que movía más de 2.000 millones de dólares sólo en EE.UU y que
contaba con un mercado enorme dentro de Japón. Por poner los
ejemplos más significativos dentro de un mercado mundial y todo
ésto sin que ellas percibieran ni un solo dólar.26

Las empresas productoras y distribuidoras rápidamente quisieron
intervenir para conseguir frenar este flojo de dinero que no pasaba
por sus manos. La posición de la mayoría de las empresas fue la de
intentar prohibir este mercado por ser, según ellos ilícito, como
demuestran las declaraciones de Jens Uwe Intat, vicepresidente
senior y manager para Europa de las publicaciones de Electronic Arts,
que en declaraciones exclusivas a GamesIndustry.biz. afirmaba que :
“Debo remarcar que para nosotros las ventas de segunda mano son
una situación crítica, porque la gente está vendiendo múltiples veces
la propiedad intelectual”27

Se desprende de estas declaraciones que la propiedad es un bien que
sólo puede ser vendido una vez, lo que implicaría la “ilegalidad” del
mercado de segunda mano en los videojuegos, mercado que en
palabras de Jens Uwe Intat tiene características diferentes a otros
mercados de segunda mano : “En nuestra concepción del modelo de
negocio, estamos dando el derecho a jugar, y si lo pasas una y otra
vez, no es comparable a las ventas de segunda mano en bienes
físicos, que sufren el desgaste propio del uso como los coches de
segunda mano, la ropa de segunda mano, los libros de segunda
mano… tienen un desgaste físico, así que tienes un producto de
inferior calidad.” 28

Estas afirmaciones dan una visión un tanto peligrosa del mercado de
segunda mano, porque como consumidores compramos los derechos
una única vez al adquirir el producto y los derechos que adquirimos,
se supone, son para siempre, por lo tanto la venta de este tipo de
productos no implica mas que la venta de nuestros derechos a otra
persona, como puede suceder con la venta de un coche.
Lo que quiere decir que sólo hay una persona beneficiaria del uso del
bien a pesar de su venta.

26
   “Analysis: 49 million U.S. Gamers buy used games” [En Línea], En Gamasutra ,09/04/2008 .Williams,
Nick, Kumar , Mathew. Disponible en http://www.gamasutra.com/php-
bin/news_index.php?story=18163[23/11/2010]
27
   “Los juegos de segunda mano , son una “situación crítica” para Electronic Arts” [En Línea], En
Vidaextra ,29/08/2008.Q256. Disponible en http://www.vidaextra.com/industria/los-juegos-de-segunda-
mano-son-una-situacion-critica-para-electronic-arts
28
    “Battlefield Europe for EA” [En Línea], En MCVUK,13/01/2010.Roberts, Dave.Disponible en
http://www.mcvuk.com/features/623/Battlefield-Europe-for-EA[23/11/2010]

                                                13

Jens Uwe Intat va más allá en sus declaraciones e intenta aportar un
poco de luz sobre la posible solución a este “problema”. Esta solución
gira entorno al proyecto “Ten dollar”, que obligaría al consumidor de
segunda mano a comprar una tarjeta especial que le permita jugar a
través de internet: “Creemos que es justo hacer pagar por los
servicios que proporcionamos y reservar esos servicios online a la
gente que paga a EA para acceder a ellos”29. El precio del código
online sería de 10 dólares. Esto, según el propio Jens no es una lucha
contra el mercado de segunda mano, pues únicamente se intenta
conseguir beneficio con un servicio que ellos prestan y que a su
entender cada usuario que compre el juego debe adquirir, lo que
haría que no estuviese implícito en el videojuego, como hasta hoy
había sucedido.

El primer videojuego en utilizar esta tecnología fue “Dragon Age:
Origins” de la compañía Bioware y rápidamente fue aplicado por EA
con uno de su juego estrella “Mass Effect 2”, el cual disponía con la
compra del videojuego un nuevo código con contenidos extras y
acceso a internet. Este código debía de ser adquirido nuevamente si
el juego se compraba en el mercado de segunda mano.30

Ésto implica que también los consumidores piratas que descarguen
juegos copiados, puedan ser una fuente de beneficios para la
empresa, pues se permite la compra de estos DLC sin confirmar si el
juego es original o está siendo utilizado por otra persona, dejando
muy claro que su misión no es luchar contra algo “ilegal”, sino
conseguir el máximo beneficio por otras vías, para así compensar las
grandes pérdidas económicas que este mercado de segunda mano
genera.

Así lo confirman las declaraciones de John Riccitiello31 “CEO” Chief
Executive Officer de Electronic Arts, el cual afirma que: “Al
consumidor realmente parece gustarle la idea de que haya contenido
extra, quiere más y cuando le das o le vendes más parece recibirlo
extremadamente bien. [...] Hay un mercado pirata y un mercado de
segunda mano medible, y queremos intentar generar ventas en dicho
mercado. Opino que nadie debería piratear nada, creo profundamente
en los artistas que trabajan en la industria y cuando nos robas a
nosotros les robas a ellos. Dicho ésto, hay mucha gente que lo hace
así que hay que intentar que paguen por algo. EA vende DLC a ambas

29
   “El usuario de segunda mano, debe pagar por jugar Online” [En Línea], En Meristation
,11/05/2010.Gallardo, Pedro José. Disponible
http://www.meristation.com/v3/des_noticia.php?id=cw4be92820edc11&pic=GEN[23/11/2010]
30
   “El project ten dollar de Electronic Arts” [En Línea], En Elotrolado ,11/02/2010.Benzo .Foro
Disponible http://www.elotrolado.net/noticia_el-project-ten-dollar-de-electronic-arts_17249[23/11/2010]
31
   “John Riccitello” [En Línea], En Wikipedia ,06/01/2010.Wikipedia. Disponible
http://en.wikipedia.org/wiki/John_Riccitiello [22/11/2010]

                                                  14

comunidades de usuarios y así es como un pirata puede convertirse
en un cliente de pago.” 32 33

Por lo tanto podemos ver como el mercado de segunda mano es un
tema de gran interés comercial, pues no sólo EA sino empresas
punteras como THQ34 o Activision35 se han unido a la fiesta contra el
mercado de segunda mano, el cual sólo se restringe por las
limitaciones legales que derechos como los del consumidor36 aplican,
impidiendo la supresión del mercado, aun así las empresas
productoras y distribuidoras saben como compensar las posibles
pérdidas, gracias a continuos nuevos métodos de obtención de
beneficio.

B. Visión positiva del mercado

Sin embargo no debemos pensar que todas las empresas productoras
y distribuidoras de videojuegos se oponen a este mercado lícito pues
han surgido voces importantes dentro del mercado que apoyan de
una u otra forma la licitud del mercado, principalmente porque saben
que de una u otra forma el flujo de videojuegos indirectamente les
repercutirá en un beneficio económico.

Una de estas voces proviene de Doug Lombardi, responsable de
Marketing y Comunicación de la todopoderosa, empresa productora,
“Valve”. Este alto directivo afirma que:" los jugadores tienen afinidad
a los videojuegos que les gustan, por lo que si continúas haciendo
juegos buenos y ofreciendo niveles altos de calidad y servicio durante
el lanzamiento y después de éste, posiblemente sufrirás menos la
piratería y la compra-venta de segunda mano,
Porque a la gente le gustará tener el ejemplar, uno legal, y conseguir
todas las actualizaciones"37

32
    “EA CEO: “ I think of Pirates as a marketplace” [En Línea], En Kotuka ,08/12/2009 .Totilo, Stephen.
Disponible http://kotaku.com/5421466/ea-ceo-i-think-of-pirates-as-a-marketplace [23/11/2010]
33
   “EA: Los piratas son otro mercado del que obtener dinero” [En Línea], En Elotrolado
,09/12/2009.jiXO.Foro disponible http://www.elotrolado.net/hilo_ea-los-piratas-son-otro-mercado-del-
que-obtener-dinero_1341770 [22/11/2010]
34
    “El Online de UFC Undisputed 2010 requerirá de un código” [En Línea], En Guznu
,20/05/2010.Gonzalez, Roció. Disponiblehttp://www.guznu.com/noticia/2080/el-online-de-ufc-
undisputed-2010-requerira-de-un-codigo/ [21/11/2010]
35
    “Activision combatirá el mercado de segunda mano con los DLC” [En Línea], En
3DJuegos,07/08/2010.Hernandéz, David. Disponible http://www.3djuegos.com/noticias-
ver/112490/activision-combatira-el-mercado-de-la-segunda-mano-con-los/
36
    España. Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, de Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, del Código penal. Boletín Oficial del Estado, 30
de noviembre de 2007, núm. 287, http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/rdleg1-2007.html
[23/11/2010]
37
   “Valve: Fight used sale by making good, supported game” [En Línea], En Destructoid
,31/07/2009.Sterling, Jim. Disponible http://www.destructoid.com/valve-fight-used-sales-by-making-
good-supported-games-142089.phtml[24/11/2010]

                                                  15

Esta afirmación tan romántica del Doug Lombardi, es una visión muy
realista del mercado, ya que éste tiene la característica especial del
coleccionismo. Al igual que sucede con los cómics o la música, los
videojuegos se están convirtiendo en objetos de coleccionismo, lo que
nos lleva por lo tanto a no vender aquellos juegos que han marcado
un momento importante, y es precisamente en ésto en lo que se
deberían basarse las empresas a la hora de crear videojuegos,
porque el problema de la segunda mano no proviene del afán por
piratear, sino por el afán de jugar sin sentirse estafado.

Un ejemplo sería el precio de un videojuego, que rondan los 70
euros, lo que implica que si te quieres comprar únicamente 5 juegos
al año, debes desembolsar un total de 450 euros. Teniendo en cuenta
que la duración media de un videojuego es de 10 horas, tenemos un
coste por hora de 7,5 Euros, lo que supone más del doble del dinero
que se paga por una hora de cine, situado aproximadamente en 4
Euros la hora. Lo cual convertiría automáticamente a este medio de
entretenimiento en uno de los más caros. Para evitar esto, el usuario
utiliza el valor residual de aquellos juegos que ya ha superado para
poder comprarse otros y así reducir el impacto monetario por la
compra de los mismos. Con ésto conseguirá por lo tanto disfrutar del
mayor número de videojuegos a un precio menor sin incumplir
ninguna ley.

La mayoría de las grandes empresas prefieren aún no posicionarse,
pues la negativa a la propuesta de un cobro extra sería echarse
piedras sobre su propio tejado, por eso han decidido simplemente
esperar con cautela, sin tomar medidas de cobro extras ,ni criticando
el mercado de segunda mano, pero tampoco pronunciándose de
manera positiva hacia él, lo que hace preveer que tarde o temprano
terminarán uniéndose al caballo ganador de las grandes empresas,
pues saben que con los DLC y en el cobro Online se abre una puerta
a un futuro mercado muy apetitoso.

El otro gran problema con el que se encuentran las empresas
productoras y distribuidoras tanto mayoristas como minoristas, es el
mercado de la piratería. Este mercado se ha convertido en un negocio
que mueve miles de millones de dólares al año, abandonándose así la
idea de un mercado pirata de carácter localista, conducta mas propia
del siglo pasado, donde el intercambio de contenidos vía amistades
era la tónica general, algo similar a lo que había sucedido años atrás
con el cassete o el vídeo, pero hoy en día tenemos una gran
herramienta llamada Internet.

Internet supone a nivel informativo la democratización absoluta de
los contenidos, lo que implica ya no ese flujo informativo
interminable, sino una gran cantidad de contenidos que de forma

                                 16

rápida y sencilla son subidos a la red y puestos a disposición de los
millones de consumidores potenciales. Ésto no sólo es a nivel de
videojuegos, sino que todos los ámbitos de la cultura se ven atacados
por este nuevo tipo de mercado. Nos encontramos por lo tanto con
un malherido mercado discográfico, que ha visto como su incapacidad
para la adaptación tecnológica le ha reportado pérdidas incalculables
a nivel económico, pero lo que es peor, se ha creado una nueva
cultura de consumo alrededor de la música , lo que implica que los
usuarios hayan adquirido la costumbre de no pagar por los
contenidos, algo que será muy difícil de modificar.

Por otro lado nos encontramos con el mercado bibliográfico, el cual
ha sufrido un impacto menor debido a la piratería, pues la
distribución online de contenidos aún no es un servicio muy
extendido, principalmente por el viejo romanticismo entre la lectura y
el papel. Sin embargo cada vez más el mercado se está
modernizando, gracias a la llegada de los e-books. Estos pequeños
aparatos electrónicos están posibilitando llevar en un espacio ,no
mayor que un libro, una cantidad ingente de documentos, lo cual
supone una reducción en tamaño y muchas veces en precio, pues
ahora no debemos comprar los libros en la librería sino que los
descargamos de internet. Esta digitalización ha ocasionado que la
facilidad para piratear los contenidos sea cada vez mayor, aunque es
cierto que su adaptación a los nuevos medios está siendo rápida,
intentando no repetir los errores de las empresas discográficas.

Por último a nivel de videojuegos nos encontramos con un mercado
que ha sabido adaptarse perfectamente a los cambios que se iban
produciendo, pues su principal característica no es otra que estar a la
vanguardia de las nuevas tecnologías, sin embargo nos encontramos
ante el mercado más cambiante y fácil de piratear, principalmente
porque los contenidos siempre son digitales, lo que implica que igual
que se crea una seguridad para no ser pirateado se puede crear un
sistema también digital para piratearlo.

Las empresas tanto productoras de videojuegos como de
videoconsolas están siempre adentrándose en nuevas formas de
protección para evitar que el pirateo se expanda, dichas medidas se
han mostrado muy efectivas en algunos casos como Playstation 3 y
menos efectivas en otras plataformas como Wii o Xbox 360.
Aún así, esta lucha constante reduce en gran medida el impacto del
pirateo, pues no estamos hablando de realizar un proceso electrónico
a la videoconsola, sino que también requiere de una capacidad por
parte del usuario para dominar diferentes códigos informáticos de
modificación.
En resumidas cuentas el usuario está constantemente buscando
nuevas formas para conseguir los servicios gratuitamente. Esta lucha
constante de las empresas hace que la realidad sea un tira y afloja

                                  17

constante para ver quien consigue vencer, ya sea burlando las
defensas o creando la mejor defensa.

En este mercado del pirateo también tenemos que tener en cuenta
que no sólo es el usuario final quien crea el perjuicio, sino que
realmente en la mayoría de los casos son empresas, tiendas o
páginas web, las que ponen a disposición del consumidor una serie de
servicios de “hackeo”, lo cual implica un lucro acosta de transgredir la
ley. En muchos casos las empresas productoras y distribuidoras
centran sus fuerzas legales en intentar controlar a estas fuentes de
suministro, pues es más fácil dominar la fuente que no a todos los
que se han aprovechado de ella.

El elemento clave que hace que todo ésto sea posible es Internet,
convirtiéndose en el invento del siglo, pues las personas tiene acceso
a tanta información como sean capaces de asimilar, ocasionando que
los videojuegos sean subidos en páginas de descarga P2P y Descarga
directa, permitiendo al usuario no sólo disponer de un nuevo
videojuego en apenas 2 horas, sino que además en la mayoría de los
casos, debido a las filtraciones informativas, dispone de ellos antes
que el usuario “legal”, por lo que consigue una experiencia igual, más
barata y más rápida, suponiendo una dulce golosina en manos de
esta nueva generación de nativos online.

Ante este panorama tan paradisiaco para los usuarios, únicamente las
empresas productoras y distribuidoras ven en ello una violación de
sus derechos, lo que ha supuesto que con la ley en la mano las
empresas se hayan lanzado contra todos aquellos que están fuera de
la misma y que les están perjudicando con pérdidas de miles de
millones de dólares anuales.

Dentro del marco legal al que se adhieren las empresas productoras y
distribuidoras se encuentra una doble vertiente, por un lado la
legislación española, la cual regula los derechos de la propiedad
intelectual a través del Real Decreto Legislativo 1/1996 de 12 de
abril38. En éste Real Decreto nos encontramos con términos legales
como derechos de explotación, distribución o reproducción, así como
un apartado especial dentro del título VII sobre programas de
ordenador.

También la legislación Europea a través de su directiva 2001/29/CE39
, donde hace referencia a los derechos de autor y derechos afines a

38
  España. Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, Ley Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las
disposiciones legales vigentes sobre la materia, del Código penal. Boletín Oficial del Estado, 12 de abril de 1996,
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/rdleg1-1996.html [23/11/2010]
39
   Europa Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a
la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de
autor en la sociedad de la información. Diario Oficial DO L 167 de 22.6.2001

                                                               18

los derechos de autor en la sociedad de la información, hablando
sobre temas como el derecho de reproducción, distribución o
protecciones jurídicas, así como una gran cantidad de normas
relacionadas con la directiva.

Con toda esta pequeña muestra del marco legal, vemos como las
empresas están protegidas legalmente, por ello se han visto con
fuerza para iniciar, en innumerables casos, juicios contra aquellas
personas físicas o jurídicas que las están reportando un perjuicio
económico o institucional.

Nos encontramos como en el caso del mercado de segunda mano, un
mercado con un enorme radio de acción, donde muchas veces aquello
que es legal o no está muy difuminado, por lo tanto debemos ser
capaces de obtener una visión completa basándonos tanto en la ley,
como en la jurisprudencia existente, la cual nos permite ver de forma
más detallada ,cual es la interpretación legal que se hace de las
leyes, completando así, un círculo informativo imprescindible para
comprender este intrincado mercado.

4.3 Legislación Española aplicable

Como se indicaba anteriormente la Ley Española de Propiedad
Intelectual está regulada a través del Real Decreto Legislativo 1/1996
con fecha 12 de Abril dentro del Real Decreto Legislativo debemos
centrar nuestra atención en la Sección II que hace referencia a
“Derechos de explotación”

4.3.1 Artículo 18. Derecho exclusivo de explotación y sus
modalidades. Sección II. Real Decreto Legislativo 1/1996

Este artículo hace referencia al “Derecho exclusivo de explotación y
sus modalidades”. Dicho artículo estipula lo siguiente: “Corresponde
al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su

http://europa.eu/legislation_summaries/internal_market/businesses/intellectual_property/l26053_es.htm
[22/11/2010]

                                                  19

obra en cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción,
distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán
ser realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos en la
presente Ley.”

A través de este artículo podemos ver como se regula la capacidad
para que el autor de la obra, en este caso la empresa productora,
tenga un ejercicio exclusivo sobre la explotación de su obra en todas
las ramas que incluye, por lo tanto en el mercado de los videojuegos
la utilización de dichos contenidos sin la autorización de la empresa
productora, ocasiona un quebrantamiento de la ley de Propiedad
Intelectual en su artículo 17. Ésto incluiría por lo tanto todas aquellas
personas físicas o jurídicas que se lucren o se generen un lucro
cesante en la empresa productora, en tanto que las empresas dejan
de ganar dinero por cada videojuego que se distribuye online de
manera gratuita, por lo tanto esto sería motivo suficiente para iniciar
acciones legales.

Artículo 18. Reproducción Sección II. Real Decreto Legislativo 1/1996.

Dicho artículo hace referencia a la siguiente disposición: “Se entiende
por reproducción la fijación directa o indirecta, provisional o
permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la
obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención
de copias.”40

En el mercado de la piratería nos referiríamos al proceso físico a
través del cual una persona física consigue plasmar una copia del
original en otro formato, consiguiendo la multiplicación de la misma
sin el permiso del autor (Empresa productora). Esta copia puede ser
tanto a través de un formato físico, como puede ser un DVD, como en
formato electrónico, a través de los archivos informáticos que pueden
ser introducidos en un USB para ser utilizados como soporte de
reproducción.

4.3.2 Artículo 19.Distribución                           Sección         II.     Real       Decreto
Legislativo 1/1996.

Este artículo es extrapolable principalmente al mercado de segunda
mano, ya que dicho artículo 19, está implicado dentro de la rama del
mercado de los videojuegos en su posición de distribución, de ahí que
aparezca la definición de distribución: “Es la puesta a disposición del
40
  España. Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, Ley Propiedad Intelectual, regularizando,
aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia, del Código penal. Boletín
Oficial del Estado, 12 de abril de 1996, http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/rdleg1-
1996.l1t2.html#a18 [23/11/2010]

                                                   20